Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 26 października 2018 r., sygn. akt II GSK 3702/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 25 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 1210/15 oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka, wnioskodawczyni, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, w skrócie: Dyrektor) z [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na mocy decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie z [...] grudnia 2008 r., nr [...] uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego na okres sześciu lat.

Wnioskiem z [...] czerwca 2014 r. spółka zwróciła się o przedłużenie wyżej opisanego zezwolenia do Dyrektora Izby Skarbowej w Szczecinie.

Decyzją z [...] grudnia 2014 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie, odmówił przedłużenia opisywanego zezwolenia z [...] grudnia 2008 r. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołał art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.h.g.). Przyjął, że przedłużenie zezwolenia jest niemożliwe, gdyż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, a przy tym zezwolenia te nie mogą być przedłużane.

Ponadto Dyrektor uznał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wprowadzone ustawą o grach hazardowych, nie mają istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE) Wprowadzone przez ustawę o grach hazardowych ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy (w tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust.

1. 1) mają charakter norm technicznych.

W odwołaniu od tej decyzji spółka podniosła zarzuty naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust 1 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art 4 ust 1 pkt 1 lit. a], art 6 ust 1, art 14 ust 1, art 15 ust 1, art 129 ust 1 i 2, art 135 ust 2, art 138 ust 1 i art 144 u.g.h., przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art 138 ust 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art 4 ust 1 pkt. 1 lit. a), art 6 ust 1, art 14 ust 1, art 15 ust 1, art 129 ust. 1, art 135 ust 2, art 138 ust 1 i art 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor zaskarżoną następnie decyzją uchylił własną decyzję z [...] grudnia 2014 r. i umorzył postępowanie w sprawie. Stwierdził, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe, gdyż w dacie rozpatrywania odwołania zezwolenie z [...] grudnia 2008 r. wygasło.

Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie argumentował, że zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o grach hazardowych brak jest możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie przepisów tego aktu. Co do zarzutów braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych przez Komisję Europejską wyjaśnił, że akt ten obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez TSUE z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do bezpośredniego pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Zauważył brak jednoznacznie brzmiącej podstawy prawnej, która mogłaby spowodować odmowę stosowania przez organy administracyjne uchwalonych i ogłoszonych w Dzienniku Ustaw przepisów ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie Dyrektor zwrócił uwagę na okoliczność, że w dacie orzekania zezwolenie, którego przedłużenia domagała się spółka, wygasło. W tej sytuacji organ nie mógł merytorycznie rozpoznać sprawy, z uwagi na brak jej przedmiotu, tj. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z dniem wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego, postępowanie w sprawie przedłużenia tego zezwolenia stało się bezprzedmiotowe z mocy art. 233 § 1 pkt 2 lit a) O.p., a organ był zobligowany wydać decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie, a nie rozstrzygać w przedmiocie zmiany zezwolenia.

Spółka wniosła na powyższe rozstrzygnięcie skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie.

Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie w odpowiedzi na skargę wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w powołanym wyżej wyroku w sprawie II SA/Sz 1210/15 uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przede wszystkim zauważył, że w związku z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy, nie mógł ograniczyć się wyłącznie do kontroli decyzji organu I instancji, ale obowiązany był ponownie rozstrzygnąć sprawę, kierując się art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.; dalej: O.p.), czyli podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Powołując się na art. 233 § 1 O.p., określający rodzaje rozstrzygnięć w decyzjach wydawanych przez organ odwoławczy, zauważył, że rozstrzygnięcie organu II instancji jest uzależnione od prawidłowości poczynionych ustaleń faktycznych, w tym czy stan faktyczny w sprawie nie uległ zmianie w sposób, który może mieć wpływ na rozstrzygnięcie oraz dokonaną ocenę prawną. Sąd wskazał, że w niniejszej sprawie zmianie uległ stan faktyczny sprawy i w dacie rozpatrywania odwołania przez Dyrektora zezwolenie, o którego przedłużenie ubiegała się skarżąca, wygasło.

W tej sytuacji, organ II instancji zobowiązany był najpierw rozważyć, jaki wpływ na treść rozstrzygnięcia miało wygaśnięcie zezwolenia, z uwzględnieniem regulacji art. 129 i art. 135 u.g.h. odnoszących się do dopuszczalności przedłużenia zezwolenia w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.), jednocześnie pamiętając, że wniosek o przedłużenie zezwolenia został złożony przed jego wygaśnięciem.

Sąd podzielił stanowisko Dyrektora, oparte na art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., że w niniejszej sprawie brak było możliwości przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego.

Stwierdził też, że zarzuty skargi sprowadzały się głównie do konkluzji, że przepisy ustawy o grach hazardowych, jako przepisy techniczne, nie mogą być w sprawie zastosowane ze względu na brak notyfikacji przez Komisję Europejską, co w efekcie powinno skutkować przedłużeniem zezwolenia.

