Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 26 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 401/12

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 14 listopada 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1451/11, po rozpoznaniu skargi F. M. Sp. z o.o. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2011 r., nr [...], w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził, że nie podlega ona wykonaniu, z następującym uzasadnieniem.

W dniu [...] grudnia 2007 r. Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego NFZ (dalej LOW NFZ) ogłosił postępowanie prowadzone w trybie rokowań, poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od 1 stycznia 2008 r. do 31 grudnia 2008 r. W odpowiedzi na to ogłoszenie złożono dwie oferty. Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu [...] grudnia 2007 r. Komisja nie dokonała wyboru Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej F. M. R. L. (obecnie: F. M. Sp. z o.o. w W.; powoływana dalej jako: F.) ze względu na zbyt niską liczbę punktów uzyskaną w rankingu ofert (87,5 pkt, w tym za kryterium ciągłości – 7,5 pkt). Jako świadczeniodawcę wybrano P. S. P. R. i T. S. w Z. (dalej: S. P.), która w rankingu uzyskała 94,79 pkt (w tym za kryterium ciągłości – 15 pkt).

Decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. Dyrektor LOW NFZ nie uwzględnił odwołania NZOZ F., stwierdzając, że postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców, zaś Prezes NFZ decyzją z dnia [...] marca 2008 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję.

Wyrokiem z dnia [...] września 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 824/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., po rozpatrzeniu skargi NZOZ F., uchylił powyższą decyzję z dnia [...] marca 2008 r., stwierdzając naruszenie w postępowaniu odwoławczym przepisów art. 7 i art. 77 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.). Sąd wskazał, że rozpoznając ponownie sprawę, Prezes NFZ powinien dołączyć do akt sprawy dokumenty drugiego oferenta i dokonać analizy porównawczej ofert celem ustalenia, czy nie czy doszło do naruszenia zasad postępowania (art. 134, art. 148 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach), oraz wskazać, z jakimi okolicznościami przypisanymi poszczególnym kategoriom oceny wiążą się określone ilości punktów. Zobowiązał również organ do dokonania analizy przeprowadzonego postępowania w zakresie prawidłowości zastosowania kryterium ciągłości i możliwości naruszenia przez Fundusz ww. zasad postępowania.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Prezes NFZ decyzją z dnia [...] lutego 2009 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wynikającymi z art. 134 cyt. ustawy o świadczeniach zasadami równego traktowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wyjaśnienia i informacje, dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione oferentom na takich samych zasadach, a warunki wymagane od świadczeniodawców były dla wszystkich uczestników jednakowe. Ponadto, każdy ze świadczeniodawców złożył stosowne oświadczenie, iż zapoznał się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów, nie zgłaszając żadnych zastrzeżeń.

Odnosząc się zaś do kwestii kryteriów porównania ofert, organ odwoławczy przytoczył treść art. 148 cyt. ustawy o świadczeniach oraz § 2 zarządzenia Prezesa NFZ nr 71/2007/DSOZ z dnia 27 września 2007 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, i stwierdził, że kryterium ciągłości jest jednym z kryteriów wskazanych wprost w wymienionym wyżej przepisie ustawy o świadczeniach, którego komisja konkursowa nie mogła pominąć przy ocenie ofert. Świadczeniodawcy biorący udział w postępowaniu, podczas oceny złożonych ofert otrzymali taką samą liczbę punktów w odniesieniu do kryterium jakości, kompleksowości oraz dostępności. Kryterium różnicującym oferty było kryterium ciągłości, za które strona skarżąca otrzymała 7,5 pkt, zaś druga strona – 15 pkt, oraz ocena punktowa za cenę oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej (F. – 30 pkt, S. P. – 29,79 pkt).

