Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 6 maja 2015 r., sygn. akt II GSK 386/14

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 listopada 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1294/13, oddalił skargę I. [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej i nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

Pismem z dnia [...] marca 2012 r. W. Inspektor Farmaceutyczny w Poznaniu (WWIF) zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przez przedsiębiorcę – [...] (dalej: spółka lub skarżąca) prowadzącą aptekę ogólnodostępną pod nazwą "[...] - przepisów art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm. dalej: Prawo farmaceutyczne) poprzez udział w programie o charakterze lojalnościowym "60+" mającym na celu m. in. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki i tym samym intensyfikację sprzedaży produktów będących w jej ofercie, co wprost przekładało się na wzrost zysku jej właściciela.

W piśmie z dnia [...] marca 2012 r. spółka podała, że nie jest organizatorem programu 60 + i nie jest nadawcą korespondencji związanej z tymże programem. Program ten jest prowadzony przez spółkę [...] współpracującą z innymi podmiotami i obejmuje specjalną ofertę produktów oraz usług dla osób po sześćdziesiątym roku życia, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców. Apteka prowadzona przez spółkę jedynie uczestniczy w programie 60+ przez sprzedaż produktów nierefundowanych, honorując uprawnienia uczestników tego programu z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych.

Ponadto, spółce nie jest wiadome, aby jakiekolwiek materiały informujące o tym programie, dystrybuowane przez jego organizatorów, zawierały publiczny (skierowany do konsumentów) komunikat o charakterze reklamowym zachęcający do korzystania z usług apteki prowadzonej przez skarżącą. Materiały dotyczące programu 60 + otrzymują jedynie osoby, które zarejestrowały się w tym programie; zawarte są w nich informacje o ofercie programu 60+, zasadach jego funkcjonowania oraz o lokalizacji aptek, które honorują legitymację programu 60+. Nie narusza to zakazu reklamy aptek i ich działalności w rozumieniu art. 94a ww ustawy. Zatem uczestnictwo apteki w programie 60 + wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: 1) nakazał przedsiębiorcy [...] w Łodzi zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej "[...], polegającej na udziale w programie 60+;

1. 2) nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 5.000 zł;
2. 3) nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

Wskazując na przepis art. 94a ust. 1 ustawy, zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), organ podkreślał, że obecnie zabroniona jest jakakolwiek reklama aptek, a nie jak poprzednio jedynie reklama odnosząca się do produktów lub wyrobów medycznych refundowanych. Dozwolonym pozostaje jedynie informowanie pacjentów o lokalizacji i godzinach pracy aptek. W ocenie organu administracji farmaceutycznej działania spółki w zakresie programu 60+ są działaniami reklamowania aptek. Zdaniem organu administracji, spółka nie rezygnując po 1 stycznia 2012 r. z uczestnictwa w programie 60+, rażąco naruszyła art. 94a ust. 1 ustawy. Nakładając więc karę pieniężną w podanej w decyzji wysokości organ administracji miał na względzie rodzaj naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy, stwierdzając, że wysokość kary jest adekwatna do okresu, stopnia i okoliczności naruszenia.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Do odwołania strona dołączono opinię prawną sporządzoną na zlecenie [...] autorstwa prof. dr hab. [...] oraz adwokat [...] w przedmiocie oceny udziału aptek w programach organizowanych przez [...] w tym w programie 60+ w świetle obowiązującego zakazu reklamy aptek i ich działalności wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy. Skarżąca nie zgodziła się z tym, że uczestnictwo apteki w programie 60+ stanowi jej reklamę zabronioną przez art. 94a ustawy. Zdaniem skarżącej publiczny charakter podjętych działań należy zaliczyć do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności". Przez publiczny przekaz należy rozumieć wyłącznie działania skierowane do ogółu.

Ponadto metody marketingowe takie jak: nazwa, wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny, są przejawem wolności gospodarczej i nie mogą być zakazane, bowiem są chronione przez Konstytucję.