Odwołując się do dyrektywy 98/34/WE, Sąd I instancji wyjaśnił, że przepisy techniczne obejmują przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług (art. 1 pkt 11 tej dyrektywy).

Zauważył też, że urządzanie gier hazardowych nie podlega harmonizacji, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony, jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że środki krajowe nie mogą naruszać swobód traktatowych (swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału na obszarze Unii Europejskiej). Państwa członkowskie decydują nie tylko o zakresie i poziomie ochrony, ale i o sposobie, w jaki zostanie to osiągnięte, przy czym granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności.

Z orzecznictwa TSUE, w tym orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że charakter techniczny przepisu nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na klauzulę porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń zalicza się hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości itp. (druk sejmowy Nr VI.2481 i Nr VI.2482).

Wobec tego, zdaniem WSA, zasadnie organ przyjął, że w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych miały zastosowanie. Rozpatrując odwołanie spółki od decyzji odmawiającej przedłużenia zezwolenia, Dyrektor był zobowiązany uwzględnić zmianę stanu faktycznego, która nastąpiła po wydaniu decyzji w I instancji (w dacie rozpatrywania odwołania skarżącej zezwolenie wygasło). Skoro zezwolenie wygasło i nie istnieje w obrocie prawnym, to prowadzenie postępowania i orzekanie w przedmiocie przedłużenia tego zezwolenia stało się bezprzedmiotowe. Odpadła bowiem przesłanka przedmiotowa warunkująca możliwość prowadzenia postępowania.

Od wyroku tego skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniosła A. Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Zaskarżyła wyrok w całości. Zarzuciła zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie:

1. I. na mocy art. 174 pkt 1 p.p.s.a. prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:
2. 1) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia sprawy o przedłużenie zezwolenia przez organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 138 ust. 1 u.g.h.;
3. 2) art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 z, późn. zm., dalej: rozporządzenie z 23.12.2002 r.) oraz §§ 3-5 tego rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie i wespół z art. 129 ust. 2 i art. 135 ust. 2 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny'' nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia sprawy o przedłużenie zezwolenia przez organ; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności art. 138 ust. 1 u.g.h.;
4. 3) art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE ww wyrokiem z 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do art. 138 ust. 1 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) braku rozpoznania, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy nie powoduje istotnej zmiany właściwości tego produktu; b) braku rozpoznania, wbrew jasnym wytycznym wyroku TSUE oraz dokonanej w uzasadnieniu ww. wyroku wykładni, że automaty o niskich wygranych mogą być swobodnie relokowane do kasyn gry, pomimo dostrzegalnego, radykalnego zmniejszenia liczby miejsc (tylko do kasyn), w których automaty mogłyby być nadal eksploatowane; c) braku rozpoznania "istotnej zmiany właściwości produktu" jako jednej z determinant "technicznego charakteru" regulacji; d) całkowite zaniechanie rozpoznania jak do liczby miejsc w kasynach gry (3.640 miejsc) ma się liczba eksploatowanych uprzednio (przed wprowadzeniem spornych przepisów) automatów do gier o niskich wygranych; co wszystko powyższe stanowi o dokonaniu przez Sąd a quo nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych;
5. 4) art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej: u.g.z.w.) w zestawieniu z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia z 23.12.2002 r. poprzez błędne niewskazanie podstaw prawnych do dokonania przedłużenia zezwolenia, podczas gdy w dacie wydania decyzji podstawę taką, przy pominięciu art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowić mógł art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 3 i 4 oraz z art. 32 i art. 24 ust. 1b u.g.z.w., przy uwzględnieniu treści art. 49 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h.;
6. II. na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania:
7. 1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (dalej: o.p.) w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji odmawiającej przedłużenia zezwolenia z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanej decyzji na "regulacji technicznej" z art. 138 ust. 1 u.g.h., uniemożliwiającej przedłużanie zezwolenia, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co uniemożliwia jego przedłużenie, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji (jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów ustawy o grach hazardowych), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.;
8. 2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (w tym jej art. 138 ust.
9. 1) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h. "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej;
10. 3) art. 106 § 4 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd w zaskarżonym wyroku powszechnie znanych faktów i statystyk, dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w kontekście maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, zgodnie z docelowym założeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, które przyjmują nieledwie postać matematycznych prawidłowości (wynikająca z założeń ustawy o grach hazardowych maksymalna liczba wszelkich automatów do gier na rynku, wynosząca 3.640 sztuk, stanowi mniej niż 6,9% liczby automatów do gier o niskich wygranych, eksploatowanych przed wejściem w życie tego aktu, wynoszącej ściśle 53.156 sztuk), a które to okoliczności powszechnie znane, wespół z ustaleniami prawnymi wynikającymi z analizy przepisów ustawy o grach hazardowych, wystarczają do stwierdzenia przez Sąd "technicznego" charakteru spornych przepisów u.g.h. (w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.), zaś ich nieuwzględnienie doprowadziło do niezasadnego uznania braku "technicznego" charakteru rzeczonych przepisów oraz nieprawidłowej próby empirycznego zaprzeczenia temu charakterowi.