Prezes NFZ wyjaśnił, iż w zakresie kryterium ciągłości oceniana jest nie tylko realizacja umowy w dniu złożenia oferty, ale także deklaracja spełnienia wymagań w dniu złożenia oferty i w okresie realizacji umowy, który to parametr oceniany jest większą ilością punktów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 3 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 995/09, uchylił powyższą decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2009 r.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 148 cyt. ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. W ocenie WSA są to pojęcia ustawowe, użyte w ustawie i dookreślone, na podstawie art. 146 cyt. ustawy o świadczeniach przez Prezesa NFZ, na podstawie opinii właściwych konsultantów krajowych, w cyt. zarządzeniu z dnia 27 września 2007 r., w którym w odniesieniu do kryterium ciągłości przyjęto, iż o jego ocenie przesądza w szczególności: ryzyko przerwania świadczeń opieki zdrowotnej w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań określonych w dniu złożenia oferty oraz ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Funduszem. Zdaniem Sądu I instancji, z żadnych przepisów ustawy o świadczeniach oraz przepisów cyt. zarządzenia Prezesa Funduszu nie wynika jednak, że wysoko punktowanym elementem oceny jest fakt kontynuacji świadczeń przez oferenta, dający już na starcie do konkursu przewagę dotychczasowemu świadczeniodawcy i będący w ten sposób niejako "zastępczym kryterium pozaustawowym". Sąd podkreślił, iż dokonywanie oceny ciągłości świadczeń medycznych w procesie wyboru świadczeniodawcy na podstawie kryterium kontynuacji świadczeń nie ma żadnych podstaw prawnych i sprzeczne jest z wynikającymi z art. 134 § 1 cyt. ustawy o świadczeniach obowiązkami zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, jak też z zawartą w art. 32 Konstytucji RP zasadą równości.

W ocenie WSA złożenie oświadczeń przez oferentów, iż zapoznali się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów, niezgłoszenie do nich zastrzeżeń oraz przyjęcie ich do stosowania, nie wyłącza oferentom możliwości wejścia na drogę odwoławczą i zaskarżenia orzeczenia Prezesa NFZ do sądu administracyjnego. Treść takich oświadczeń należy rozumieć literalnie - jako oświadczenia o zapoznaniu się z warunkami postępowania. Ponadto, Sąd I instancji podkreślił, iż z akt postępowania nie wynikało, by strona skarżąca została uprzedzona przed przystąpieniem do postępowania o dodatkowej punktacji dla dotychczasowego świadczeniodawcy za kontynuację współpracy z Funduszem, traktowanej jako istotna część kryterium ciągłości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał też za zasadne zarzuty naruszenia wskazanych przez skarżącą Spółkę przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15 k.p.a., co skutkowało również zasadnością zarzutu naruszenia art. 107 § 3 k.p.a., ponieważ organ przedstawił w zaskarżonym rozstrzygnięciu wyłącznie zestawienie ocen punktowych dla poszczególnych świadczeniodawców uzyskanych w toku postępowania, nie wyjaśnił zaś zasad punktowania poszczególnych elementów oferty. Prezes NFZ szczegółowo odniósł się wprawdzie do kwestii punktacji ofert, wskazując, iż wybrana oferta uzyskała wyższą ocenę punktową, lecz odwołującego nie zapoznano ani ze sposobem punktowania poszczególnych elementów oceny ofert, ani z uzasadnieniem przyjętej oceny punktowej.

Sąd podkreślił, że nie ma wątpliwości co do prawidłowości podliczenia wyników punktacji, lecz wątpliwe jest, czy kryteria ustawowe oceny ofert prawidłowo zostały zastosowane do przyjętej punktacji. WSA uwzględnił również zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a., gdyż jak wyjaśnił, skarżący nie był w stanie sprawdzić, czy oferta S. P. została sporządzona i oceniona prawidłowo, ponieważ wbrew wytycznym WSA zawartym w wyroku z dnia 17 września 2008 r., organ tej oferty nie załączył.

