Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 25 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Gl 212/17 oddalił skargę A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z [...] grudnia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania przed NSA według norm przepisanych.
Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
- 1) rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.; zwanej dalej: dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.), które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. C-213/11, uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
- 2) rażące naruszenie art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.; dalej jako: o.p.) – zasada legalizmu działania władzy publicznej, a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., sygn. C-213/11 uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
- 3) naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE – które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.
Autor skargi kasacyjnej wniósł, aby NSA wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nienotyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi TSUE wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu UE zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w jej petitum.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.
Zaskarżony wyrok WSA w Gliwicach nie narusza prawa w sposób opisany w zarzutach kasacyjnych naruszenia przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) i w zarzutach naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty postawione w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej są oczywiście chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Z tych względów zarzucenie w skardze kasacyjnej naruszenia zasady legalizmu (art. 120 o.p.), skierowane dokładnie wbrew uchwale, uznać należało za oczywiście chybione.
Podobnie, w całości i rażąco chybiony jest zarzut postawiony w pkt 3 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, że nie miał kompetencji do oceny, dokonanej uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jej zdaniem, NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego.
Odpowiadając na ten zarzut, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (wielkiej izby) z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE.
Przekładając cyt. rozważania Trybunału Sprawiedliwości na stan tej sprawy, zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 16 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3859/17 i II GSK 3746/17, z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 5682/16 i II GSK 5708/16, z dnia 29 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 1563/17 i II GSK 5423/16, z dnia 8 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3120/17, II GSK 407/17, II GSK 5121/16, II GSK 3244/17, II GSK 4856/16, z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4081/16, z dnia 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17, II GSK 2363/17, II GSK 5501/16 i z dnia 10 lipca 2019 r. o sygn. akt II GSK 132/17, II GSK 141/17, II GSK 154/17, II GSK 155/17).
Wyjaśniając natomiast zagadnienie, dlaczego Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez skarżącą Spółkę rozstrzygnięcia organu), podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny", stwierdzić należy, że krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40. wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16, toteż kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe, a nawet sprzeczne z prawem.
W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od skarżącej kasacyjnie na rzecz organu reprezentowanego przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji, 2.700 zł za terminowe sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną.