Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 14 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 385/14

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 455/13, oddalił skargę [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

Dnia [...] lipca 2012 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wpłynął e-mail od Okręgowej Izby Aptekarskiej w B. z informacją, iż w przychodni całodobowej przy ul. [...] znajdowały się ulotki z ofertą cenową sieci aptek "[...]". Z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia 10 aptek działających pod nazwą "[...]" z logo apteki – zielona koniczynka, a na drugiej stronie wyciąg z listy cenowej zawierająca niektóre leki.

Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił [...] (dalej: strona lub skarżąca) o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm. dalej: ustawa Prawo farmaceutyczne lub p.f.) polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "[...] poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od dnia [...] czerwca 2012 r.

W odpowiedzi skarżąca stwierdziła, iż w jej ocenie kolportaż list cenowych nie stanowi reklamy apteki i tym samym nie narusza art. 94a ust. 1 p.f. Ulotki zostały umieszczone jedynie w aptece. Listy cenowe są informacją handlową i stanowią wyraz dbałości o pacjenta, który nie musi się trudzić przy porównywaniu cen leków oferowanych w innych aptekach. Apteki w których znajdowały się ulotki są prowadzone przez podmioty, które łączy obowiązująca umowa konsorcjum, w ramach której podejmowane są przedsięwzięcia gospodarcze, w tym m.in. druk oferty cenowej, zawierającej listę aptek prowadzonych przez te firmy pod wspólną marką. Z tego powodu ulotki znajdowały się w lokalach aptek prowadzonych przez inne podmioty.

Ponadto skarżąca wskazała, że nie kolportowała ulotek poza lokalami apteki, w szczególności nie umieszczała ich w przychodniach na terenie B. Następnie [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował, że nie podziela stanowiska strony w ocenie przedmiotowych ulotek. Wyjaśnił, że listy cenowe nie są kwestionowane przez organy inspekcji farmaceutycznej, jednakże oceniając treść oraz szatę graficzną ulotek - należy je uznać za zachętę do nabywania towarów w konkretnych aptekach wymienionych w ulotce, a nie jako neutralną informację o cenach. Ponadto ulotki kolportowane przez stronę znajdowały się w lokalach innych aptek powadzonych przez stronę i innych przedsiębiorców.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. decyzją z dnia [...] października 2012 r. - działając na podstawie art. 94a i art. 129b ust 1-2 i 4 ustawy Prawo farmaceutyczne oraz art. 104 i art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.; dalej k.p.a.) - umorzył postępowanie w sprawie oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 200 zł za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W uzasadnieniu organ I instancji podał, że ulotka zawierająca listę cenową, obowiązującą od dnia [...] czerwca 2012 r., była kolportowana w lokalach dziesięciu aptek. Organ stwierdził, że ulotka zawierająca ofertę cenową apteki miała charakter reklamowy, gdyż jej celem było zachęcenie potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach należących do sieci "[...]". Skarżąca zaprzestała prowadzenia działalności reklamowej, o czym poinformowała w swym piśmie, dlatego zasadne było umorzenie postępowania gdyż stało się ono bezprzedmiotowe. Pomimo tego zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ był obowiązany nałożyć na stronę karę pieniężną w sytuacji stwierdzenia prowadzenia przez stronę reklamy apteki i tym samym naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ww. ustawy.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) decyzją z [...] grudnia 2012 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przywołał treść art. 94a ust. 1 p.f., zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zdaniem organu nie stanowi natomiast reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 p.f., definicji reklamy apteki, lecz zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią.

Organ wskazał, że informacja umieszczona na liście cenowej – "Ceny mogą ulec zmianie w przypadku zmian cen hurtowych lub wyczerpania zapasów" oznaczała, że powyższa lista cenowa nie mogła być kwalifikowana jako oferta, ponieważ nie była jednoznaczna z uwagi na możliwość zmiany ceny lub że do zawarcia umowy w ogóle mogłoby nie dojść z powodu wyczerpania zapasów.