Prezes NFZ złożył od powyższego wyroku skargę kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie i oddalenie skargi, ewentualnie przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 10/10, oddalił skargę kasacyjną, wskazując, iż dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest szczegółowe wykazanie w oparciu o przepisy materialne – szczegółowo wskazane – iż wyliczenie ilości punktów przypadających na daną kategorię dokonane zostało w oparciu o przejrzyste i jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadnie przyjął Sąd I instancji, że Prezes NFZ nadal, wbrew wytycznym sądu zawartym w wyroku VII SA/Wa 824/08, nie wyjaśnił, jakie były podstawy przyznania skarżącej określonej ilości punktów w poszczególnych kategoriach. Organ nie może ograniczyć się, przedstawiając zasady punktacji, do porównania jedynie liczby punktów uzyskanych przez oferentów na różnych płaszczyznach oceny, nie próbując swojej oceny zindywidualizować i wyjaśnić dlaczego w tym konkretnym przypadku każdy z oferentów został oceniony przyznaniem takiej, a nie innej liczby punktów.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał także, że zasadnie przyjął Sąd I instancji, iż brak odniesienia się organu do stosowanych zasad punktowania stanowi naruszenie art. 7 i 77 k.p.a.

Prezes NFZ kontroluje zakończone postępowanie konkursowe i może prowadzić postępowanie dowodowe jedynie w ograniczonym zakresie zakreślonym art. 152 w związku z art. 154 ustawy. Kryteria oceny ofert dookreślone na podstawie art. 146 ust. 2 cyt. ustawy o świadczeniach przez Prezesa NFZ na podstawie opinii konsultantów krajowych sprecyzowane zostały w zarządzeniu Prezesa nr 71/2007 z dnia 27 września 2007 r. Określone tam kryteria muszą być stosowane jednolicie przez komisję konkursową, a w ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta.

Ponadto Sąd podniósł, że sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności. Sądy administracyjne nie są bowiem uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert. Za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art. 148 § 1 cyt. ustawy o świadczeniach przez błędną jego wykładnię. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawidłowo Sąd I instancji przyjął, iż "porównanie ofert w toku postępowania o zawarcie umowy" nie może polegać na prostym zestawieniu punktów przyznanych każdemu z oferentów.

Prezes NFZ ponownie rozpatrzył odwołanie F. i decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora NFZ z dnia [...] stycznia 2008 r.

W uzasadnieniu wskazał, że zarzuty odwołania ograniczały się jedynie do kryteriów oceny ofert, a więc do określonych wcześniej zasad postępowania, z którymi oferenci mieli obowiązek się zapoznać, a nie dotyczyły one przebiegu postępowania. Takie zarzuty wykraczały zatem poza zakres przysługujący F. w ramach środków przyznanych na mocy art. 154 ust. 8 cyt. ustawy o świadczeniach. Organ przywołał, że w niniejszym postępowaniu oferenci winni byli spełniać wymagania określone prawem powszechnie obowiązującym, m.in. w art. 146 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy o świadczeniach oraz ujęte w zarządzeniach Prezesa NFZ: nr 53/2007/DSOZ z dnia 10 września 2007 r., zmienionego zarządzeniem nr 94/2007/DSOZ z dnia 22 października 2007 r. i nr 82/2007/DSM z dnia 9 października 2007 r., zmienionego zarządzeniem nr 106/2007/DSM z dnia 10 grudnia 2007 r. Zdaniem organu odwoławczego warunki i zasady, w tym zarządzenia Prezesa NFZ, były dla oferentów dostępne, jawne i jednakowe.

Oferty zostały ocenione w oparciu o zarządzenie Prezesa NFZ nr 71/2007/DSOZ z dnia 27 września 2007 r. Zgodnie z wytycznymi zawartymi w § 2 ust. 2 tego zarządzenia oferty były badane pod względem następujących kryteriów: jakości, kompleksowości, ciągłości oraz ceny. Przywołany § 2 ust. 2 zarządzenia określa parametry kryteriów oceny, o których mowa w ust. 1 pkt 1-4 oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń określa Załącznik nr 1 do zarządzenia, Tabela nr 1.9a – pomoc doraźna i transport sanitarny – ratownictwo medyczne.

Prezes NFZ wskazał, że kryterium różnicującym konkurencyjne oferty było kryterium ciągłości i ceny.