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zgodził się z oceną organu I instancji, co do kwalifikacji faktu uczestnictwa apteki, prowadzonej przez Spółkę: [...] jako niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Zdaniem organu program 60+ należy uznać za program lojalnościowy, który ma na celu zachęcenie do skorzystania z usługi danej apteki. Zachęta do kupna skierowana jest zarówno do obecnych uczestników, którzy informację o możliwości przystąpienia do programu uzyskują na stronach internetowych programu oraz w aptekach uczestniczących w programie. Ponadto, uczestnicy programu niezależnie od swojej aktywności otrzymują drogą pocztową materiały dotyczące programu co niewątpliwie ma na celu przypomnienie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która uczestniczy w programie.

Reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym, jakim jest program 60+. Ponadto fakt prowadzenia programu jest komunikowany publicznie. Informacje na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie internetowej, wskazane są tam również korzyści jakie płyną z uczestnictwa w programie 60+.

Spółka dołączyła do odwołania, na poparcie swojego stanowiska w sprawie, opinię prawną. W odniesieniu do tej opinii prawnej organ stwierdził, że była ona sporządzona na zlecenie podmiotu, który jest organizatorem programu i jest oczywistym, iż argumenty w niej podniesione będą prowadzić do obrony jej stanowiska. Organ farmaceutyczny podniósł, że autorki w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. Tymczasem ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. W sytuacji, gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania. Zgodnie z art. 94a ust. 3 ustawy - jest to wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i jej działalności.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, utrzymując karę pieniężną w wysokości nałożonej przez organ I instancji, stwierdził, że jej wysokość jest adekwatna do okoliczności, którymi jest prowadzenie niedozwolonej reklamy przez spółkę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 listopada 2013 r. oddalił skargę spółki.

Z przedstawionych zarzutów i stwierdzeń skarżącej głównym elementem staje się pogląd wyrażany odmiennie od organu, co do pojmowania reklamy apteki. W tym przedmiocie skarżąca zakreśla warunki, jakie w jej ocenie spełniać musi działanie apteki (jej właściciela), by można mówić o reklamie. Do tych warunków zalicza komunikowanie publiczne o działalności apteki w zakresie sprzedaży leków, publiczny dostęp do materiałów zachęcających do tych zakup i komunikowanie się z pacjentem, które nie jest komunikacją bezpośrednią. Jednocześnie skarżąca stoi na stanowisku, że działania promocyjne apteki (jej właściciela) w zakresie cen leków oraz same działania promocyjne, nie mogą stanowić reklamy. Niejako odrębnym zarzutem jest wydanie dwóch rozstrzygnięć opartych na przepisach art. 94a i art. 129b ustawy w jednej decyzji.

Przepis art. 94a ustawy został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie wydania obu ww. decyzji, art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Sąd I instancji wskazał, że skarżąca podkreśla, że jej działanie nie było skierowane do publicznej wiadomości. W celu zatem ustalenia czy działanie skarżącej naruszyło zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 ustawy należało zbadać prawidłowość oceny przez organy wydające decyzje załączonych do akt administracyjnych dokumentów związanych z programem 60+. Są to: "Oferta udziału w projekcie 60+", "Deklaracja uczestnictwa w projekcie 60+", "Zmiana zasad uczestnictwa w programach ePRUF dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia", "Informacja na temat programów [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia" oraz wykaz aptek honorujących legitymację programu 60+. W ofercie udziału w projekcie 60+ podano następujące informacje, definiujące jednocześnie korzyści dla pacjentów:

1. 1. "[...] - będzie nim zawsze osoba, która ukończyła 60 rok życia oraz jest posiadaczem karty Projektu 60+, ale także przewidujemy, że Klientem będą "opiekunowie" osoby z grupy docelowej, tj. dzieci, wnuki;
2. 2. [...]- karta 60+ uprawnia do zakupu produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. Osoby posiadające kartę Projektu 60+ będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece;
3. 3. [...] - projekt będzie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty, ulotki informacyjne".

