Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 20 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2831/16, działając na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 217 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa), oddalił skargę Spółki A na informację Centrum Projektów Polska Cyfrowa z dnia [...] października 2016 r. w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.
Spółka A wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o uchylenie go w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o uchylenie go w całości i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
- 1) art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w związku z art. 41 ust. 1 ustawy oraz § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 w związku z treścią Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie i Instrukcji wypełnienia Studium Wykonalności poprzez ich niezastosowanie i uznanie przez sąd, że treść Instrukcji determinuje konieczność przyjęcia 15-letniego okresu odniesienia, podczas gdy zgodnie z treścią § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 ustalenie, że wniosek został wypełniony niezgodnie z treścią Instrukcji powinno doprowadzić do wezwania do usunięcia braku (formalnego) w trybie art. 43 ust. 1 ustawy i § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 lub dopuszczenie do oceny zmodyfikowanego przez wnioskodawcę - jak w niniejszej sprawie - wniosku;
- 2) art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy w zw. z Kryteriami wyboru projektów formalnych i merytorycznych dla działania 1.1 POPC (zał. nr 9 do Regulaminu konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15) - kryterium merytorycznym nr 7 - efektywność realizacji projektu, przez uznanie, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy CPPC przeprowadziło konkurs w sposób przejrzysty i rzetelny, podczas gdy z analizy dokumentów konkursowych wynika wniosek zupełnie odwrotny;
- 3) § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 16 września 2015 r. w sprawie udzielania pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020 (Dz.U. z 2015 r. poz. 1466, dalej rozporządzenie MAiC) wzw. z art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia PE i Rady (UE) z dnia 17 grudnia 2013 r. nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L 347/320, dalej rozporządzenie 1303/2013) poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że w konkursie nie miała miejsca indywidualna weryfikacja potrzeb i w konsekwencji zastosowanie ma okres odniesienia wskazany w załączniku nr 1 do rozporządzenia Delegowanego Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniającego rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego (Dz. U. UE L 138/5, dalej rozporządzenie 480/2014);
- 4) § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC oraz Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 (dalej: Wytyczne MliR) w związku z art. 87 ust. 1 i art. 92 ust. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady hierarchii aktów prawnych przejawiające się w przyznaniu prymatu obowiązywania treści Wytycznych MliR ponad powołane przepisy rozporządzenia MAiC, w sytuacji gdy:
- a) obydwa akty zostały wydane na podstawie tego samego aktu delegującego,
- b) § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC stanowi lex specialis w stosunku do ogólnych postanowień Wytycznych MliR,
- c) rozporządzenie MAiC, jako wydane później i na podstawie tej samej delegacji ustawowej powinno derogować postanowienia wydanych wcześniej Wytycznych MliR (lex posteriori derogat legi priori),
- d) Wytyczne MliR, w przeciwieństwie do rozporządzenia nie stanowią aktu prawnego wymienionego w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Centrum Projektów Polska Cyfrowa wniosło o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 658; dalej nowela), jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, z tym że Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wyroki i postanowienia w terminie trzydziestu dni. Uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej.
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, o których mowa w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.), która w tej sprawie nie zachodzi.
Skarga kasacyjna została oparta na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.
Oceniając zasadność zarzutu skargi kasacyjnej wymienionego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej należy przywołać § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu, który stanowi, że w przypadku gdy wniosek o dofinansowanie zawiera braki formalne, podlegające możliwości uzupełnienia lub poprawienia, do wnioskodawcy wysyłane jest wezwanie do usunięcia braków w formie pisemnej. Jednakże wyraźnie zaznaczyć należy, że taka procedura dotyczy tylko braków formalnych wniosków, czyli takich, które nie prowadzą do istotnej modyfikacji wniosku o dofinansowanie. Przykładowe wskazanie braków wniosku, które nie zostały uznane za braki formalne, gdyż prowadzą do istotnej modyfikacji wniosku, zawiera § 7 ust. 5 Regulaminu konkursu, gdzie wymieniono m.in. złożenie wniosku o dofinansowanie niespełniającego co najmniej jednego z kryteriów (§ 7 ust. 5 lit. a/ Regulaminu konkursu). Nieprawidłowe wskazanie okresu odniesienia przy obliczaniu luki finansowej nie stanowi barku formalnego, do uzupełnienia którego organ mógłby wezwać, gdyż w istocie strona uzupełniałaby materialną, a nie formalną treść wniosku.
