Uzasadnienie
Wyrokiem z 15 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2014 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:
Pismem z dnia 4 sierpnia 2014 r. A. Sp. z o. o. z siedzibą w R. (dalej: "Skarżąca" lub "Spółka") zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją z dnia [... marca 2009 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w [...].
Postanowieniem z dnia 30 września 2014 r., wydanym na podstawie art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) w związku z art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia ww. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [..]
Pismem z dnia [...] października 2014 r. Spółka złożyła zażalenie.
Minister Finansów postanowieniem z [..] grudnia 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.
W obszernym uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Minister wskazał też, że stosownie do art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej, a zgodnie z art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 O.p., zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.
Organ stwierdził przy tym, że w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wskazano też na regulację wynikającą z art. 138 ust. 1 cytowanej ustawy, który stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.
Tym samym - w ocenie organu - w świetle powyższych przepisów przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne, a postępowanie zainicjowane wnioskiem Skarżącej mające na celu przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach podlegało odmowie jego wszczęcia na mocy art. 165a O.p.
Skarżąca wniosła skargę na to postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.
Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.
Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy ustawy Ordynacja podatkowa.
Odwołując się do dyspozycji art. 165a § 1 O.p. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że użyte w tym przepisie sformułowanie "z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte" należy wiązać z przypadkami, gdy wszczęciu postępowania, a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy – sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę. Dyspozycja art. 165a § 1 O.p. znajduje zastosowanie w przypadku braku w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania strony, lub gdy z innych względów postępowanie nie może być prowadzone.
W ocenie Sądu I instancji tak też jest w rozpoznawanej sprawie, bowiem brak merytorycznej podstawy w obowiązujących przepisach sprawia, że nie jest możliwe rozstrzyganie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa o grach hazardowych inaczej nie stanowi, natomiast w art. 138 ust. 1 wskazuje wprost, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Tym samym, przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne, a w takiej sytuacji postępowanie w tym przedmiocie nie może być wszczęte, co musiało prowadzić do wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w trybie art. 165a § 1O.p.
W ocenie Sądu I instancji, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. dotyczy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje, że gry te podlegają zasadniczo innemu reżimowi, niż gry na automatach, będące przedmiotem niniejszej sprawy. Sąd zastrzegł przy tym, że Trybunał Sprawiedliwości formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania przepisów ww. ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98. 204. 37 ze zm.), w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską zgodnie z art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych, w rozumieniu przedmiotowej Dyrektywy. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych Państw Członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ww. ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bynajmniej w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości, itp., automatów do gier.
Sąd I instancji zauważył przy tym, że w niniejszej sprawie organ w uzasadnieniach swych postanowień powołał się na pogląd, że nawet jeśli uznać, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i nie powinien być stosowany, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń.
W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie stanowisko takie jest prawidłowe.
Odwołując się do poglądów doktryny i orzecznictwa Sąd I instancji stanął na stanowisku, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę.
Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto - nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 ustawy - brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej.
Mając na uwadze powyższe Sąd I uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, bowiem - skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Przytaczając treść art. 129 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa ta, na podstawie art. 144 ustawy, utraciła moc.
Sąd I instancji zwrócił też uwagę, na treść art. 118 ustawy, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawodawca zastosował zatem zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.
W ocenie Sądu I instancji art. 129 ust. 1 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usług społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34.
W ocenie Sądu I instancji regulacja zawarta w tym przepisie nie mieści się w żadnym z przypadków wymienionych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.
Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła A. Sp. z o.o. z siedzibą w R., zaskarżając go w całości.
Zarzuty skargi kasacyjnej obejmowały:
- 1) naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 2a i 2b,.art. 7 ust. 1 i la, art. 9 pkt 1) lit a) i b) i pkt 3), art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23.12.2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm., dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich błędną wykładnię na przyjęciu, że powołane normy (w tym art. 118, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h.) nie stanowią przepisów technicznych w związku z czym nie podlegały notyfikacji, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że stanowią one nienotyflkowane przepisy techniczne, które nie mogły być stosowane;
- 2) naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 2a i 2b, art. 7 ust. 1 i la, art. 9 pkt 1) lit a) i b) i pkt 3), art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 4 ust 1 pkt 1 lit a) i b), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu (w szczególności art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h.), w sytuacji gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być one zastosowane w sprawie;
- 3) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) oraz § 2 i 3 w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 w zw. z art. 153 w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej p.u.s.a.) w zw. z art. art. 2 ust-. 2a i-2b, art. 7 ust. 1 i 1a, art. 9 pkt 1) lit. a) i b) i pkt 3), art. 24 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 2 ust. 3 i 5, art. 4 ust 1 pkt 1 lit a) i b), art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 118 i art. 129 ust. 1, 2 i 3, art. 135 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3, 4 i 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w zw. art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 165a w zw. z art. 239 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6) i § 4 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 ustawy z 29.08.1997 r. O.p.:
- a) wskutek niedostrzeżenia, że organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w kontekście tego, czy normy u.g.h. mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz automatów do gier oraz wskutek niedostrzeżenia uchybień popełnionych przez organy w powołanym zakresie na etapie postępowania administracyjnego;
- b) wskutek niedostrzeżenia, że organ nie dokonał oceny jaki jest wpływ u.g.h. na sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz automatów do gier i ograniczył się wyłącznie do oceny oraz analizy wpływu na właściwość u.g.h. wspomnianych urządzeń;
- c) wskutek niedostrzeżenia tego, że twierdzenia organu w sprawie są ogólnikowe oraz nieuzasadnione i niepodparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym;
- d) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowania w sposób gołosłowny oraz nieuzasadniony oraz nieprecyzyjny stwierdził, że istotny wpływ u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz automatów do gier wykluczają czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, wyeksploatowanie produktu, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów, w sytuacji gdy elementy te nie niwelują w sposób istotny wpływu u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz automatów do gier.