Jak zatem rozumieć "[...]" opisaną w pkt 3, jak nie wprost podawanie do wiadomości publicznej (nagłaśnianie) gdzie będą dostępne ulotki informacyjne określające korzyści dla pacjenta, który zdecyduje się na zakup leków w konkretnej aptece. W świetle tego zgromadzone w sprawie przez organ administracji materiału dowodowego, twierdzenia skarżącej o braku podstawy do potraktowania owych informacji, jako niekierowanych do wiadomości publicznej oraz stwierdzenie, że potencjalny pacjent nie miał dostępu do materiałów zachęcających do tych zakup, należało uznać za nietrafne.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Z dokumentów opisanych wcześniej jednoznacznie wynikają korzyści dla osób uczestniczących w programie 60+ w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących stosowne oszczędności. Ostatecznie apteka (a dokładnie jej właściciel) ustala poziom odpłatności pacjenta za produkty lecznicze (poziom ten może być niższy, tj. bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w projekcie 60+).

Natomiast wśród korzyści płynących dla apteki (a w konsekwencji dla jej właściciela) w ofercie jednoznacznie wskazana jest reklama, gdyż omawiany program ma być nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach, organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne. Nadto korzyścią apteki jest dodatkowa sprzedaż, ponieważ osoby posiadające kartę projektu 60+ będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece. Wśród aptek honorujących legitymację programu 60+ w województwie wielkopolskim wymieniona jest apteka znajdująca się w [...], należąca do skarżącej spółki.

Zdaniem Sądu I instancji, organ administracji prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej "Dbam o Zdrowie" w programie 60+ jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Istotnym jest również i to, że z programu 60+ korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu "starych", a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów.

Nie było więc błędem, w ocenie składu orzekającego Sądu, nadanie temu programowi przez organ administracji farmaceutycznej waloru programu lojalnościowego. Informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika programu lojalnościowego.

II

Spółka złożyła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Ewentualnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i uchylenie decyzji obu instancji. Wniosła również o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. 1. Naruszenie prawa materialnego, tj.:
2. a) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki; - w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] w programie lojalnościowym 60+, w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowi niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy,
3. b) art. 2, 20, 22 Rzeczypospolitej Polskiej z ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych ż ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki ojej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,
4. c) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne stanie się ostateczna, oraz, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej o nazwie "Dbam o Zdrowie" położonej [...], w programie lojalnościowym 60+, stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,
5. 2) Naruszenie przepisów postępowania, tj.:
6. a) art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a.) poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013r., znak [...], naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. to jest art. art. 6, 7 sprawie oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty programu lojalnościowego 60+, a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013 r., znak [...]oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2012 r., znak [...]- wydanych w niniejszej sprawie, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie,
7. b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2013r., znak [...] oraz poprzedzającej ją decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2012r., znak [...], pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 § 1 k.p.a., a to poprzez brak sprecyzowania na czym polega uczestnictwo apteki zlokalizowanej w [...] w Programie 60+, którego to uczestnictwa skarżąca ma zaprzestać, a w konsekwencji niedookreśloności nakazu skutkującej brakiem możliwości jego wykonania przez skarżącą.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie.

W piśmie procesowym z [...] marca 2015 r. skarżąca wniosła o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE):

1. 1. Czy art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) ustanawiający pomiędzy Państwami Członkowskimi zakaz ograniczeń ilościowych w przywozie oraz wszelkich środków równoważnych, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten wyklucza krajową regulację zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, a w szczególności, czy regulacja taka stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych w przywozie?
2. 2. W przypadku, gdyby odpowiedź na pytanie nr 1 była pozytywna, czy na gruncie art. 36 TFUE taka regulacja krajowa może być uzasadniona względami ochrony zdrowia i życia ludzi?
3. 3. Czy zgodne z art. 34 TFUE w zw. z art. 36 TFUE jest interpretowanie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w sposób, który obejmuje wszelkie zachowania zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych oferowanych w aptece, w tym w szczególności zachowania nie polegające na publicznych komunikatach zachęcających do zakupu towarów w aptece lub punkcie aptecznym?
4. 4. Czy zasada swobody przedsiębiorczości wynikająca z art. 49 TFUE zezwala na regulację krajową zakazującą reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności w każdy sposób, z wyjątkiem podania informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, w tym przez podanie informacji o podmiocie prowadzącym taką działalność?
5. 5. Czy przepisy Tytułu VIII dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (dalej jako: Dyrektywa 2001/83/WE), a w szczególności art. 88-90 tej dyrektywy, należy interpretować jako zezwalające na wprowadzenie krajowego zakazu reklamy wszelkich produktów leczniczych, w przypadku gdy reklama taka wykazywałaby związek z działalnością apteki lub punktu aptecznego?

