Uzasadnienie
Wyrokiem z 11 grudnia 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (dalej: WSA w Lublinie lub Sąd I instancji oddalił skargę B S (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w L z dnia [..] kwietnia 2019 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy.
W dniu 18 maja 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej: u.g.h., w lokalu w D W toku kontroli ujawnili urządzenia do gier Apollo Games, Super Game Servis i Hot Spot Servis. W wyniku czynności sprawdzających ustalono, że wyżej wymieniony lokal należy do skarżącego. Na podstawie przeszukania i oględzin, zatrzymania rzeczy, przesłuchania świadków oraz przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu na ujawnionych automatach, a także przeprowadzonego dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Lublinie ustalono, że gry urządzane na kontrolowanych automatach miały charakter losowy i komercyjny, jak również urządzane były poza kasynem gry.
Decyzją z dnia [...]września 2017 r. Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w B wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzenie gier na wyżej wymienionych automatach, poza kasynem gry.
Decyzją z dnia [...] grudnia 2017 r. organ II instancji uchylił decyzję Naczelnika oraz przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.
Po ponownym przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w B decyzją z dnia [...] stycznia 2019 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzenie gier na wskazanych wyżej automatach, poza kasynem gry, a organ odwoławczy decyzją ostateczną z dnia [...] kwietnia 2019 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.
W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że na wyżej wymienionych urządzeniach można było urządzać gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Jednocześnie organ ustalił, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenia kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub automatach o niskich wygranych. Ponadto organ stwierdził, że skarżący był urządzającym gry na tych automatach. Ustalono to na podstawie zeznań świadków – pracowników zatrudnionych w wyżej wymienionym lokalu, umowy dzierżawy powierzchni z dnia 6 kwietnia 2015 r., umowy najmu nieruchomości z dnia 16 kwietnia 2015 r. umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 2 stycznia 2015 r. Skarżący wykazywał aktywność w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu gier na automatach, która polegała na udostępnieniu powierzchni lokalu i zorganizowaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, zatrudnieniu pracowników, którzy pilnowali automatów, otwierali i zamykali lokal, włączali urządzenia i czuwali nad spokojnym przebiegiem gier, a także pobieraniu czynszu dzierżawy, który uzależniony był od eksploatacji urządzeń.
WSA w Lublinie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały przepis art. 89 u.g.h., w brzmieniu sprzed nowelizacji, jaki obowiązywał w dacie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w dniu 18 maja 2015 r., a zatem kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.
Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że skarżący był właścicielem skontrolowanego lokalu i nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry. W przypadku naruszenia powyższych zasad, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje
Sąd podał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jasno wskazuje, że na skontrolowanych automatach urządzane były gry na automatach poza kasynem gry. W celu ustalenia charakteru gier funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, polegający na rozegraniu gier kontrolnych na wszystkich ujawnionych urządzeniach. Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość dowodową przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu.
Opinia z dnia 4 sierpnia 2015 r. sporządzona przez biegłego również jest jednoznaczna. Jasno stwierdza, że badane urządzenia mogą być wykorzystywane do celów komercyjnych, a warunkiem rozpoczęcia gry na urządzeniu jest zakredytowanie go wybraną kwotą pieniężną. Po wrzuceniu przez grającego określonej kwoty do urządzenia jest ona przeliczana na punkty przeznaczone na rozegranie dostępnych gier losowych. Wnioski zawarte opinii potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.
Sąd I instancji powołał się na treść umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 6 kwietnia 2015 r., umowy najmu z dnia 16 kwietnia 2015 r. oraz umowy w zakresie obsługi urządzeń do gier rozrywkowych z dnia 2 stycznia 2015 r. Skarżący jako właściciel lokalu, dysponujący tym lokalem, oferował możliwość gry na automatach do gier hazardowych, zapewniał odpowiednie warunki do tego, aby gry mogły być w ogóle prowadzone. To dlatego zawarł umowy dzierżawy i najmu lokalu użytkowego, który następnie wyposażył w automaty do gier losowych. Zatrudnił pracowników do obsługi lokalu, w tym do obsługi tych automatów. Pracownicy skarżącego mieli obowiązek pilnowania automatów, jak i nadzorowania grających. Bez znaczenia jest zaś to, czy skarżący był właścicielem automatów w sensie prawnym, czy też władał nimi lub nadzorował je na innej zasadzie. Istotne jest bowiem to, że skarżący dysponował lokalem, który wyposażył w automaty do gier i udostępniał te automaty bliżej nieokreślonej liczbie graczy, jak również zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier.
Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. W rozpoznawanej sprawie ustalenia te nie budzą żadnych wątpliwości, co do ich wiarygodności. To bowiem skarżący jako właściciel lokalu oferował możliwość gier hazardowych. W chwili zaś kontroli lokal skarżącego działał i znajdowały się w nim czynne i gotowe do gry automaty.
B S zaskarżył powyższy wyrok skargą kasacyjną wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:
- 1) Naruszenie przepisów prawa materialnego przez jego błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie tj.:
- – art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a) oraz art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, które muszą być stosowane przy interpretowaniu treści art. 89 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepisy art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 2 ust. 3–5 jako "techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywny 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiające procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.Urz. L 363, s.
