Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 29 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3448/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 439/15 oddalił skargę P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] marca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasymenm gry na automatach o nazwie: Hot Spot nr fabr. [...] i poświadczenie rejestracji [...], Silver Shark nr fabr. [...] i poświadczenie rejestracji [...] oraz Black Horse nr fabr. [...] i poświadczenie rejestracji [...], których właścicielem była spółka PMG Play Sp. z o.o. w K..

Kontrolna przeprowadzona w dniu [...] czerwca 2013 r. w lokalu Joker Club w O. zlokalizowanym w miejscowości O. na osiedli [...] wykazała, że maksymalna stawka za udział w jednej grze na automatach przekracza maksymalną stawkę za udział w jednej grze, określoną w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.).

Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. wymierzył skarżącej spółce karę pieniężna w wysokości 36 000 zł.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach, w wyniku odwołania skarżącej decyzją z dnia [...] marca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ wskazał, że przeprowadzone w sprawie dowody wskazują, że badane automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych przepisami art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, ponieważ stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł i łączna jednorazowa wartość wygranej w grze, liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć 60 zł. Ponadto automat Silver Shark został poddany badaniu sprawdzającemu w upoważnionej przez Ministra Finansów jednostce badającej w Izbie Celnej w Przemyślu. Opinia z badań sprawdzających z dnia [...] października 2014 r. zawiera negatywny wynik badań. W automacie tym stwierdzono niezapewnienie warunku zabezpieczenia przed ingerencją z zewnątrz oraz ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania. Stwierdzono także niespełnienie wymogu wyposażenia automatu w widoczne dla grającego informacje, umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, informacje o oznaczeniu zezwolenia.

Organ odwoławczy uznał, że zebrany w sprawie materiał dowody jednoznacznie wskazuje, że mimo posiadania przez stronę opinii technicznych wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą i ważnych poświadczeń rejestracji w dniu kontroli, przedmiotowe automaty faktycznie umożliwiały grę za stawkę w wysokości [..] i [...] zł, czyli wyższą, niż maksymalna stawka wynikająca z opinii technicznej zawierającej wynik badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier o niskich wygranych (w nich stawka za grę – 0,20 zł), wydanych przez Instytut Energetyki w Warszawie. Eksperyment odtworzenia przebiegu gry na przedmiotowych automatach do gry jednoznacznie wykazał, że dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, której postawienie umożliwia w/w automat znacznie przekracza wartość określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Dokonując zatem swobodnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, w tym opinii technicznych z badania poprzedzającego rejestrację automatów, wniosków o rejestrację przedmiotowych automatów wraz z potwierdzeniem ich rejestracji, dowodu z opinii biegłego sądowego i eksperymentu wykonanego w czasie kontroli celnej, jak również opinii sporządzonej przez upoważnioną jednostkę badającą organ uznał, że potwierdziły one, że dopuszczalna stawka za udział w jednej grze, której postawienie umożliwiają te automaty, znacznie przekracza wartość określoną w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy. Urządzenia nie spełniają więc definicji automatu do gry o niskich wygranych z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zatem posiadają cechy automatu hazardowego.

W związku z tym, że skarżąca Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry organ stwierdził, że Spółka urządzała gry hazardowe bez zezwolenia oraz organizowała je niezgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że w toku prowadzonego postępowania zasadnie stwierdzono, że automaty do gier, o których mowa na wstępie, nie mieszczą się w kategorii automatów do gier o niskich wygranych, a ponieważ skarżąca spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, to uznać należy, że urządzała gry hazardowe poza kasynem oraz organizowała je niezgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy, a tym samym podlegała karze pieniężnej w łącznej wysokości 36.000 zł.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), skargę oddalił.

W uzasadnieniu Sąd I instancji podał, że przepisy mające zastosowanie w rozpoznawanej sprawie nie uzależniają nałożenia kary pieniężnej od wyniku badania urządzenia przez jednostkę badającą Ministerstwa Finansów. Nałożenie kary pieniężnej w sprawie niniejszej było stwierdzeniem nieprawidłowości w postaci niespełnienia wymogów technicznych przedmiotowych automatów, które zostały stwierdzone niezależnymi dowodami, omówionymi dokładnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Nie naruszono zatem wskazanych w skardze przepisów art. 120, art. 180, art. 187 Ordynacji podatkowej.

W związku z powyższym nie są także zasadne zarzuty dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23b tej ustawy, jak również zarzut błędnej wykładni przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992r. "poprzez przyjęcie, że gry na automatach objętych kontrolą w dniu [...] czerwca 2013r. nie spełniają wymogów technicznych przewidzianych przez ten przepis, w sytuacji gdy nie zostało udowodnione, że przedmiotowe automaty nie spełniają tych wymogów". Tak sformułowany zarzut nie odnosi się do błędnej wykładni cyt. przepisów, lecz do ich błędnego zastosowania. Organ prawidłowo wskazał, że zgodnie z obowiązującym w dniu rejestracji przedmiotowych automatów przepisem art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992r. grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro (około 0,30 zł).

