Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 15 lipca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3812/14 oddalił skargę B. C.-P. Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z dnia [...] sierpnia 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej.
Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]", położonej we W. przy ul. J., i jej działalności, polegającej na dystrybuowaniu folderu informacyjnego Fundacji [...] o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 5.000 zł za prowadzenie reklamy apteki o nazwie "[...]", położonej we W. przy ul. J., i jej działalności, polegającej na dystrybuowaniu folderu informacyjnego Fundacji [...] o programie pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych.
Orzekając na skutek odwołania GIF decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, że spółka naruszyła ustawowy zakaz reklamy apteki i jej działalności (art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.- dalej p.f.) co stanowiło podstawę do nałożenia kary pieniężnej w kwocie 5.000 zł, której wysokość mieści się w granicach uznania. Zdaniem organu odwoławczego, dla zastosowania przedmiotowej sankcji istotne było, że strona odstąpiła od uczestnictwa w programie po wszczęciu postępowania, co z kolei stanowiło podstawę do umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy. Na wysokość kary miał także wpływ okres naruszenia, który – w ocenie organu – był dość długi, bo wynosił niemal 10 miesięcy.
Sąd I instancji oddalając skargę i uzasadniając motywy podjętego rozstrzygnięcia wskazał, że wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a ust. 1 p.f., przyjąć należało, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów farmaceutyków w danej aptece, poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe), mogły być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia "reklamy aptek". Sąd I instancji podzielił stanowisko organów nadzoru farmaceutycznego, że przedmiotowy program pomocy finansowej przy zakupie leków nierefundowanych, którego rozpowszechnianie przyjęło postać folderu informacyjnego Fundacji [...], był jedną z form reklamy apteki i jej działalności, skoro w tej aptece program ten był realizowany.
W ocenie WSA programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu dotychczasowych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych i najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej, stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy tego rodzaju zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Zdaniem WSA nie budziło wątpliwości, że skarżąca spółka na mocy umowy pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez Fundację [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. zobowiązała się do obniżania cen produktów leczniczych sprzedawanych w aptece w ramach pomocy finansowej prowadzonej przez Fundację na rzecz klientów apteki, jak również zobowiązała się do uczestniczenia w "dziele Fundacji [...]" poprzez obniżanie ceny każdego produktu nierefundowanego, objętego pomocą finansową.
Istotnym było również, że dopłata w ramach programu była skierowana do klientów apteki, a beneficjentami pomocy finansowej byli wyłącznie klienci aptek sieci [...]. Treść folderów wskazywała wprost, że dotyczą one właśnie programu pomocy finansowej, realizowanego na podstawie ww. umowy. Publikacje przedstawiały produkty nierefundowane ze środków publicznych z podaniem ich ceny po dofinansowaniu przez Fundację [...] oraz informację o aptekach, w których dofinansowanie obowiązywało. W ocenie WSA tego rodzaju folder stanowił zachętę do zakupu produktów leczniczych. Przystąpienie przez spółkę do takiego programu świadczyło o realizowaniu celu komercyjnego. Nie było przy tym istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy przekaz reklamowy dokonywany był w postaci folderu wewnątrz czy na zewnątrz apteki, czy też w inny sposób lub formie. WSA wskazał, że działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim, natomiast sposób i forma reklamowania apteki i jej działalności mogą być różne.
Sąd I instancji uznał, że działania apteki należącej do skarżącej spółki odpowiadały reklamie, w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykraczały poza działania, które ustawodawca wyłączył spod tego zakazu: informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. WSA przyznał rację orzekającym w sprawie organom nadzoru farmaceutycznego, że takim działaniem strona skarżąca naruszyła art. 94a ust. 1 p.f., zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Zakończenie tego rodzaju działalności przez spółkę skutkowało jedynie tym, że bezprzedmiotowe stało się postępowanie w zakresie rozstrzygnięcia w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.
WSA wskazał na zasadność korekty przez organ odwoławczy czasookresu trwania działalności reklamowej prowadzonej przez spółkę i uznał go za prawidłowy. Jednocześnie Sąd I instancji zaznaczył, że prowadzenie apteki przez stronę skarżącą jest działalnością gospodarczą, która korzysta z przyznanej swobody jej prowadzenia, ale podlega ustawowym ograniczeniom, które służą nie tylko jako instrument sterowania procesami gospodarczymi, ale także zabezpieczeniu interesów społecznych (dopuszczalne granice ograniczenia podstawowych wartości gospodarki rynkowej w interesie publicznym).