Na potwierdzenie powyższego stanowiska GIF przywołał także wyrok Sądu Najwyższego z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, w którym Sąd Najwyższy, opierając się na definicji zawartej w art. 52 p.f. oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził: "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji."

Zdaniem organu II instancji, Sąd Najwyższy w przywołanym wyroku doprecyzował, iż przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Organ jednocześnie podniósł, że nie kwestionuje dopuszczalności informowania pacjenta o obowiązujących cenach, ale musi to być realizowane w formie neutralnego przekazu. Lista cenowa umieszczona na ulotce, na której znajduje się jednocześnie nazwa i logo apteki - zielona koniczyna z podaniem listy aptek działających pod tą nazwą, nie jest juz neutralną informacją, ale zachętą do dokonania zakupów w tych konkretnych aptekach. Nie przyjął więc tłumaczenia skarżącej, że zlecając druk ulotek i ponosząc tego koszty, kierowała się jedynie dobrem pacjenta, aby ten nie musiał się trudzić porównywaniem cen w innych aptekach.

Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił stanowisko organu I instancji, iż przedmiotowe ulotki stanowiły zachętę do dokonywania zakupów w aptekach wskazanych w ulotce i tym samym były reklamą także apteki zlokalizowanej w [...].

Odnosząc się do kwestii nałożenia kary pieniężnej organ wskazał, iż zgodnie z art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć, w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi taką reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie zostało umorzone.

Oddalając skargę na powyższą decyzję WSA w Warszawie nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd I instancji podkreślił, że obecnie, w dacie stwierdzenia naruszenia oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz z art. 94a ust. 1 p.f. został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 p.f. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Na gruncie niniejszej sprawy, że reklamą apteki może być więc każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych.

Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1, tylko: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości i powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także ulotek, folderów, czy też gazetek temu służących - tak, jak na gruncie niniejszej sprawy - zachęcania do porównywania cen leków w aptece skarżącej z cenami tych leków w innych aptekach i zakupu tych produktów w aptekach, które oferują niższą cenę. Tłumaczenie skarżącego, że pacjent może w ten sposób wybrać leki w innej aptece, proponującej niższą cenę, jest nieprzekonywujące, bo oznaczałoby w rzeczywistości zachętę do zakupu produktów w innych aptekach na podstawie ulotek kolportowanych w aptece skarżącej. Jedynym logicznym wytłumaczeniem umieszczenia takich, a nie innych leków na ulotce (wyciągu z listy cenowej, jak określiła strona) była okoliczność, że były oferowane po niższej cenie aniżeli przez inne apteki.

W ocenie Sądu I instancji sporne ulotki stanowiły w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej. Lista cenowa apteki (jedynie jej fragment dotyczący najpopularniejszych wśród kupujących leków) spełniała kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce). Została uwypuklona apteka skarżącej działająca całodobowo, co sugerować miało, że strona gwarantuje pacjentowi także obsługę całodobową. Takim działaniem strona naruszyła art. 94a ust. 1 p.f., zakazujący prowadzenia reklamy aptek. Oznacza to, że działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1.p.f., gdyż wykraczały poza działania, które ustawodawca wyłączył spod tego zakazu: "informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki". Sama skarżąca przyznała, że ulotki opisywanej treści znajdowały się także w aptece "[...]" w [...].

W tym zakresie ustalenia były bezsporne. Okoliczność, że ulotki tej treści nie były już kolportowane w późniejszym terminie, po wszczęciu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, nie miały wpływu na wynik postępowania co do nałożenia kary pieniężnej.