Natomiast w wyniku dokonanego w toku sprawdzania działania przedmiotowych automatów eksperymentu, polegającego na przeprowadzeniu gry kontrolnej dla ustalenia wysokości maksymalnej stawki za udział w jednej grze oraz prawidłowości jednorazowej wygranej stwierdzono, że na tych automatach istnieje możliwość gry za stawkę od 1 pkt do 150 pkt, co stanowi równowartość 15 zł (1 punkt kredytowy wynosi 0,10 zł). Przekracza to ustawową wartość stawki za udział w grze – 0,07 euro (art. 2 ust. 2b ustawy z 1992r.), a także wskazaną w opiniach technicznych poprzedzających rejestrację maksymalną stawkę za grę w wysokości 2 punktów kredytowych – 0,20 zł. Jak słusznie uznał organ orzekający, oznacza to, że została przekroczona dopuszczalna wartość stawki za udział w grze wskazana w ustawie o grach hazardowych, gdzie stwierdzono, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężna lub rzeczowe, których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 0,50 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 60 zł (art. 129 ust. 3).

Zadaniem Sądu nie można także podzielić zarzutów naruszenia art. 123, art. 124, art. 190, art. 191 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 123 organ zapewnił Spółce możliwość czynnego udziału w postępowaniu.

Sąd I instancji zauważył, że w wyniku przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego, ustalono w sposób jednoznaczny, że przedmiotowe urządzenia nie spełniają definicji automatu do gry o niskich wygranych, wyrażonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, wobec czego posiadają cechy automatu hazardowego. Dowodzi tego możliwość gry na przedmiotowych automatach za stawki o wartościach przekraczających wartości dopuszczalne prawem. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Skarżąca Spółka zaś nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Tym samym sankcja nałożona na Spółkę z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jest wynikiem tego, że skarżąca Spółka prowadziła działalność w punkcie gier – J. Osiedle [...], [...]-[...] O. - z przekroczeniem warunków udzielonego jej zezwolenia. Przekroczenie warunków posiadanego przez nią zezwolenia polegało, o czym była mowa wyżej, na prowadzeniu działalności na automatach niespełniających wymogów automatów do gier o niskich wygranych, a więc wymogów określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie wymogów pozwolenia na prowadzenie działalności.

Ponadto skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podziela pogląd zaprezentowany między innymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie sygn. akt II GSK 1598/15, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 129-141) nie mają charakteru technicznego.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i poprzedzających go decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

1. I. naruszenie przepisów prawa materialnego, przez błędną ich wykładnię, tj.
2. - § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 i art. 89 ust. 1 oraz art. 141 ustawy o grach hazardowych nie są przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm;
3. II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
4. - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 120 w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez wadliwe uznanie, iż organy celne dokonały prawidłowych ustaleń odnośnie charakteru automatu do gier Hot Spot, Silver Smark i Blac Horse, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi;
5. - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie zostało udowodnione, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów ustawowych oraz, że odpowiedzialność za to powinna ponosić spółka, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,
6. - art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 120, 121, 122, 123, 124 Ordynacji podatkowej poprzez działanie w niniejszej sprawie wbrew zasadom zawartym w tych przepisach, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi,
7. - art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 180 ordynacji podatkowej poprzez niesłuszne uznanie, że nie dopuszczenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej Ministerstwa Finansów nie miało wpływu na rozstrzygnięcie wydane przez organ, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezasadne oddalenie skargi.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Kielcach w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Według Sądu I instancji, przeprowadzone przez organ administracji ustalenia faktyczne - wobec ich prawidłowości - uzasadniały po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty do gier: HOT SPOT nr fabr. [...] i poświadczenie rejestracji [...], Silver Shark nr fabr. [...] i poświadczenie rejestracji [...] oraz Black Horse nr fabr. [...] i poświadczenie rejestracji [...] służyły do urządzania na nich gier, w których stawka przekraczała określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych maksymalną stawkę za udział w jednej grze, po trzecie zaś, nałożenie na stronę skarżącą - jako urządzającą gry - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry, albowiem wymieniony przepis ustawy o grach hazardowych, podobnie jak i art. 141 tej ustawy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Rysująca się na tym tle - jak wynika to z zarzutów skargi kasacyjnej - kwestia sporna odnosi się do prawidłowości wykładni oraz stosowania w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza w sytuacji, gdy strona skarżąca legitymowała się ważnym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczeniem rejestracji wymienionych automatów do gier oraz oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 141 tej ustawy w świetle dyrektywy transparentnej, a w tym kontekście prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, że przepisy te mogły stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, nie ma podstaw, aby podejście Sądu I instancji do wymienionych grup zagadnień oraz zawartą w kontrolowanym wyroku i jego uzasadnieniu propozycję ich rozstrzygnięcia uznać za nieprawidłową i niezgodną z prawem.