W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo ustaliły, że w sprawie doszło do naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 p.f. i właściwie zastosowały art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy, poprzez nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej w kwocie 5.000 zł. W ocenie WSA wymierzona kara nie była rażąco wygórowana czy niewspółmierna wobec podejmowanej przez skarżącą działalności i długości okresu (prawie 10 miesięcy), w którym reklama była prowadzona. W tym zakresie Sąd I instancji nie stwierdził przekroczenia granic uznania administracyjnego, biorąc pod uwagę zarówno wagę stwierdzonego naruszenia, jak i fakt, że spółka była już uprzednio karana za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Skarżąca kasacyjnie na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
- 1. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia, tj. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013, poz. 267 ze zm. – dalej: k.p.a.) przez nie dostrzeżenie, iż osnowa zaskarżonej decyzji została sformułowana w sposób błędny, albowiem nie wynika z niej za jakie działanie organ ukarał stronę, w związku z czym Sąd winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.;
- 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 1 p.f. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. przez błędne zastosowanie tych przepisów w odniesieniu do podmiotu prowadzącego aptekę objętą reklamą prowadzoną przez podmiot trzeci, podczas gdy jak wynika ze wskazanych przepisów odpowiedzialność za reklamę apteki ponosi wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, nie zaś podmiot prowadzący aptekę, której reklama ta ma dotyczyć.
Argumenty na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.
Przed odniesieniem się do jej zarzutów przypomnieć należy, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia, którego elementy konstrukcyjne i treściowe wyznaczają granice jej rozpoznania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie bowiem z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone przez jej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. W skardze kasacyjnej należy zatem nie tylko wskazać konkretne przepisy, które zostały naruszone, ale także sformułować w sposób jednoznaczny podstawy kasacyjne. Koniecznym elementem prawidłowo sporządzonej skargi kasacyjnej jest także uzasadnienie podstaw kasacyjnych, które polega na wykazaniu, że stawiane zarzuty mają usprawiedliwioną podstawę.
Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając w pierwszej kolejności naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. przejawiające się, jak wskazano w petitum skargi, w nie dostrzeżeniu, iż osnowa zaskarżonej decyzji została sformułowana w sposób błędny. Zdaniem kasatora nie wynika z niej za jakie działanie organ ukarał stronę. W ocenie skarżącego kasacyjnie Sąd I instancji naruszył również przepisy art. 129b ust. 1 p.f. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. przez błędne ich zastosowanie w odniesieniu do podmiotu prowadzącego aptekę objętą reklamą prowadzoną przez podmiot trzeci, podczas gdy jak wynika ze wskazanych przepisów odpowiedzialność za reklamę apteki ponosi wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, nie zaś podmiot prowadzący aptekę, której reklama ta ma dotyczyć.
W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, z reguły w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia przepisów postępowania wskazany w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. decyzja lub postanowienie podlega uchyleniu, gdy sąd stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obowiązkiem sądu uwzględniającego skargę na podstawie tego przepisu jest więc nie tylko wskazanie przepisów proceduralnych, którym organ uchybił, ale również wykazanie prawdopodobieństwa oddziaływania naruszeń przepisów proceduralnych na wynik sprawy administracyjnej podejmowanej w zaskarżonym akcie przez organ (por. wyroki NSA: z 11 stycznia 2006 r., sygn. akt II GSK 332/05; z 6 maja 2008 r., sygn. akt I OSK 801/07, dostępne na stronie internetowej http://www.cbois.nsa.gov.pl/).
W orzecznictwie, jak i w doktrynie wskazuje się, że zwrot normatywny "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Oznacza to po stronie sądu konieczność ustalenia, czy w konkretnej sprawie dane uchybienie mogło spowodować wydanie orzeczenia o innej treści niż to, które rzeczywiście zostało wydane. W tym kontekście mówi się także o uprawdopodobnieniu potencjalnej możliwości odmiennego wyniku sprawy (por. M. Łochowski, Glosa do wyroku SN z 6 kwietnia 1998 r., I CKN 595/97, OSNC 1998, nr 12, poz. 211), Przegląd Sądowy 2000, nr 5, s. 95; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1996, s. 169).
W związku z powyższym stwierdzić należy, że nie każde naruszenie przepisów postępowania powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Warunkiem zastosowania dyspozycji tej normy prawnej jest spełnienie hipotezy normy zawartej w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w postaci stwierdzenia przez sąd naruszenia przepisów postępowania przez organ administracji mającego istotny charakter. Jeżeli sąd nie stwierdzi naruszenia przepisów postępowania przez organ, to nie może stosować tego przepisu (por. wyrok NSA z 16 lutego 2005 r., sygn. akt FSK 1471/04, dostępny na stronie internetowej http://www.cbois.nsa.gov.pl/). Tę jakościową różnicę sąd administracyjny jest obowiązany wykazać w uzasadnieniu wyroku i odpowiedzieć na pytanie, jakie istotne naruszenie przepisów postępowania ma przełożenie na stosowanie przepisów prawa materialnego w konkretnej sprawie (M. Jagielska, J. Jagielski, R. Stankiewicz (w:) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, red. R. Hauser, M. Wierzbowski, Warszawa 2011, s. 529-530).
Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie jest obarczona wadami jakie zarzuca kasator. Zgodnie z art. 107 § 1 zd. 1 k.p.a. decyzja powinna zawierać oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji. Ze wskazanego przepisu wynika, że jednym z konstytutywnych elementów decyzji jest zatem rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a. jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że osnowa zaskarżonej decyzji została sformułowana w sposób błędny.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że argumentacja skargi kasacyjnej odnosi się w głównej mierze do kwestionowania decyzji organu I instancji, podczas gdy kontroli podlegała decyzja II instancji. Skarżący kasacyjnie nie zarzucił organowi II instancji dokonania wadliwej kontroli i ewentualnie błędnego zastosowania art. 138 k.p.a.
Na marginesie należy podkreślić, że również decyzja organu I instancji jest czytelna i pozwala stwierdzić – w jakiej części i dlaczego umorzono postępowanie oraz za co nałożono karę pieniężną. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, bliżej nie rozwiniętym, sposób sformułowania decyzji w przedmiocie kary pieniężnej nie rodzi obaw, że decyzja w tej części mogłaby nie być wykonalna.
Podsumowując ocenę sformułowanego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa procesowego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że jest on bezzasadny. Należy zgodzić się z poglądem Sądu I instancji, iż zaskarżona decyzja zawiera wszystkie elementy wymagane art. 107 § 1 k.p.a., w szczególności zawiera uzasadnienie prawne i faktyczne skonstruowane zgodnie z przepisem art. 107 § 3 k.p.a.
W punkcie drugim skargi kasacyjnej jej autor sformułował zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 129b ust. 1 p.f. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. Pierwszy z powołanych przepisów w mających zastosowanie brzmieniu stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.
Z uzasadnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego wynika, że naruszenia tych przepisów autor skargi kasacyjnej upatruje w błędnym przyjęciu, że podmiotem organizującym i zarządzającym programem pomocy finansowej jest skarżąca. Zdaniem autora skargi kasacyjnej skarżąca "nie reklamowała prowadzonej przez siebie apteki, co najwyżej prowadziła aptekę reklamowaną przez podmiot trzeci". W istocie tak sformułowany zarzut zmierza do podważenia stanu faktycznego sprawy w zakresie poczynionych przez organ ustaleń co do podmiotu prowadzącego reklamę apteki.
Sąd I instancji zaś nie dopatrzył się nieprawidłowości w ustaleniu stanu faktycznego sprawy, z którego wynikało, że skarżąca brała udział w programie pomocy finansowej realizowanym na podstawie umowy pośrednictwa w zakresie usług świadczonych przez Fundację [...] z dnia [...] stycznia 2012 r. -zobowiązującą spółkę do obniżania cen produktów leczniczych sprzedawanych w aptece w ramach pomocy finansowej prowadzonej przez Fundację.
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że postawienie w tej sytuacji tak sformułowanego zarzutu błędnego zastosowania przepisów prawa materialnego bez jednoczesnego postawienia zarzutów w zakresie wadliwości ustaleń stanu faktycznego i jego wpływu na prawidłowość kontroli podjętej przez organ decyzji w sprawie nie może odnieść oczekiwanego przez stronę skarżącą rezultatu. W oparciu o zarzuty naruszenia prawa materialnego nie można zwalczać ustaleń faktycznych dokonanych przez organ, a przyjętych przez Sąd I instancji.
Odnosząc się do tego zarzutu wskazać również należy, że z treści art. 94a ust.1 p.f. jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie zdefiniował pojęcia reklamy, a jedynie wskazał, co reklamy nie stanowi (informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego).
Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.
Tak też pojęcie reklamy zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), zgodnie z którym reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wykładając art. 94a ust. 1 p.f. przyjął, że "reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Przyjął także za Sądem Najwyższym (wyrok z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07), że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierają elementów zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa, jak również podziela pogląd, że działania polegające na zachęcaniu do zakupów farmaceutyków w danej aptece, poprzez korzystne dla konsumenta programy cenowe (rabatowe), mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia "reklamy aptek". W konsekwencji zastosowanie art. 129b ust. 1 p.f., wobec stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności, było prawidłowe.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).