We wnioskach spółka zażądała o rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania za wszystkie instancje.

Obecny na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu [...] października 2018 r. pełnomocnik Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Zarzuty skargi kasacyjnej spółki nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może zostać uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie.

W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego, które nie mogą być uznane za usprawiedliwione. Podkreślenia wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi.

Podstawowym zagadnieniem skargi kasacyjnej jest, czy Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni polegającej na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" z uwagi na tendencję rynkową powstałą po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, podczas, gdy analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań w związku z wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r., kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami.

Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącą – jego techniczny charakter.

Na wstępie wypada zauważyć, że oddalając skargę, wojewódzki sąd administracyjny nie wypowiedział się jednoznacznie co do technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Stanął na stanowisku, że nawet, gdy przepis ma charakter techniczny, to klauzule porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, moralności publicznej mogą skutkować jego niezastosowaniem. Sąd I instancji przyjął, że wymienione klauzule odnoszą się do hazardu. Wobec tego przepisy ustawy o grach hazardowych miały zastosowanie.

Opisany brak jednoznacznego stanowiska WSA, ale co do przyczyn pozwalających na stosowanie ustawy o grach hazardowych (w tym przepisów przejściowych), a nie w kwestii samego stosowania tego aktu, nie miał istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. Sąd powoływał mające zastosowanie w sprawie przepisy art. 129, 138 u.g.h, dyrektywy 98/34/WE oraz wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11, ale nie dokonał ich pogłębionej analizy. Doszedł jednak do prawidłowej konkluzji, że przepisy ustawy o grach hazardowych miały zastosowanie w niniejszej sprawie.

Zresztą spółka nie zgłaszała zarzutów istotnych braków uzasadnienia naruszających wymogi z art. 141 § 4 p.p.s.a.

Przechodząc do zarzutów skargi kasacyjnej, rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. Sąd ten zajął stanowisko, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA: z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15; z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; z 2 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 644/15; z 14 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 467/15; z 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3503/15; z 24 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 939/17; z 9 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3158/16; z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4068/16; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Linia orzecznicza w powyższej kwestii jest ugruntowana i skład orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do odstąpienia od przedstawionego poglądu.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela konkluzję Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie (w stanie prawnym obowiązującym od 3 września 2015 r. zakaz przedłużenia zezwoleń reguluje art. 135 ust. 2a u.g.h.) nie miał zastosowania w sprawie, nawet uwzględniając dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem Sądu kasacyjnego przepis ten, jako przepis przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej: u.g.z.w.) do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami ustawy o grach hazardowych.

Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to przepisowi temu nie można przypisać charakteru przepisu technicznego. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu przywołanego wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej".

Podkreślenia jednak wymaga, że ocena ta powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny. Powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak jest podstaw, jak inaczej uważa skarżąca kasacyjnie, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - zakazujące przedłużania udzielonych przed wejściem w życie tej ustawy, zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wobec faktu, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej, w tym art. 129 ust. 1 u.g.h. (określającego, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej) i art. 135 ust. 2 u.g.h. (zakazującego zmiany zezwolenia polegającej na zmianie miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych). Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają bowiem żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych (por. wyrok NSA z 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1623/14; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do zarzutu ujętego w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej grupy zarzutów podnoszących naruszenie prawa materialnego, podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 u.g.h. przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miały regulacje u.g.z.w.: art. 36 ust. 3 (podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat) i ust. 4 (wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio). Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie mogła być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka była uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 u.g.z.w.

Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z [...] grudnia 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej).

Jednak jak wyjaśniono, wnioskodawczyni nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Niezasadny okazał się również sformułowany w pkt 3 petitum drugiej grupy zarzutów skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 106 § 4 p.p.s.a. Kwestia faktów i statystyk dotyczących liczby eksploatowanych automatów do gier o niskich wygranych w odniesieniu do maksymalnej dopuszczalnej liczby automatów na rynku polskim, czy możliwości ich łatwego przerobienia na urządzenia wykorzystywane w kasynach nie ma znaczenia w sprawie. Ustalenie w zakresie braku charakteru technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie jest wymagane prowadzenie postępowania dowodowego. Skutkiem tego jest nieuwzględnienie zarzutu naruszenia art. 106 § 4 p.p.s.a.

Wskazane wyżej powody, dla których Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, czynią bezzasadnymi zarzuty skargi kasacyjnej sformułowane w jej pkt 1 i 2 w grupie zarzutów naruszenia art. 174 pkt 2 p.p.s.a., wskazujące na naruszenie art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 o.p., art. 240 § 1 pkt 11 o.p. w zw. z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 o.p. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. oraz z art. 135 p.p.s.a. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/3WE oraz z art. 129 ust. 2 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od skarżącego kasacyjnie na rzecz organu reprezentowanego przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji 360 zł za udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.