Wezwanie do uzupełnienia tego rodzaju braku, jak w przypadku wniosku złożonego przez stronę skarżącą, prowadziłoby w oczywisty sposób do naruszenia przez organ zasady równego traktowania pozostałych wnioskodawców, którzy w sposób prawidłowy wypełnili wniosek. Zmiana zakresu odniesienia (luki finansowej) z 9-letniego na 15-letni byłaby zmianą istotną w rozumieniu § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu. Zatem zarzut nr 1 petitum skargi kasacyjnej należy uznać za niezasadny.
Skarżąca kwestionując stanowisko Sądu pierwszej instancji zarzuciła, że okres odniesienia, jaki powinien być zastosowany przy obliczaniu luki finansowej nie został określony w sposób przejrzysty i czytelny a tym samym doszło do naruszenia art. 37 ust. 1 oraz art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest niezasadny.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej regulamin konkursu określa kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia. W Regulaminie konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 zostały wymienione załączniki, które, co oczywiste, stanowią jego integralną część. Jednym z załączników, ujętym pod pozycją 9, są Kryteria wyboru projektów formalne i merytoryczne dla działania 1.1 POPC. Zostały one udostępnione na stronie internetowej CPPC (www.cppc.gov.pl.). W części "Kryteria merytoryczne" wymienione zostało kryterium Ocena finansowa (przychody) wraz z opisem tego kryterium. Wspomniany opis istotnie nie zawiera informacji dotyczącej okresu odniesienia przy obliczaniu luki finansowej, jednak wynika on z innych dokumentów stanowiących załączniki do regulaminu konkursu, które także zostały umieszczone na stronie internetowej CPPC. Dokumenty te to wzór wniosku o dofinansowanie, instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie oraz wzór Studium wykonalności i Analiza Kosztów i Korzyści.
Ostatnio wymieniony załącznik składa się z następujących dokumentów: wzoru Studium wykonalności, modelu finansowego oraz Instrukcji wypełniania studium wykonalności dla Projektu w zakresie Działania 1.1. Z punktu VI powołanej Instrukcji wynika, że analiza finansowa sporządzona musi być na okres 15 lat od dnia rozpoczęcia realizacji Projektu (np. roku rozpoczęcia robót budowlanych). Ponadto w Zasadach ogólnych wypełniania Studium wykonalności, w celu prawidłowego przygotowania Studium wykonalności zalecono wykorzystanie Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020. W rozdziale 7 Wytycznych – Analiza finansowa, w podrozdziale 7.4. Założenia do analizy finansowej w sektorze Sieci szerokopasmowe wskazano okres odniesienia 15-20 lat. Dodać trzeba, że stanowiący element wzoru załącznika nr 3 model finansowy, uwzględniał, zgodnie z wytycznymi, okres referencyjny (odniesienia) n+14, a więc 15-letni.
Studium wykonalności stanowił załącznik do wniosku o dofinansowanie, a jego prawidłowe przygotowanie wymagało zapoznania się z Regulaminem konkursu i wymienionymi już załącznikami do tego Regulaminu. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie treści wspomnianych załączników można było uzyskać informację jaki okres odniesienia należy stosować do obliczenia luki finansowej. Należy w związku z tym stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji trafnie przyjął, że zgodnie z prawidłowo udostępnioną przez IOK dokumentacją konkursową właściwym okresem referencyjnym w ramach konkursu był okres 15-letni.
