Uzasadnienie
I
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] stycznia 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:
w dniu [...] grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu przy ul. M. [...] w S. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: ugh lub ustawa o grach hazardowych). W lokalu zabezpieczono włączone i gotowe do gry urządzenia: [1] nr [...], [2] nr [...], [3] nr [...], [4] nr [...], [5] nr [...], które stanowiły własność skarżącej. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry prowadzone na urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh.
Decyzją z dnia [...] października 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 60.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej w Łodzi zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalając skargę spółki stwierdził, że gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Zdaniem Sądu wskazuje na to eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, w wyniku którego stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia, gry na automatach zawierają element losowości, natomiast grający nie ma wpływu na wynik gry, jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na spornych automatach spełniają przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3 ugh.
Zdaniem Sądu przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało również, że gry na automatach w kontrolowanym lokalu urządzała spółka. Sąd wskazał, że z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu [...] lipca 2014 r. skarżąca zawarła z [B.] dwie umowy dzierżawy, na podstawie których wydzierżawiono powierzchnie (4m2 i 14m2) w kontrolowanym lokalu. Na wydzierżawionej powierzchni spółka zainstalowała 5 automatów do gier. Skarżąca zapewniła obsługę automatów, serwisowała je i czerpała z nich dochody. W ocenia Sądu nie ulega zatem wątpliwości, że spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt.2 ugh i czyniła to poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, a organy trafnie wymierzyły jej karę pieniężną w łącznej wysokości 60 000 zł.
Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 ugh, stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE) Sąd podzielił pogląd wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.
Sąd za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz.1201). Sąd w tym zakresie podzielił stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 co do tego, że przepis art. 4 ustawy nowelizującej zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust.1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji lub zezwolenia).
Za niezasadny Sąd uznał również zarzut, że organy celne oparły się na wynikach eksperymentu funkcjonariuszy celnych, a nie zbadały czynności na automatach przez uprawnione jednostki badające. Zdaniem Sądu w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej, tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 613).
W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: ppsa)
II
Skargę kasacyjną wniosła spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ppsa:
- 1. naruszenie prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ugh, a które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane;
- 2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 4 ustawy nowelizującej, która weszła w życie 3 września 2015 r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie z wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 1 lipca 2016 r.;
- 3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 23b ust. 1 ugh w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312) poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i opinię biegłego, w sytuacji gdy ewentualne czynności na automacie powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.
Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Spółka zrzekła się rozprawy.
III
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu.
Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej, tak naruszenia przepisów postępowania, jak i prawa materialnego są niezasadne i nie podważają w sposób skuteczny objętego skargą kasacyjną wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, którym Sąd oddalił skargę na decyzję organu o wymierzeniu skarżącej spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh poza kasynem gry. Kontrolowany wyrok nie narusza prawa w zakresie wskazanym w skardze kasacyjnej.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ustalony stan faktyczny sprawy, przyjęty przez Wojewódzki Sąd Administracyjny za podstawę wyrokowania, słusznie nie wzbudził jakichkolwiek wątpliwości Sądu i brak podstaw dla jego zakwestionowania w oparciu o zarzuty naruszenia przepisów postępowania (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, że z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ugh. wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a karę – w wysokości 12.000 zł od każdego automatu – wymierza w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Aby organ mógł zastosować wskazane przepisy powinien bezsprzecznie ustalić, że dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry. Niezbędne jest zatem ustalenie, że podmiot eksploatuje automat, który jest przeznaczony do gier losowych (art. 2 ust. 3, ust. 5 ugh), zaś podmiot nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ugh).
Zgodnie z art. 8 ugh postępowania określone w ustawie o grach hazardowych są prowadzone w ramach odpowiednio stosowanych przepisów Ordynacji podatkowej, przy czym nie należy zapominać, że art. 91 ugh wprost stanowi, iż do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, więc w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej w myśl art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody, przede wszystkim eksperyment polegający na odtworzeniu gry na kontrolowanych automatach, dla wykazania, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Wobec powyższego Sąd I instancji zasadnie nie powziął wątpliwości co do ustaleń faktycznych dokonanych w tej sprawie przez organy w oparciu o prawidłowo odczytane i zastosowane przepisy procedury podatkowej, czyli m.in. art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Zauważyć ponadto należy, że w tej sprawie nie było prowadzone postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu, zatem pozyskiwane dowodu z badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b ust. 1 i 3 ugh było zbędne. Podważające przytoczony stan rzeczy zarzuty procesowe skargi kasacyjnej musiały więc być uznane za nieuzasadnione.
Nieuzasadnione okazały się także, postawione w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, zarzuty naruszenia prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że wymienione jako naruszone: art. 2 ust. 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ugh nie są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754), ponieważ nie można przyjąć, że wywierają one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Źródła "techniczności" i związanej z nią niemożności stosowania powyższych przepisów nie daje się żadną miarą wyprowadzić z ustanowionego w art. 29 ust. 1 ugh zakazu reklamy i promocji m.in. gier na automatach ani z szeroko cytowanej, przygotowanej przez Związek Zawodowy Celników, instrukcji traktującej o powinności uzyskania przez celnika od przełożonego polecenia zatrzymania automatu na piśmie, jako polecenia niezgodnego z prawem, z uwagi na wadliwość prawną przepisu art. 14 ust. 1 ugh; co ma również ilustrować, że celnicy "dostrzegają wadliwość stosowanych przepisów i dokonywanych czynności w trybie ustawy o grach hazardowych". Taka argumentacja skargi kasacyjnej nie mogła zyskać aprobaty sądu kasacyjnego. Przepisem technicznym jest wprawdzie art. 14 ust. 1 ugh, niemniej jednak nie znajdował on w sprawie zastosowania.
Pozostając w granicach omawianego zarzutu wskazać dalej należy, że na str. 10 uzasadnienia skargi kasacyjnej skarżąca spółka powołuje orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15; dostępne w CBOSA), w którym orzeczono o braku możliwości wymierzania kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh stanowiącego sankcję za naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 ugh (urządzanie m.in. gier na automatach jest dozwolone tylko w kasynach), mającego techniczny charakter, a przez to niemożliwego do stosowania wobec jednostek. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że pogląd prawny wyrażony w powyższych wyrokach utracił aktualność ze względu na podjętą w dniu 16 maja 2016 r. przez skład 7 sędziów sądu kasacyjnego uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73), zgodnie z którą, po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.
UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, po drugie zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).
Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest ponadto drugi zarzut naruszenia prawa materialnego (patrz: pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy więc m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Już na gruncie samej wykładni językowej jest oczywiste, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria wymienione w powołanych przepisach ugh. Zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozważania WSA w Łodzi również w tym zakresie są trafne i nie podważa ich skutecznie oceniany zarzut kasacyjny.
Co więcej, wypada mieć na uwadze, że wykładni art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dokonał już Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (publ. m.in. OSNKW z 2016 r. nr 6, poz. 36), z czym Naczelny Sąd Administracyjny się zgadza i co przyjmuje za pogląd własny. Jak stwierdził SN we wskazanym postanowieniu, "(...) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (...), dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły (...) działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).". SN wyjaśnił jednoznacznie, że "(...) art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera.". Skoro spółka nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna gry ani stosownym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach, to art. 4 nowelizacji ustawy o grach hazardowych nie miał do niej zastosowania.
Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).