GIF w piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2015 r. wniósł o oddalenie wniosku o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości UE oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlegał kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w skardze kasacyjnej. Dodać przy tym należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.

Nie zasługiwał także na uwzględnienie wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania.

Z art. 267 TFUE, wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy dla rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty. Określone zagadnienie aby mogło być przedmiotem wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczyć musi kwestii interpretacji prawa wspólnotowego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni bądź ważności wskazanych przepisów prawa wspólnotowego, stąd też nie było podstaw do wystąpienia do TSUE. Do wydania bowiem wyroku w niniejszej sprawie nie było niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego.

W skardze kasacyjnej, jej autor nie podniósł zarzutów naruszenia przepisów prawa europejskiego, czy niezgodności przepisów prawa polskiego z nimi. Na wstępie należy więc rozważyć, czy Naczelny Sąd Administracyjny może (powinien) przeprowadzić analizę w tym zakresie, skoro rozpoznaje skargę kasacyjną w granicach jej podstaw, a więc (poza nieważnością postępowania) nie może rozpoznawać naruszenia przepisów niewskazanych w skardze (także przepisów prawa europejskiego).

Co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku rozważania ewentualnego naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, jeżeli strona nie wskazała naruszenia tych przepisów jako podstawy skargi kasacyjnej. Potrzeba taka jednak występuje, gdy jest oczywiste, że przepisy prawa wspólnotowego regulują ten sam przedmiot co prawo krajowe i występuje możliwość ich bezpośredniego zastosowania lub konieczność wykładni przepisów krajowych zgodnie z przepisami wspólnotowymi. Jeżeli więc strona zarzuca błędną wykładnię przepisów prawa krajowego to należy taki zarzut rozważyć, uwzględniając przepisy prawa wspólnotowego i ich wykładnię dokonaną przez Trybunał Sprawiedliwości, ewentualnie przy zarzucie błędnego zastosowania przepisu prawa krajowego, rozważyć, czy nie pozostaje on w sprzeczności z przepisem prawa wspólnotowego, który ma bezpośrednie zastosowanie. Nie oznacza to bynajmniej wyjścia poza granice podstaw skargi kasacyjnej, gdyż praktycznie zawsze wykładnia i zastosowanie przepisu, którego naruszenie zostało wskazane jako podstawa skargi, wymaga dokonania jego wykładni (zastosowania) z uwzględnieniem innych przepisów (w tym przypadku prawa europejskiego).

W tym zakresie Sąd zważył, że art. 34 TFUE, statuujący zakaz stosowania środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych nie ma charakteru zakazu bezwzględnego. Mimo, że przepis ten dał podstawę do wywiedzenia z niego "formuły Dassonville", "formuły Cassis de Dijon" czy wreszcie "formuły Keck" to jednak TSUE niejednokrotnie wskazywał na możliwość odstępstwa z uwagi na zaistnienie "uzasadnionych względów". I tak w art. 36 TFUE wymieniono potrzebę ochronę zdrowia i życia ludzi, które mogą uzasadniać odstąpienie od ogólnej reguły wynikającej z art. 34 TFUE (vide wyroki TSUE: z 1 marca 2012 r. w sprawie C-484/10, z 18 października 2012 r. w sprawie C-385/10).

Podobnie rzecz się ma z art. 49 TFUE, z którego wynika zasada swobody przedsiębiorczości. Wskazać jednak należy, że wszelkie przepisy krajowe, które mogą ograniczać lub czynić mniej atrakcyjnym korzystanie z fundamentalnych swobód gwarantowanych traktatem, w tym swobody przedsiębiorczości, muszą spełniać cztery warunki: muszą być stosowane w sposób niedyskryminujący, muszą być usprawiedliwione wymogami imperatywnymi w interesie publicznym (ogólnym), muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie mogą wykraczać poza to, co konieczne dla realizacji tego celu (C-19/92 Kraus, C-55/94 Gebhard, C-384/08 Attanasio, C-169/07 Hartlauer, C-171/07 i C-172/07 Apothekerkammer des Saarlandes i in.).