Odnosząc się zaś do pierwszego spośród wymienionych zagadnień (co do prawidłowości wykładni oraz stosowania w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 141 tej ustawy w świetle dyrektywy transparentnej), na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, treść, funkcje oraz cele przywołanego przepisu ustawy o grach hazardowych, jego kontekst normatywny - w tym również w jego relacji do art. 129 ust. 3 - nie uzasadniania, aby wywodzić z niego - wspierane argumentem posiadania ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczenia rejestracji spornych automatów do gier - konsekwencje wskazywane przez stronę skarżącą kasacyjnie, które jej zdaniem miałyby w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy wyrażać się we wniosku o braku podstaw nałożenia na stronę kary pieniężnej.

Ograniczanie się w analizowanym zakresie do argumentu z samego posiadania ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczenia rejestracji automatów do gier, a w tym kontekście również do argumentu o braku zakwestionowania zezwolenia oraz poświadczenia rejestracji automatów, co w prowadzonym postępowaniu nie mogło przecież nastąpić z uwagi na jego przedmiot, nie może być uznane za uzasadnione i wystarczające dla podważenia zgodności z prawem zaskarżonego wyroku. W tej mierze bowiem, z punktu widzenia oceny prawidłowości wykładni oraz stosowania w rozpatrywanej sprawie przywołanego przepisu ustawy o grach hazardowych oraz przepisów, do których on odsyła, decydujące znaczenie ma to, czy strona organizowała gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych zgodnie z art. 129 - 140 tej ustawy.

W kontekście przedmiotu sprawy administracyjnej rozstrzygniętej decyzją ostateczną kontrolowaną następnie przez Sąd I instancji należy więc podkreślić, że ocena zgodności z prawem organizowania wymienionych gier nie wymagała - wbrew stanowisku strony skarżącej - uprzedniego cofnięcia zezwolenia, czy też cofnięcia poświadczenia rejestracji spornych automatów albowiem nie tego dotyczył przedmiot sprawy, co oznacza, że mogła być ona formułowana na podstawie dowodów przeprowadzonych w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym w sprawie na podstawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a więc również na podstawie dowodów z eksperymentu i opinii biegłego, a ustaleń wynikających z tych dowodów oraz formułowanych w oparciu o nie ocen skarga kasacyjna skutecznie nie podważa.

Ponadto, poza odwołaniem się do sposobu działania organu strona skarżąca nie wykazała istnienia normatywnego oraz funkcjonalnego związku między postępowaniami prowadzonymi w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach w warunkach naruszających art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji automatów do gier.

Co więcej, z punktu oceny prawidłowości wykładni oraz stosowania w rozpatrywanej sprawie przywołanego przepisu ustawy o grach hazardowych, za niezasadny należy uznać również argument odwołujący się do domniemań mających wynikać z samego posiadania ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczenia rejestracji automatów do gier, które - jak zdaje się to wynikać ze skargi kasacyjnej - miałyby mieć decydujące znaczenie dla wniosku odnośnie do braku możliwości stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wniosek tego rodzaju należałoby uznać za uzasadniony jedynie w sytuacji organizowania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych zgodnie z art. 129 - 140 tej ustawy. I to w dużym bardzo uproszeniu, albowiem istota rzeczy nie odnosi do konsekwencji mających wynikać z samego zezwolenia, czy też poświadczenia rejestracji automatu, lecz do sfery faktów, a więc innymi słowy do korespondowania sposobu organizowania wymienionych gier z udzielonym zezwoleniem i przepisami prawa.

To zaś, może już podlegać i podlega weryfikacji. Nie bez powodu bowiem, na gruncie art. 141 ustawy o grach hazardowych ustawodawca operuje pojęciem "zgodności", co oznacza, że organizowanie i prowadzenie wymienionych gier, gdy chodzi o rzeczywisty stan rzeczy w tym zakresie, jest i może być konfrontowane z ustanowionymi w tym względzie wymogami prawymi określającymi warunki organizowania i prowadzenia tych gier. Innymi słowy, organizowanie i prowadzenie wymienionych gier podlega kontroli z punktu widzenia zgodności z udzielonym zezwoleniem i przepisami prawa, co uznać należy za oczywiste, zwłaszcza gdy jednocześnie podkreślić, że w analizowanym przypadku mamy do czynienia z szczególnego rodzaju działalnością gospodarczą poddaną reglamentacji państwa.

