Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 18 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 734/15, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.
Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące okoliczności faktyczne i prawne.
I
W dniu [...] marca 2013 r. do Dyrektora Izby Celnej w [...] wpłynął wniosek [...] (dalej: spółka lub skarżąca) o wydanie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w województwie [...]. Spółka uzasadniając swój wniosek, powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.) wskazując, że z uwagi na brak notyfikacji przepisu art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h) jest on bezskuteczny i nie może zostać zastosowany w postępowaniach dotyczących wydawania nowych zezwoleń.
Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., sprostowaną decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. odmówił spółce wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. – dalej: O.p.) w zw. z art. 8 i art. 129 ust. 2 u.g.h.
Organ wyjaśnił, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny na temat charakteru przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. pozostawiając sądowi krajowemu zadanie zbadania charakteru tych przepisów, a tym samym ustalenia, czy konieczna była ich notyfikacja Komisji Europejskiej na etapie projektowania ustawy.
Dyrektor Izby Celnej w [...] podkreślił, że sankcje wywiedzione przez TSUE z przepisów dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998 r., Nr 204, str. 37 ze zm. – dalej: dyrektywa 98/34/WE) ze względu na nienotyfikowanie krajowych przepisów technicznych nie są równoznaczne z pozbawieniem tych uregulowań ich mocy obowiązującej. Zdaniem organu, skutkiem ewentualne uznanie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które nie zostały notyfikowane, w niczym nie zmienia faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego, z którego może być formalnie wyeliminowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy.
Do tego czasu nie ma podstaw, by podważać moc obowiązującą tej ustawy poprzez twierdzenie, że ona cała lub też niektóre jej przepisy, w szczególności zaś przepisy mogące być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.
Orzekając na skutek odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] września 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.
Organ II instancji uznał, że przepis art. 129 ust. 2, u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a skoro tak, to nie ma podstaw do tego, by go nie stosować.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 18 stycznia 2016 r. oddalił skargę spółki.
Sąd I instancji wskazał, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest techniczny charakter regulacji prawnej złożonej z przepisów, które uniemożliwiają (de facto lub de iure) wydanie nowego zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w tym zwłaszcza art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz skutek braku notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej.
Sąd I instancji wyjaśnił, że w realiach konkretnej sprawy wysiłki zmierzające do ustalenia treści stanowiska zaprezentowanego przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie mają rozstrzygającego znaczenia, ze względu na zdarzenia prawne, jakie miały miejsce już po wydaniu tego wyroku, tj. ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 1201), po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. W tym kontekście WSA zwrócił uwagę, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu nadanym przez ustawę o zmianie ustawy o grach hazardowych, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej odpowiada normie zawartej w przepisie art. 129 ust. 2 u.g.h. sprzed nowelizacji. Nie ulega zatem wątpliwości, że w wyniku nowelizacji ustawy o grach hazardowych nie doszło do zmiany treści tego przepisu.
Skoro zatem przepis art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma takie samo brzmienie i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona norma art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.
Wobec tego podnoszone argumenty skarżącej dotyczące skutków braku notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h., nie mogą odnieść zamierzonego skutku. Nie ma bowiem podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji z tego powodu, że art. 129 ust. 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu wydawania zaskarżonej decyzji nie był notyfikowany. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został konwalidowany poprzez notyfikowanie ustawy nowelizującej zawierającej art. 129 ust. 2 o treści analogicznej do poprzedniej. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 129 ust. 2 u.g.h. jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią.
W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego norm naruszających prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej.
II
Skargę kasacyjną złożyła [...] zaskarżając wyrok w całości. Wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Alternatywnie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów, tj.: art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 118 u.g.h., art. 144 u.g.h. oraz art. 145 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 138 ust. 1 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h, art. 118, 144 i 145 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE), wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, również z uwagi na jego notyfikowanie (zmiana wprowadzona nowelą u.g.h., która weszła w życie dnia 3 września 2015 r.) i braku wskazania, że stanowił on w dniu wydania zaskarżonej decyzji "przepis techniczny", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie mógł być stosowany, a tym samym nie mógł być podstawą prawną odmowy wydania zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności tego przepisu, współtworzącego regulację techniczną zakazującą wydawania zezwoleń na automaty do gier o niskich wygranych.
Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.
III
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.
Mając na uwadze treść zarzutów kasacyjnych oraz ich uzasadnienie należy wskazać, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia następującej kwestii: czy art. 129 ust. 2 u.g.h., jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE i czy brak notyfikacji Komisji Europejskiej tego przepisu powoduje, że nie może być on stosowany oraz stanowić podstawy zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymującej w mocy decyzję w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.
Odnosząc się do tak zarysowanej istoty sporu należy stwierdzić, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem wielokrotnych rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15).
Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.
Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ ww. przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia.
Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.
Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie do art. 6 ust.
1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.
Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h.
W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 129 ust. 2 u.g.h. uregulowanie miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych niż przejściowe przepisów ustawy o grach hazardowych. Dlatego brak notyfikacji przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.
Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 129 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.
Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).