Co znamienne w wyroku z 5 grudnia 2013 r. w sprawie C-159/12, w tezach 41 i 42, TSUE stwierdził, że ochrona zdrowia publicznego może uzasadniać ograniczenia swobody przedsiębiorczości. Waga opisanego celu znajduje potwierdzenie w art. 168 ust. 1 TFUE i w art. 35 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, na mocy których, w szczególności, przy określaniu i urzeczywistnianiu wszystkich polityk i działań Unii zapewnia się wysoki poziom ochrony zdrowia ludzkiego (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 63 i 65). Ponadto Trybunał uściślił, że ograniczenia swobody przedsiębiorczości mogą zostać uzasadnione celem w postaci zapewnienia pewnego i należytej jakości zaopatrzenia ludności w produkty lecznicze (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Blanco Pérez i Chao Gómez, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo).

Odnosząc się natomiast do art. 88-90 dyrektywy 2001/83/WE, to należy skonstatować, że przepisy te regulują kwestie reklamy produktów leczniczych, ale nie odnoszą się do reklamy aptek.

Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że kasator stawiając w jej petitum zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. powiązał go pośrednio (poprzez odwołanie) z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP oraz bezpośrednio (poprzez przywołanie) z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest jednak bliższego omówienia, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu, w szczególności że już nawet nie wspomina się o przywołanych tu przepisach k.p.a. W tym stanie rzeczy postawiony zarzut nie mógł okazać się skuteczny. Zważyć jedynie należy, że – jak wskazano m.in. w wyroku NSA z 26 lutego 2014 r. w sprawie II GSK 1925/12 (LEX nr 1447197) – ewentualne błędne oddalenie skargi samo w sobie nie polega na błędnym zastosowaniu i tym samym na naruszeniu art. 151 p.p.s.a. Stanowi ono bowiem skutek błędu popełnionego na etapie poprzedzającym, a mianowicie na etapie kontroli zaskarżonego aktu z punktu widzenia jego zgodności z przepisami prawa, które wojewódzki sąd administracyjny stosował lub powinien był zastosować, jako normatywne wzorce kontroli legalności tego aktu.

Natomiast uzasadnienie zarzutu sformułowanego w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wymaga wykazania, w czym kasator upatruje naruszenie konkretnych wskazanych przepisów postępowania regulujących daną procedurę i uprawdopodobnienia, że tak określone uchybienie miało nie jakikolwiek, ale istotny wpływ na wynik sprawy.

Konsekwentnie to samo stanowisko należy również odnieść do zarzutu niezastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., tym bardziej że i ten zarzut nie został omówiony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Dotyczy to także zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wadliwość uzasadnienia wyroku może co prawda stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., jednak zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia lub gdy nie zawiera któregoś z elementów konstrukcyjnych w nim wymienionych, zatem gdy jest sporządzone w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWA 2010, nr 3, poz. 39). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie żaden z wymienionych wypadków nie nastąpił.

Niezasadny jest również zarzut postawiony w pkt 2 b) petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 1 k.p.a. Istota tego zarzutu sprowadza się do tego, że w decyzji niesprecyzowano, na czym polega uczestnictwo apteki w Programie 60+, co skutkuje brakiem możliwości jego wykonania.

Zgodnie z art. 107 § 1 k.p.a. decyzja powinna m. in. zawierać rozstrzygnięcie. Jest ono zwane inaczej osnową lub sentencją decyzji. Rozstrzygnięcie, o którym stanowi art. 107 § 1 k.p.a., jest aktem stosowania prawa, stanowi wiążące ustalenie konsekwencji stosowanego przepisu prawa materialnego. Uwzględniając tak rozumianą istotę "rozstrzygnięcia" jako elementu decyzji administracyjnej nie sposób przyjąć, że zawarty w decyzji organu I instancji nakaz zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności, polegający na uczestnictwie w Programie 60+, wobec zastosowanej regulacji z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości co do zakresu jego wykonania.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają uzasadnionych podstaw.