Za uzasadniony należy uznać więc wniosek, że tylko i wyłącznie zgodne z art. 129 - 140 ustawy o grach hazardowych organizowanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyłącza możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy - co jasno i wyraźnie wynika z art. 141 - stwierdzenie natomiast braku tej zgodności aktualizuje obowiązek nałożenia sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 wskazanej ustawy.

Powyższe, w kontekście przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych oraz wynikających z nich konsekwencji znajduje swoje potwierdzenie w tym argumencie, że jakkolwiek ustawodawca określił definicję automatu o niskich wygranych, przede wszystkim precyzując cechy tego urządzenia poprzez określenie wysokości stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej (art. 129 ust. 3), to jednak - jak podkreślono w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1592/15 - nie oznacza to, że do tak opisanego automatu nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jakkolwiek przywołane przepisy odnoszą się do automatów wysokohazardowych - co stanowi konsekwencję tego, że w nowym stanie prawnym mogą pozostawać w ściśle reglamentowanym obrocie, tj. nie istnieje już rozdzielenie na automaty o wysokich i niskich wygranych, jest jedna definicja automatów zwanych potocznie wysokohazardowymi (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych) - to nie zmienia to faktu, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy mają zastosowanie również do automatów o niskich wygranych, tj. w sytuacji urządzania takich gier niezgodnie z wymaganiami określonymi w art. 129 - 140, o czym wprost stanowi art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Wyłączenie we wspomnianym przepisie sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie ma znaczenia tylko potwierdzającego ten fakt i nie jest - jak podkreślono to w przywołanym judykacie - swego rodzaju ustawowym "ozdobnikiem". To wyłączenie rzeczywiście niweluje karalność z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jednakże jest ono skuteczne tak długo, jak długo urządzający wskazane gry na automatach o niskich wygranych czyni to zgodnie z przepisami art. 129 - 140 tej ustawy, a więc zgodnie z dotychczasowymi regulacjami. W razie stwierdzenia niezgodności takiej działalności z dotychczasowymi zasadami prawnymi, przysługująca przedsiębiorcy ochrona prawna przestaje obowiązywać i urządzający gry podlega sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co nie oznacza jednocześnie, iż operator automatów o niskich wygranych odpowiada w takiej sytuacji za urządzanie gier poza kasynem.

Jego odpowiedzialność administracyjna - co należy podkreślić - następuje bowiem w tym przypadku w związku z niedochowaniem dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą. Również w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniono, że ocena stosowania (stosowalności) w danej sprawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie może pomijać i tych sytuacji, które mieszczą się w hipotezie normy prawnej dekodowanej z art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z tego przepisu przejściowego wynika po pierwsze, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, po drugie zaś, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z regulacją tą w ścisłym funkcjonalnym związku pozostaje unormowanie zawarte w art. 141 przywołanej ustawy, z którego wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140 gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. To rozwiązanie prawne ma tę konsekwencję, że z jednej strony stanowi kierowane do adresatów art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zapewnienie ustawodawcy, iż korzystając z dotychczasowych zezwoleń, nie zostaną oni ukarani, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami (w tym także przejściowymi), z drugiej zaś strony stanowi jednocześnie zapowiedź sankcji za ich naruszenie.

Analiza art. 129 i art. 141 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwzględnieniem funkcjonalnego powiązania tych unormowań, prowadzi bowiem do wniosku, że ich zestawienie powinno być rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad, jakie zostały określone w tych zezwoleniach i przepisach prawa.

W odniesieniu natomiast do drugiego spośród wymienionych na wstępie zagadnień przypomnienia na wstępie wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie.

Ponadto, należy stwierdzić, że w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - co w tej mierze nie mniej istotne z punktu widzenia oceny zasadności skargi kasacyjnej, warunków tego rodzaju nie ustanawia również art. 141 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co jasno i wyraźnie wynika z treści tego przepisu.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 129 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 141 ustawy o grach hazardowych zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania w okolicznościach stanu faktycznego sprawy tych przepisów, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Nałożenie tej sankcji administracyjnej nastąpiło bowiem w związku z niedochowaniem przez stronę skarżącą dotychczasowych warunków zezwolenia, na podstawie których podmiot ten mógł prowadzić działalność gospodarczą.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w pkt II skargi kasacyjnej - tj. zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy uznać, że są one niezasadne. Ze skargi kasacyjnej wynika, że zarzuty powołane w pkt II rozpoznawanego środka zaskarżenia wobec braku uzasadnienia, a tym bardziej wykazania istotnego wpływu na wynik sprawy, nie mogą podlegać rozpoznaniu.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.