II

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła [...]. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. I. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 zd. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że wydana i przekazywana pacjentom przez skarżącą oferta cenowa stanowi zabronioną reklamę apteki;
2. II. Naruszenie przepisów postępowania, tj:
3. 1) art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 7 i art. 80 k.p.a. poprzez brak dokonania przez Sąd I instancji kontroli działalności organów administracji – postępowania dowodowego w zakresie badania cen leków w innych aptekach;
4. 2) art.141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak - niewykonanie obowiązku zwięzłego przedstawienia stanu sprawy, obejmującego także przytoczenie ustaleń dokonanych przez organy administracyjne, jak również ich ocenę pod względem zgodności z prawem, a także brak odniesienia się przez Sąd do całości zarzutów sformułowanych przez skarżącą.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Wniesiona skarga kasacyjna powołuje obydwie podstawy kasacyjne przewidziane w art. 174 p.p.s.a. Zarzuca się w niej Sądowi I instancji zarówno naruszenie prawa materialnego (pkt 1), jak i naruszenie przepisów prawa procesowego, które - w ocenie strony - miało istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Jak akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji, gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania – jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty naruszenia przepisów postępowania, wskazane w pkt II ppkt 1) i 2) petitum skargi kasacyjnej, są nieuzasadnione.

W pierwszej kolejności oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego objęty został zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. - jego zasadność wykluczałaby bowiem możliwość merytorycznego odniesienia się do pozostałych, objętych zarzutami skargi kasacyjnej nieprawidłowości (por. wyroki NSA: z dnia 4 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1293/13; z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt II GSK 937/12).

Podkreślenia wymaga, że art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji może naruszyć wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia nie pozwala jednoznacznie ustalić przesłanek jakimi kierował się wojewódzki sąd administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie, a wada ta nie pozwala na kontrolę kasacyjną orzeczenia, lub brak jest uzasadnienia któregokolwiek z rozstrzygnięć sądu, albo gdy uzasadnienie obejmuje rozstrzygnięcie, którego nie ma w sentencji orzeczenia (por. wyroki NSA: z dnia 26 czerwca 2009 r., sygn. akt II FSK 366/08, z dnia 8 października 2009 r., sygn. akt II FSK 784/08, LEX nr 555594).

W świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r. sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122), które podziela skład orzekający w rozpoznawanej sprawie, powołany przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Żadna z opisanych sytuacji nie występuje w rozpoznawanej sprawie.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie, brak jest podstaw aby uznać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia wymogów określonych przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu Sąd I instancji przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń Sądu I instancji w kwestionowanym zakresie.

Nieusprawiedliwione są również zarzuty naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 80 k.p.a. poprzez brak dokonania przez Sąd I instancji kontroli działalności organów administracji, tj. przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie badania cen leków w innych aptekach.

W myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 k.p.a. organy administracji publicznej mają obowiązek podjąć wszelki kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zobowiązane są w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Pamiętać jednak należy, że celem powyższego jest dokonanie ustaleń pozwalających na prawidłowe zastosowanie prawa materialnego. Zatem ustaleń wymagają fakty mające obiektywnie znaczenie dla załatwienia sprawy nie zaś te, które według strony mogą mieć wpływ na jej wynik (por. wyrok NSA z dnia 20 września 2011 r., sygn. akt II GSK 870/10). W okolicznościach rozpoznanej sprawy nie było konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie badania cen leków w innych aptekach.

W świetle zebranego materiału dowodowego nie miałoby to wpływu na wynik sprawy, a dokonana przez organ ocena zebranego materiału mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zebrany materiał dowodowy był kompletny, wystarczający i adekwatny na potrzeby rozstrzygnięcia.

