Uzasadnienie
Wyrokiem z 9 września 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 807/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę "A." Spółki z.o. w likwidacji w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Decyzją z [...] stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Rzeszowie cofnął "A." Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej: skarżąca, spółka) rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], numer poświadczenia rejestracji [...]z [...] maja 2009 r., z uwagi na niespełnienie warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165; dalej u.g.h.). Podstawą wydania decyzji był negatywny wynik badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu.
Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu utrzymał w mocy ww. decyzję.
W ocenie organu zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymogów określonych w u.g.h., co w myśl art. 23a ust. 7 u.g.h obligowało organ do cofnięcia jego rejestracji.
Organ uznał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE).
WSA w Rzeszowie oddalił skargę spółki na powyższą decyzję.
Sąd I instancji uznał, że zastosowane przez organ przepisy nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów – nie odnosi się on w żadnej swej części do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Ponadto powołany przepis należy do kategorii przepisów przejściowych i już z tej przyczyny nie może być uznany za techniczny. WSA wskazał, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wprowadził nowych zasad, w istotny sposób ograniczając czy uniemożliwiając prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd zaaprobował więc stanowisko organu, że art. 129 ust. 3 u.g.h. nie mógł zostać uznany za "techniczny".
Sąd stwierdził, że badanie sprawdzające automatu wykonała upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu (opinia Izby Celnej w Przemyślu z [...] grudnia 2014 r., upoważnienie Ministra Finansów z 8 kwietnia 2011 r. dla Izby Celnej w Przemyślu). Potwierdziło ono, że automat należący do Spółki m.in. nie odpowiada obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej czyli art. 129 ust. 3 u.g.h.
W ocenie WSA stwierdzenie wyrażonych w opinii niezgodności dawało wystarczającą podstawę do wydania przez organ decyzji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h., czyli cofnięcia rejestracji automatu. Opinia akredytowanej jednostki badającej odpowiada standardom wynikającym z obowiązującego w dacie jej wydania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312).
Odpowiadając na zarzuty naruszenia przepisów art. 120, 121 ust. 1, art. 122, art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej o.p.), WSA zauważył, że obowiązujące w chwili wydawania decyzji regulacje u.g.h. do cofnięcia rejestracji wymagały stwierdzenia niezgodności automatu z warunkami określonymi w u.g.h. Dla prawa obojętna jest okoliczność, czy automat utracił w trakcie eksploatacji cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do gier.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Rzeszowie, a także o zasądzenie kosztów postępowania za obydwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
Zarzuciła naruszenie:
- 1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w postaci zastosowania w niniejszej sprawy przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowy automat wymogów przewidzianych w art. 129 ust. 3 u.g.h., a który to przepis, podobnie jak i cała ustawa został wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowany,
- 2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. nr 120), która weszła w życie 3 września 2015 r., poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 1 lipca 2016 r.,
- 3. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:
- a) art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż dopuszczalna jest możliwość weryfikacji statusu urządzenia do gier o niskich wygranych z pominięciem opinii wydanej przez Jednostkę Badającą Ministra Finansów, o której mowa w art. 23f u.g.h., chociaż owa Jednostka Badająca posiada status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu w omawianym zakresie należy do jej wyłącznych, prawem przyznanych, kompetencji;
- b) art. 23f w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji pominięcie, że Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu nie posiada akredytacji wymaganej do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych, uwzględniając fakt, iż certyfikat akredytacji Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu obejmuje wyłącznie badania chemiczne, analitykę chemiczną chemikaliów, wyrobów chemicznych, tekstyliów oraz wyrobów konsumpcyjnych, tym samym zakres akredytacji Wydziału nie obejmuje badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych,
- 4. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 120 w zw. z art. 121 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gry z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automat ten został zarejestrowany przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełnia on wymogi automatu do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby dokonywano w nim zmian.
W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.
Zarzuty skargi kasacyjnej sformułowane w oparciu o obie podstawy kasacyjne przewidziane w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. nie są uzasadnione, bowiem nie podważają skutecznie zaskarżonego wyroku WSA w Rzeszowie, który nie narusza prawa w sposób wskazany w skardze kasacyjnej.
Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że zakres niezbędnych ustaleń faktycznych dla cofnięcia rejestracji automatu do gier wyznacza treść przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W sytuacji gdy naczelnik urzędu celnego poweźmie uzasadnione podejrzenie, czyli tak, jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie, że automat lub urządzenie do gier "nie spełnia warunków określonych w ustawie" podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat/urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23b ust. 1 u.g.h.). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23b ust. 3 u.g.h.).
Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w orzecznictwie, i jest to pogląd już utrwalony, że obowiązek przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą dotyczy sytuacji, gdy organ w drodze decyzji cofa rejestrację automatu (por. wyrok NSA z dnia 14 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1696/15; LEX nr 1986643, dostępny także w Internecie w CBOSA). Zauważyć należy, że wymagane powyższymi przepisami prawa badanie należącego do skarżącej automatu do gier zostało przeprowadzone przez właściwą jednostkę badającą, a jego wynik okazał się negatywny tzn. automat umożliwiał urządzanie gier za stawki wyższe niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., zatem nie spełniał "warunków określonych w ustawie" w rozumieniu cyt. wyżej art. 23a ust. 7 u.g.h., co z kolei oznacza, że wystąpiła okoliczność warunkująca cofnięcie jego rejestracji. Nie ulega przy tym wątpliwości, że rejestracja ta (z [...] maja 2009 r.), udzielona na 6 lat, nie wygasła przed jej cofnięciem decyzją ostateczną (z [...] kwietnia 2015 r.).