- 81) (dalej: dyrektywa 98/34) nie były poddane wymaganej notyfikacji, a zatem nie mogą być stosowane przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych jak i prawnych, a stanowią dopełnienie normy art. 89 ustawy o grach hazardowych,
- – art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez biedne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzającychh gry na automatach wbrew dyspozycji art. 14 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej co naruszało dyrektywę 98/34 WL, zasadna była odmowa zastosowania odpowiednich przepisów ustawy o grach hazardowych, a nadto jego naruszenie poprzez przyjęcie, że skarżący swoim działaniem wypełnił dyspozycję wskazanego przepisu, podczas gdy brak jest wystarczającego materiału dowodowego dla przypisania jego działaniom znamion "urządzania gier na automatach",
- – art. 56 TFUE przez zastosowanie sprzecznych z nim przepisów ustawy o grach hazardowych, tj. m.in. art. 89 ustawy o grach hazardowych, które zawierają nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej zasady swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie zasady prymatu prawa wspólnotowego nad prawem krajowym potwierdzonej art. 91 Konstytucji RP,
- 2) naruszenie prawa procesowego mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., przez pominięcie w zakresie kontroli naruszenia przez organ przepisów art. 120, art. 121, art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa przez:
- a) uznanie, że decyzja organu administracyjnego nie nosiła cech dowolności i że zapadła po zebraniu w sprawie całego materiału dowodowego i dokonaniu wyboru sposobu załatwienia sprawy po wszechstronnym rozważeniu i przeanalizowaniu okoliczności sprawy, w sytuacji kiedy poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, nie oceniono prawidłowo uchybień organów podatkowych w zakresie w jakim zaniechały podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, a w szczególności zaniechały podjęcia kroków w celu ustalenia rzeczywistego zakresu działań jakie miała podejmować firma J sp. z o.o., a w szczególności czy w ogóle przystąpiła do wykonania zwartej ze skarżącym umowy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz uznanie, że gra na zakwestionowanych urządzeniach wyczerpuje znamiona gry na automacie określone w art. 2 ust. 5 u.g.h.,
- b) uznanie, iż organ w przedmiotowej sprawie należycie rozważył i przeanalizował okoliczności sprawy, podczas gdy organ opierając się na dowodach nie odnoszących się indywidualnie do strony postępowania, ograniczył się do wykorzystania schematu uzasadnienia z innych podobnych postępowań, nie wskazał, na jakich dowodach oparł swoje rozstrzygnięcie, dlaczego odmówił wiarygodności i mocy dowodowej przedstawionym przez stronę skarżącą dowodom, a przy tym wadliwie ocenił działanie skarżącej jako mieszczące się w granicach pojęcia "urządzania gier na automatach",
- c) uznanie, iż organ należycie uzasadnił wydaną decyzję, w szczególności w zakresie elementów dotyczących uznania administracyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania z art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna B S suoparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji, co do zasady, najpierw rozpoznaje zarzuty procesowe, a dopiero w drugiej kolejności zarzuty materialne. Kolejność rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego jest uwarunkowana tym, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną. Od takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych Sąd II instancji może odstąpić zawsze wtedy, gdy zarzuty kasacyjne zostały tak sformułowane, że w istocie odnoszą się do tej samej kwestii prawnej albo zarzuty procesowe są konsekwencją stawianych zarzutów materialnych. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdyż zarzuty procesowe ograniczają się tylko do nienależytego rozważenia materiału dowodowego oraz poprawnego uzasadnienia decyzji w sprawie korzystania z uznania administracyjnego, a przez to decyzja nakładająca karę była dowolna.
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.
Główne zarzuty podnoszone przez stronę pod adresem skarżonego wyroku koncentrują się na naruszeniu prawa materialnego, bo tak określa je skarga kasacyjna, przy czym w ramach tych zarzutów strona niekoniecznie wskazuje naruszenie prawa materialnego, bo notyfikacja przepisów u.g.h. nie jest zagadnieniem materialnym, a ten wątek staje się podstawowy dla uzasadnienia niezgodności wyroku z prawem. Zatem w tym zakresie zarzuty materialne są formalnie wadliwe, co stanowi przeszkodę do ich oceny, jednak NSA może je rozważyć pod kątem merytorycznym ze względu na uchwałę NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1.
Odnosząc się do problemu notyfikacji przepisów u.g.h., a zwłaszcza wpływu tego procesu na możliwość stosowania art. 89 u.g.h. wskazać należy na treść uchwały NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOIS. Uchwały, która powinna być znana stronie w chwili sporządzenia skargi kasacyjnej, a z jej treści wynikają określone konsekwencje dla oceny zarzutów kasacyjnych.
Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącego – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14).
Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.
W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.
W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Z tego powodu nie doszło do naruszenia art. 56 TFUE.
Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego a następnie stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wyraźnie wskazał, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
TSUE w tym wyroku rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r., II GSK 628/14).
Nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.
Te warunki zrealizowała uchwała NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, a to oznacza, że rozpoznawane zarzuty należało uznać za niezasadne.
Mając na uwadze powyższe i treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.