Uzasadnienie
Wyrokiem z 12 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Gl 878/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę A. Sp. z o.o. Sp. k. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z [...] marca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
W wyniku kontroli przeprowadzonej [...] lipca 2014 r. w lokalu [...], ul. [...] w [...], stwierdzono, że znajduje się w nim włączony i gotowy do gier automaty do gier.
Decyzją z [...] stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Bielsku-Białej wymierzył A. Sp. z o.o. Sp. k. w W. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Decyzją z [...] marca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Katowicach utrzymał w mocy powyższą decyzję. Uznał, że urządzającym gry na automatach znajdujących się w ww. lokalu jest spółka.
WSA w Gliwicach oddalił skargę na powyższą decyzję.
Sąd I instancji stwierdził, że dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r., C-213. Powołując się na stanowisko NSA i TK, Sąd I instancji uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby jako samoistne.
WSA wskazał, że skarżąca, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby o niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji.
WSA nie podzielił stanowiska skarżącej, że wskutek nowelizacji u.g.h. ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201; dalej "ustawa nowelizująca") zalegalizowano działalność podmiotów takich jak skarżąca prowadzi. W art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, jednak ta nowelizacja – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Jednak regulacja ta nie dotyczy sytuacji strony skarżącej. Norma art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej skierowana jest bowiem do podmiotów, które w zgodzie z prawem prowadzą działalność w zakresie urządzania gier na automatach. Takim zaś podmiotem strona nie była, prowadząc działalność w zakresie urządzania gier na automatach bez stosownych zezwoleń.
Sąd I instancji uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako nakładający sankcję, z natury swojej nie może mieć charakteru technicznego, co jest bezsporne.
W ocenie WSA przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37; dalej "dyrektywa 98/34/WE") i powinien zostać notyfikowany Komisji. Brak notyfikacji tego przepisu nie powoduje odmowy jego zastosowania.
Za uwzględnieniem tej tezy przemawia to, że art. 14 ust. 1 u.g.h. został notyfikowany Komisji wydaniu decyzji w niniejszej sprawie, jednak ocena dokonywana przez sąd na gruncie zgodności art. 14 ust. 1 z dyrektywą może uwzględniać okoliczności z daty orzekania, skoro przedmiotem tej oceny jest sposób wprowadzenia przepisu prawa materialnego.
Sąd stwierdził, że skarżąca urządzała gry hazardowe poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust.
1. Powołanie się przez skarżącą na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych ma w istocie na celu uniknięcie odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa. WSA podkreślił, że przerobienie automatu do gier i eksploatowanie go nielegalnie, wbrew warunkom udzielonego zezwolenia, w celu uzyskania wyższego zysku, nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34. Okoliczność ta także przemawia za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.
Wobec tego Sądu uznał, że nie było podstaw do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego:
- 1) art. 8 ust. 1 nr 98/34/WE dyrektywy poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że brak notyfikacji przepisu technicznego nie przesądza każdorazowo o obowiązku odmowy jego zastosowania, podczas gdy z utrwalonego orzecznictwa ETS/TSUE wynika, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przy przyjmowaniu przepisów technicznych powoduje bezskuteczność tych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki;
- 2) art. 1 pkt 11 oraz dyrektywy nr 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 6 ust 1 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy pomimo przesądzenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i inni (C-213/11, C-214/11, C-217/11), że taki charakter ma niewątpliwie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE prowadzi do wniosków odmiennych;
- 3) art. 4 ustawy nowelizującej w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie.
W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
W skardze kasacyjnej podniesiono, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., jedynie zarzuty naruszenia prawa materialnego.
Istota sporu w sprawie, jak wynika z treści zarzutów oraz ich uzasadnienia, sprowadza się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwie przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały – zdaniem WSA – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli urządzenie służyło do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 cytowanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przy czym skarga kasacyjna koncentruje się na tym ostatnim zagadnieniu.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten sąd decyzja jest zgodna z prawem.
Nietrafna jest argumentacja skargi kasacyjnej wskazująca na naruszenie przepisów dyrektywy 98/34/WE przez niezastosowanie się do stanowiska TSUE zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w zakresie "technicznego" charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. Jak wielokrotnie podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie, niestosowanie norm u.g.h., w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska TSUE zawartego w przywołanym wyroku z 19 lipca 2012 r. (por. np. wyroki NSA: z 9 kwietnia 2019 r. o sygn. akt II GSK 611/17 i II GSK 156/17, z 28 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2695/17, z 5 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2680/17, z 22 lutego 2019 r. sygn. akt II GSK 228/17; wszystkie powołane orzeczenia opubl. w CBOSA).
Oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania jako podstawy nałożenia kary pieniężnej ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp.
Tymczasem skarżąca, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. zdaje się wyprowadzać wniosek, że działalność w dziedzinie hazardu może być prowadzona bez jakichkolwiek ograniczeń (por. wyrok NSA z 10 października 2017 r. o sygn. akt II GSK 1555/17, opubl. CBOSA).
Poza tym, trzeba mieć na uwadze, że Trybunał – orzekając w wyżej opisanych sprawach połączonych stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Ocenę technicznego charakteru przepisów TSUE pozostawił zatem sądowi krajowemu.
Z tych przyczyn za bezzasadne należy uznać zarzuty z pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie których skarżąca kasacyjnie zmierza do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej – nie mógł stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji nakładającej sankcję administracyjną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.
Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSA i WSA 2016/5/73), stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, bowiem wymieniony przepis sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Ponadto, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej.
Ponadto, jak wyjaśniono we wspomnianej uchwale w sprawie II GPS 1/16 – niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98), to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji orzeczenia wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy raz jeszcze podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40).
W uzasadnieniu przywołanej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że "Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie – podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną (...)".
Przedstawione podejście znajduje swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia).
Przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego w uchwale w sprawie II GPS 1/16 stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.
Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie nie mógł odnieść również zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Zgodnie z treścią ww. regulacji podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Podkreślenia wymaga, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia wskazanego wyżej art. 4 ustawy zmieniającej. Z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tej konkretnej ustawie.
W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy zmieniającej odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy (zob. wyroki NSA: z 22 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 3733/16; z 15 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 2523/17; opubl. w CBOSA). A zatem okres przejściowy wprowadzony ww. przepisem ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą nowelizującą z dnia 12 czerwca 2015 r. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy nowelizującej. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzonych przed 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po 3 września 2015 r. (zob. wyroki NSA: z 15 marca 2018 r. sygn. akt II GSK 4182/16 i II GSK 2222/16; publ. w CBOSA). A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, art. 4 ustawy nowelizującej nie znajdował zastosowania do skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie (tak samo NSA w wyroku z 11 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 5443/16; opubl. w CBOSA).
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.