Cofnięcie rejestracji automatu do gier dopuszczalne jest natomiast wówczas, gdy rejestracja jeszcze nie wygasła (por. wyrok NSA z dnia 9 lutego 2017 r. o sygn. akt II GSK 757/15; LEX nr 2254482 i dostępny w CBOSA).
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro w zarzucie naruszenia przepisów postępowania (pkt 3a i 4 petitum skargi kasacyjnej), które zdaniem skarżącej kasacyjnie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, skarżąca nie podważa opinii z badań sprawdzających sporny automat (opinia z [...] grudnia 2014 r., określająca wynik jego badań jako negatywny), to niezasadnie zarzuca naruszenie art. 120 w zw. z art. 121 ust. 1 (powinno być: art. 121 § 1) w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. Błędne jest stanowisko skarżącej, że rejestracja automatu nie mogła zostać cofnięta, gdyż od czasu rejestracji automatu, spełniającego w dacie rejestracji kryteria rejestracji (co potwierdza opinia techniczna poprzedzająca rejestrację), nie dokonywano w nim zmian. Opinia techniczna z badania poprzedzającego rejestrację automatu do gier nie stanowi ostatecznej gwarancji prawnej, że pozytywnie zaopiniowany automat nie zmieni czy też nie utraci swoich właściwości w trakcie eksploatacji, a w konsekwencji, że zawsze będzie spełniał "warunki określone w ustawie" w rozumieniu art. 23a ust. 7 u.g.h.
Dobitym i wystarczającym dowodem potwierdzającym to stanowisko jest wskazywana już kilkakrotnie negatywna opinia techniczna z badań sprawdzających sporny automat. Opinia ta potwierdza, że w dniu jej sporządzenia automat warunków wskazanych w u.g.h. nie spełnia. Powyższe, z uzupełniającym wskazaniem, że w zarzucie naruszenia przepisów postępowania pominięto art. 8 u.g.h., a jest to przepis, z którego wynika, iż w postępowaniu o cofnięcie rejestracji automatu do gier stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, czyni omawiane zarzuty nietrafnymi.
Za niezasadny należy również uznać zarzut wskazany w pkt. 3b) petitum skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie bowiem stawał na stanowisku, że posiadanie akredytacji w zakresie prowadzonej działalności oceniającej nie jest konieczne, aby uznać jednostkę badającą za podmiot uprawniony do przeprowadzenia badania sprawdzającego. Wystarczające jest bowiem, aby dany podmiot był wymieniony w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, co w niniejszej sprawie zostało spełnione (por. np. wyroki NSA z 3 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 2304/16, z 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3486/16, z 7 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 442/15).
Wobec tego okoliczność, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu nie posiadał akredytacji w zakresie przeprowadzania badań technicznych automatów go gier, nie ma wpływu na ocenę wydanej przez niego opinii, stanowiącej podstawę cofnięcia spółce rejestracji spornego automatu.
Nietrafne są również zarzuty naruszenia prawa materialnego postawione w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje błędnej wykładni czy niewłaściwego zastosowania art. 129 ust. 3 u.g.h., lecz stwierdza że przepis ten w ogóle nie może być stosowany jako "techniczny" i wprowadzony do polskiego porządku prawnego niezgodnie z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym.
Jak wynika z ugruntowanego i jednolitego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 129 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podobnie zresztą jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (por. wyroki z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 884/14, z 6 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 1863/16; dostępne w CBOSA).
Należy przypomnieć, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE zakwalifikował przepisy przejściowe u.g.h. do tzw. innych wymagań w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Według art. 1 pkt 4 tej dyrektywy inne wymagania to takie, które zostały nałożone na produkt, a mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj lub obrót produktem. Zatem przyjęcie technicznego charakteru przepisów przejściowych wymaga uprawdopodobnienia, że mogą one istotnie wpływać na produkt.
Przepisy przejściowe u.g.h., w tym art. 129 ust. 3 u.g.h., jak każdy rodzaj takich przepisów, nie odnoszą się do produktu (automatów). Stanowią formę uregulowania praw nabytych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 ze. zm.) w nowej rzeczywistości prawnej, jaką kształtuje u.g.h. Zatem pełnią funkcję ochronną dla podmiotów, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach. Ze swej istoty nie ograniczają możliwości prowadzenia działalności na zasadach, na jakich podmioty uzyskały stosowne uprawnienia, więc same nie wprowadzają żadnych zakazów, które mogłyby wpływać na automaty, natomiast regulują sposób wykonywania działalności z użyciem tych urządzeń, jeżeli podmiot na gruncie "starych" przepisów uzyskał zezwolenie.
Zatem przepisy te są skierowane do podmiotów prowadzących określony rodzaj działalności, a nie do urządzeń (produktów) wykorzystywanych w jej prowadzeniu. Wobec tego nie ma podstaw do uznania, że art. 129 ust. 3 był przepisem technicznym i nie mógł być w niniejszej sprawie stosowany.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, NSA stwierdza, że weszła ona w życie 3 września 2015 r., a zaskarżona decyzja została wydana [...] kwietnia 2015 r. Wobec tego zastosowanie przez organ tego przepisu było niemożliwe. Jedynie na marginesie ocenianego zarzutu wskazać trzeba, że w wyroku z dnia 18 stycznia 2018 r. o sygn. akt II GSK 3690/17 (dostępny w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił kompleksowo, jak prawidłowo rozumieć art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, także z odwołaniem się do stanowiska Sądu Najwyższego w tym przedmiocie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalono.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.), zasądzając od strony skarżącej na rzecz organu 360 zł za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym radcy prawnego organu, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji, nie sporządził i nie wniósł kasacji.