- 4) z ostrożności - naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239 i art. 165a O.p. w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie ma w u.g.h. podstaw do rozpoznania wniosku strony, w sytuacji gdy podstawę taką stanowi art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z odpowiednim przepisem u.g.z.w., ewentualnie podstawę taką stanowi art. 49 ust. 6 oraz art. 51 w zw. z art. 135 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. a contrario;
- 5) z ostrożności - naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239 i art. 165a O.p. w art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nawet zakładając, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym brakuje w u.g.h. podstaw do przedłużenia zezwolenia stronie, w sytuacji gdy taka interpretacja narusza wprost zakaz wykładni per non est, bowiem przyjęcie, że w u.g.h. nie ma podstaw do rozpoznania wniosku strony o przedłużenie zezwolenia prowadzi do wniosku, że zakaz przedłużania zezwoleń (art. 138 ust. 1 u.g.h.) jest po prostu zbędny, przy czym istnieją podstawy prawne do przedłużenia zezwolenia - por. art. 49 ust. 6 oraz art. 51 w zw. z art. 135 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. a contrario.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono szczegółową argumentację na poparcie przytoczonych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
- 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Sądu II instancji. Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.
Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy zasadnie Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organów, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę do odmowy wszczęcia postępowania o przedłużenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.
Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 ust.1 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącego – jego techniczny charakter.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela ugruntowane już w orzecznictwie stanowisko, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego i w konsekwencji nie wymagał notyfikacji, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE (tak też np. wyrok NSA z 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 1691/15, z 10 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1567/14, z 11 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1696/14, z 19 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 414/15. z 28 lutego 2017 r. sygn. akt II GSK 3162/15 publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).
Z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy (do czasu wygaśnięcia zezwoleń) utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Tym samym brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie daje podstaw do przyjęcia, że przepis ten nie znajdował zastosowania. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższy przepis nie ma również wpływu na swobodę przepływu towarów i usług w UE.
Podkreślenia bowiem wymaga, że art. 138 ust.1 u.g.h. niczego podmiotowi nie odbiera, nie zmusza do rezygnacji z użytkowanych automatów i w sposób samodzielny nie pogarsza jego sytuacji. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi jedynie, że w przyszłości, gdy zezwolenie wygaśnie, sytuacja ta będzie regulowana na nowych, odmiennych zasadach. Nie ma wątpliwości, że ta regulacja w okresie przejściowym nie wpływa na sprzedaż automatów, gdyż one do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. W przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia) sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim ograniczenie możliwości wprowadzenia gier na automatach do kasyn gier, który w sprawie niniejszej nie ma zastosowania.
Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w ustawie o grach hazardowych, nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na sprzedaż automatów, stanowią bowiem jedynie, jak długo będzie trwać sytuacja dotychczasowa (do czasu wygaśnięcia zezwolenia).
Powyższej oceny nie zmienia twierdzenie Skarżącej, że art. 138 ust. 1 u.g.h. należy odczytywać wraz z innymi przepisami tej ustawy. Jak już bowiem stwierdzono, należy odróżnić zakres obowiązywania przepisów przejściowych tej ustawy, w tym art. 138 ust. 1 i przepisów "merytorycznych".
Sąd I instancji wydał zgodne z prawem rozstrzygnięcie, uznając za słuszne stanowisko organów, że zachodziły przesłanki do odmowy wszczęcia postępowania na podstawie art. 165a § 1 O.p. Nie ma bowiem w ustawie o grach hazardowych podstaw do rozpoznania wniosku skarżącej o przedłużenie zezwolenia. Co więcej, art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi podstawę do uznania, że postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia zostało dotknięte bezprzedmiotowością o charakterze pierwotnym, będącą podstawą do odmowy jego wszczęcia.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1) p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1) lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) oraz § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1667).