Skarżąca, która dokonała obliczenia luki finansowej przy zastosowaniu 9-letniego okresu referencyjnego, powoływała się na informacje przekazywane w trakcie szkoleń organizowanych i przeprowadzanych przez Urząd Komunikacji Elektronicznej jako instytucją o charakterze specjalistycznym w obszarze cyfryzacji. W związku z tym należy zauważyć, że Porozumienie Trójstronne zawarte 3 czerwca 2015 r., nie pozbawiło CPPC kompetencji przysługujących instytucji przeprowadzającej konkurs. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu. Z przedstawionych wyżej postanowień Regulaminu konkursu (wraz z załącznikami) wynikał 15-letni okres odniesienia przy obliczaniu luki finansowej, zaś dokumentacja konkursowa, w odniesieniu do okresu odniesienia stosowanego przy obliczaniu luki finansowej nie zawierała odesłania do materiałów szkoleniowych przygotowanych poza konkursem przez UKE.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nie doszło do naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, gdyż wnioskodawcy mieli zapewniony równy dostęp do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Sposób zapewnienia tego dostępu poprzez zamieszczanie dokumentacji konkursowej na stronie internetowej instytucji przeprowadzającej konkurs nie budzi wątpliwości w kontekście zachowania zasady przejrzystości.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC i art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia nr 1303/2013. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, że powołany przepis rozporządzenia MAiC nie stanowi indywidualnej weryfikacji potrzeb w rozumieniu art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia nr 1303/ 2013. WSA słusznie zaakceptował argumentację organu wskazującą na różnice między powołanymi przepisami.
W tym miejscu należy przypomnieć, że § 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia MAiC, stanowi, że "Wysokość wsparcia ustala się w drodze weryfikacji potrzeb, mającej na celu ograniczenie wsparcia do niezbędnego minimum umożliwiającego realizację projektu na danym obszarze (ust. 2). Weryfikacja potrzeb polega na: 1) przeprowadzeniu, przed ogłoszeniem konkursu, analizy ekonomicznej opłacalności budowy sieci NGA na danym obszarze, z uwzględnieniem w szczególności niezbędnych nakładów inwestycyjnych, kosztów operacyjnych oraz prognozowanych przychodów;
2) ocenie finansowej efektywności realizacji projektu, w tym wysokości wnioskowanej intensywności wsparcia lub wnioskowanej kwoty wsparcia". Z treści przytoczonych przepisów wynika, że działania opisane w § 8 ust. 3 pkt 1 i 2 omawianego rozporządzenia składają się na "weryfikację potrzeb", których ustalenie jest niezbędne do udzielenia pomocy na rozwój infrastruktury szerokopasmowej w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa na lata 2014-2020. W związku z ustalonym zakresem "weryfikacji potrzeb" stwierdzić należy, że dokonanie czynności wymienionej w § 8 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia MAiC nie wyczerpuje tego działania, zaś zgodnie z art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia nr 1303/2013, ust. 1-6 powołanego przepisu nie mają zastosowania do operacji, dla których wsparcie w ramach programu stanowi zgodną z rynkiem wewnętrznym pomoc państwa, gdy przeprowadzono indywidualną weryfikację potrzeb w zakresie finansowania zgodnie z mającymi zastosowanie przepisami dotyczącymi pomocy państwa.
Trzeba także dodać, że Komisja Europejska, odpowiadając na wniosek Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Polska Cyfrowa odnośnie do interpretacji art. 61 rozporządzenia nr 1303/2013, wyjaśniła, że pomoc przyznawana operacjom dotyczącym sieci szerokopasmowych w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa 2014-2020 nie jest pomocą przyznawaną w drodze indywidualnej weryfikacji potrzeb w rozumieniu art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia nr 1303/2013. Wobec tego konieczne jest zastosowanie art. 61 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 i weryfikacja luki finansowej. Podkreślenia wymaga, że omawiane rozporządzenie MAiC odnosi się do udzielania pomocy, o której mowa w art. 52 rozporządzenia nr 651/2014, zaś do takiej pomocy nie ma zastosowania art. 61 ust. 8 lit. c) rozporządzenia nr 1303/2013.
W świetle dotychczasowych rozważań niezasadny okazał się także zarzut opisany w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej. Problem kolizji między treścią rozporządzenia MAiC a Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014- 2020 w istocie w sprawie nie wystąpił, gdyż zarzut skarżącej został skonstruowany na odrzuconej przez Naczelny Sąd Administracyjny tezie, że miała miejsce indywidualna weryfikacja potrzeb, co wyłącza stosowanie art. 61 ust. 1-6 rozporządzenia 1303/2013.
Zważywszy powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.