Przed oceną zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, mylnym zrozumieniu jego treści lub znaczenia prawnego, bądź też na niezrozumieniu intencji ustawodawcy (por. wyrok NSA z 13 września 2005 r., II OSK 16/05, LEX nr 192124, wyrok NSA z 23 lutego 2005 r., OSK 539/04, LEX nr 165771, wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. OSK 1026/04, LEX nr 171170). Błąd zatem, jakiego może dopuścić się Wojewódzki Sąd Administracyjny, może dotyczyć nieprawidłowego odczytania normy, mylnego zrozumienia przepisu bądź niezrozumieniu intencji ustawodawcy. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez Sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno - językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Zważywszy na powyższe Naczelny Sąd Administracyjny za chybiony uznał zarzut naruszenia art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię, w zakresie sformułowanym w pkt 1a) i b) petitum skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się bowiem w dokonanej przez Sąd I instancji wykładni art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego naruszenia prawa, w tym wskazanych przepisów Konstytucji RP.

W tym miejscu można też przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16): "należy na wstępie odnotować, że Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, że gwarantowana przez art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (por. np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002r., sygn. akt: SK 20/01)". Zgodnie z art. 22 Konstytucji: "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny". Trzeba przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Trybunał wskazał, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że - z jednej strony - każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji".

W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Prawo farmaceutyczne jest właśnie taką ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie. Tym samym, zgodnie właśnie z art. 22 Konstytucji, przepisy Konstytucji, na których oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie mogą być wprost przeciwstawiane przepisom Prawa farmaceutycznego.

Analizując przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie odnoszącym się do działalności związanej z prowadzeniem aptek, trzeba stwierdzić, że ustawa ta, w odniesieniu do aptek i punktów aptecznych, ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. I tak, m.in. nie pozwala ona na swobodne kształtowanie systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również obowiązek ustawicznego dokształcania (art. 89e) oraz rygory lokalowe (art. 97). Wszystkie te regulacje wpływają na ograniczenie konkurencji i tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a również zakazu reklamy. Ustawodawca w art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadził od 1 stycznia 2012 r. zakaz reklamy.

W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości i odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości i do jakich produktów się odnosi. Ponadto, zakaz ten został rozszerzony również na placówki obrotu pozaaptecznego i ich działalność odnoszącą się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W tym stanie rzeczy nie powinno ulegać wątpliwości, że nowelizacja Prawa farmaceutycznego, dokonana ustawą z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 ze zm.), miała na celu ograniczenie działalności gospodarczej związanej z prowadzeniem aptek. W tej sytuacji, celem realizacji intencji i woli ustawodawcy, konieczne jest odwołanie się przede wszystkim do wykładni językowej i dopiero wówczas, gdy powstają niejasności czy to w ustaleniu wyprowadzonej z przepisów normy prawnej, czy też wątpliwości czy ustalona norma jest zgodna z intencją lub wolą ustawodawcy, bądź celem ustawy, można by się odwoływać do innego rodzaju wykładni.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W Prawie farmaceutycznym ustawodawca nie zawarł legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego zdefiniował reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy, należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia.

Odwrotnie natomiast ustawodawca postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu została zakazana od 1 stycznia 2012 r. W przeciwieństwie do poprzedniego brzmienia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie ma już znaczenia, czy jest skierowana do publicznej wiadomości. Pojęcie reklamy w rozumieniu Prawa farmaceutycznego, co do zasady nie odnosi się tylko do reklamy skierowanej do publicznej wiadomości. Dobitnie świadczy o tym art. 55 Prawa farmaceutycznego, który wprowadza dodatkowe wymogi w przypadku, gdy reklama (w rozumieniu tej ustawy) produktu leczniczego jest kierowana do publicznej wiadomości.

Zdaniem składu orzekającego nie ma podstaw, aby inaczej, niż dotychczas, rozumieć, np. pojęcie reklamy działalności apteki, a co przy innym sposobie podejścia niż przedstawiony wyżej, lecz w istocie przy takiej samej, choć szerzej rozwiniętej konkluzji, wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie o sygn. akt: II GSK 668/13 z 26 czerwca 2014 r. (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/), który zajął takie samo stanowisko, jak Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie niniejszej. Tak więc w ślad za tym orzeczeniem można powtórzyć, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08, Lex nr 527533 oraz w wyroku WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165).

Podobnie pojęcie reklamy działalności aptek na gruncie Prawa farmaceutycznego jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany.

Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por.: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt: II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Jak podkreśla się w doktrynie i judykaturze, należy uznać, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Orzecznictwo wskazuje, że reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Reklama może przy tym "przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów, czy też gazetek" (wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008r. sygn. akt: VII SA/Wa 1960/07, Lex nr 451165).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r. sygn. akt: VII SA/Wa 698/08), umieszczenie obok nazwy apteki napisów "niskie ceny", "wysokie rabaty" itp. (por.: B. Jaworska-Łuczak, Dopuszczalny zakres reklamy w aptekach, Serwis Prawo i Zdrowie nr 86892), udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por.: D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z 2 października 2007 r. sygn. akt: II CSK 289/07 op.cit.). Tego typu reklama spełniająca łącznie kryteria przewidziane zarówno dla reklamy produktu leczniczego (art. 52 i nast. Prawa farmaceutycznego), jak i dla reklamy działalności aptek (art. 94a Prawa farmaceutycznego) była dopuszczalna do 1 stycznia 2012 r. Od tej daty dopuszczalna już nie jest wobec wprowadzenia zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych lub ich działalności.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się błędów w dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (a także organ) wykładni art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Jak z powyższego wynika, kwestia publicznego charakteru reklamy apteki lub punktu aptecznego bądź ich działalności nie ma w obecnym stanie prawnym jakiegokolwiek znaczenia, natomiast przywołane orzecznictwo jest adekwatne do stanu sprzed 1 stycznia 2012 r. Stanowisko takie wyraził też NSA w wyroku z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1102/13 i podzielił je w wyroku z dnia 18 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 1479/13.

Ustosunkowując się do istoty Programu 60+, w którym uczestniczy prowadzona przez skarżącą apteka ogólnodostępna "Dbam o Zdrowie", wskazać należy, że elementem tego programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych produktów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Podkreślenia wymaga, że korzyści wynikające z Programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece.

Jak wynika z opisu programu 60+, pacjent dokonuje rejestracji w programie podając swoje dane. Następnie otrzymuje pakiet powitalny składający się z listu powitalnego, broszury korzyści w programie, broszury o zamiennikach oraz wykaz aptek honorujących karty programu. Ponadto uczestnik programu otrzymuje kartę potwierdzającą jego udział w programie, która uprawnia do dokonywania w aptece zakupów po obniżonych cenach. Uczestnik programu otrzymuje przesyłką pocztową lub w aptece "[...]zawierający artykuły o tematyce zdrowotnej, farmakoterapii, wywiady, informacje o korzyściach wynikających z udziału w programie. Uczestnikom udostępniane są w aptekach lub drogą pocztową ulotki z ofertą produktów objętych programem. Funkcjonuje również ogólnodostępny portal internetowy [...] zawierających artykuły dotyczące zdrowia, informacje związane z programem takie jak informacje o zamiennikach czy informacje o płatności za prąd i gaz bez opłat. Ponadto po wpisaniu numeru karty można uzyskać dostęp do listy aptek honorujących karty programu "60+".

Z uwagi na powyższe, program "60+" jest programem lojalnościowym, organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w programie "60+", w tym przedmiotowej apteki prowadzonej przez stronę. Celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m. in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem, czyli w istocie z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego za słuszne należy uznać stanowisko Sądu I instancji, że informacja o aptece poprzez jej udział w programie 60+ jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Zatem program 60+ est przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, a więc nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Należy dodać, że Naczelny Sąd Administracyjny podziela jednolite w tym zakresie orzecznictwo tego Sądu (por. m. in. wyroki NSA: z 20 stycznia 2015 r., II GSK 1667/13; z 4 lutego 2015 r., II GSK 2089/13; z 5 marca 2015 r., II GSK 54/14).

Za nieuzasadniony należało też uznać zarzut z pkt 1 c) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona na podmiot prowadzący reklamę apteki zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego stanie się ostateczna oraz, że uczestnictwo apteki w Programie 60+ stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy.

Skarżąca kasacyjnie nie zwróciła uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a cyt. ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji ostatecznej, wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 ustawy, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo-skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 3).

Nie można też pominąć tego, że zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) tej ustawy karze grzywny – a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b – podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w decyzji wydanej w oparciu o ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c) Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.