Ponadto należy podnieść, że powołany art. 3 § 1 p.p.s.a. określający formy działania administracji publicznej kontrolowane przez sąd administracyjny, składa się z ośmiu punktów. Zarzut ten nie został dokładnie określony, ponieważ nie zawiera wskazania konkretnej jednostki redakcyjnej tego przepisu, który zdaniem autora skargi kasacyjnej został naruszony. Tak postawiony zarzut uchyla się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przechodząc do sformułowanego w punkcie I petitum skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. naruszenia art. 94a ust. 1 zd. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne należy stwierdzić, iż nie jest on zasadny. Skarżąca kasacyjnie upatruje naruszenia tego przepisu w uznaniu przez Sąd I instancji i organy, że wydane i przekazywane pacjentom ulotki zawierające wyciąg z listy cenowej apteki ogólnodostępnej "[...]" stanowią zabronioną reklamę apteki.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie dotyczy kwestii, czy ujawnione w aptece strony w Bydgoszczy (prowadzącej sieć aptek i przynależącej do konsorcjum) ulotki z ofertą cenową sieci aptek "[...]" stanowią zakazaną reklamę z art. 94a ust. 1 p.f. Jak ustaliły organy: z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia aptek działających pod ww. nazwą, logo apteki, tj. zielona koniczynka, a na drugiej stronie ulotki znajdowała się lista cenowa zawierająca niektóre leki oraz informacja, że są to fragmenty listy cenowej obowiązującej od dnia [...] czerwca 2012 r. i ceny te mogą ulec zmianie w przypadku zmiany cen hurtowych lub wyczerpania zapasów. Wszystkie te informacje zostały ujęte w kolorowej szacie graficznej. Sama skarżąca przyznała, że ujęła na ulotce najbardziej popularne wśród pacjentów leki. W ocenie Sądu I instancji, który podzielił stanowisko organów – ulotki te stanowiły zakazaną reklamę,

Na wstępie przypomnieć należy, że przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w art. 94a ust. 1 p.f. zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Artykuł 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 94 a ust. 1 p.f. - obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji – nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki, a ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego.

Kluczowym w sprawie niniejszej zagadnieniem będzie, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama" jakim posługuje się ustawodawca. W ustawie - Prawo farmaceutyczne ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 p.f. można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą" lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2013r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to, czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r.

Podkreślenia wymaga, że zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności zawarty w art. 94a ust. 1 p.f. został rozszerzony z dniem 1 stycznia 2012 r. w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Założeniem ustawodawcy w tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono bowiem jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyroki NSA: z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13; z 21 października 2014 r., sygn. akt II GSK 1336/13; wyroki WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08; z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165;).

Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (publ. Lex nr 307127), Sąd Najwyższy podkreślił, iż "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że oceniając treść ulotki należy zawsze mieć na uwadze, iż odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument, który odbiera komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych stosowanych na rynku. Sama strona potwierdza, iż przedmiotowa ulotka dotyczy oferty cenowej apteki. W ocenie organu nie ma tu znaczenia, czy faktycznie ceny były wyższe czy niższe niż w innych aptekach. Istotne znaczenie miał sposób informowania potencjalnych pacjentów o ofercie cenowej, która przybrała formę ulotki sugerującej, iż jest to okresowa oferta cenowa apteki "[...]". Istotnym jest również, iż ulotki te były rozpowszechniane w różnych aptekach prowadzonych przez różne podmioty. Ulotka nie była zatem jedynie informacją o cenach stosowanych w aptece, w której się znajdowała, ale dotyczyła cen stosowanych w innych aptekach, prowadzonych przez inne podmioty.

Inaczej ujmując, lista cenowa dotycząca cen stosowanych w danej aptece była rozpowszechniania również w innych aptekach, poza lokalem przedmiotowej apteki. Należy przy tym wskazać, iż apteka jest miejscem ogólnie dostępnym, zatem każdy mógł wejść do jej lokalu i znaleźć tam ulotkę z reklamą aptek "[...]". Apteka jest niewątpliwie miejscem publicznym, dlatego reklama w aptece będzie reklamą publiczną, skierowaną do nieoznaczonego kręgu adresatów odwiedzających aptekę. Ulotka ta była zatem publicznie dostępna i publicznie rozpowszechniana.

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że reklamą apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f. może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Ustawodawca wyłącza spod zakazu reklamy tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Kolportaż ulotek reklamowych z ofertą cenową sieci aptek "[...]", zawierających nazwę i logo apteki – zielona koniczynka oraz wyciąg z listy cenowej, zawierającej wybrane produkty lecznicze, wraz z informacją, że ceny na te leki obowiązują od dnia [...] czerwca 2012 r. – stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują od dnia [...] czerwca 2012 r. wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych.

Zatem w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie, Sąd I instancji dokonał prawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji GIF oraz decyzji ją poprzedzającej i oddalił skargę strony skarżącej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.