Odnośnie kryterium ceny, organ podał, że ceną oczekiwaną przez NFZ jest ta wynikająca z wartości zamówienia i planowanej liczby świadczeń opieki zdrowotnej w danym rodzaju lub zakresie, wskazanych przez oddział Funduszu. Wyjaśniając sposób przyznawania punktacji w ramach tego kryterium, Prezes NFZ przywołał dwa wzory (A i B) oraz podał, że ostatecznie ustalono, iż cena zadeklarowana przez F. to 1.950,00 zł, a cena zadeklarowana przez konkurenta to 2.020,00 zł, przy czym cena minimalna wynosiła 2.016,90 zł.

W zakresie kryterium ciągłości organ wskazał, że oferent maksymalnie mógł uzyskać 10 punktów jednostkowych. Przy czym waga skalująca wynosiła 15, co oznacza, że każdy jednostkowy punkt uzyskany w tym kryterium przekładał się na 1,5 punktu oceny, zatem maksymalna liczba możliwych punktów oceny wynosiła 15. Prezes NFZ przywołał, że za każdą twierdzącą odpowiedź na pytanie z ankiety oferent otrzymywał 1 punkt jednostkowy. Udzielenie zaś odpowiedzi innej niż twierdząca skutkowało nieprzyznaniem punktu. Nadto organ podkreślił – mając na uwadze powyższe wyjaśnienia odnośnie wagi skalującej, że każdy punkt jednostkowy uzyskany za właściwą odpowiedź był po wzięciu pod uwagę owej wagi przeliczany na 1,5 punktu oceny.

W związku z powyższym w części ankiety dotyczącej spełniania przez oferentów wymaganych warunków obie oferty otrzymały tę samą liczbę punktów oceny – 7,5. Różnice w punktacji oceny znalazły się zaś w części dotyczącej realizacji procesu leczenia w ramach danego zakresu świadczeń w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Funduszem. Udzielenie bowiem odpowiedzi twierdzącej na pytanie nr 1 w Rozdziale 1.4 "Czy oferent realizuje umowę w dniu złożenia oferty" skutkowało przyznaniem 5 punktów jednostkowych, co przekładało się na 7,5 punktu oceny (5 x 1,5 = 7,5). F. na pytanie to nie udzielił odpowiedzi twierdzącej, wobec czego nie otrzymał dodatkowych 5 punktów jednostkowych, przeciwnie do konkurenta. Z tego tytułu wyniknęła różnica w ostatecznej punktacji oceny ofert w zakresie kryterium ciągłości.

Jednocześnie Prezes NFZ podkreślił, że oferent, który w dniu złożenia oferty realizował umowę z Funduszem był premiowany przez przyznanie dodatkowych 5 pkt jednostkowych, co przekładało się 7,5 pkt oceny, jednakże w przypadku gdyby oferent taki nie wypełnił postanowień przywołanej umowy w sposób należyty, to otrzymałby punkty ujemne, których oferent nie mający umowy z Funduszem nie miałby możliwości otrzymać.

Odnosząc się do kwestii jawności i ograniczenia odwołującemu dostępu do oferty konkurencyjnej, organ wskazał, że z uzasadnienia wyroku w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 824/08 nie wynika, aby Fundusz miał udostępnić tą ofertę skarżącemu. Podał, że takie działanie stałoby w sprzeczności z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2011 r. (II GSK 264/10). Zdaniem organu udostępnienie oferty konkurenta naruszałoby art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., nr 153, poz. 1503 ze zm.). W myśl tego przepisu czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Rozważając tę kwestię, Prezes NFZ powołał się także na art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2001 r., nr 112. poz. 1198 ze zm.) oraz art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r., nr 101, poz. 926 ze zm.).

Organ wskazał także (str. 26 decyzji, akapit trzeci), czyniąc to za uzasadnieniem w sprawie VI SA/Wa 996/09, że przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007r., nr 50, poz. 331 ze zm.) nie stosuje się do postępowań w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, gdyż ustawa o świadczeniach zawiera odrębne zabezpieczenia konkurencji na rynku świadczeń zdrowotnych.

Reasumując, Prezes NFZ stwierdził, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy i na skutek wyboru oferty konkurencyjnej – co nastąpiło w sposób zgodny z wynikami konkursu – nie doszło do naruszenia interesu prawnego F. W jego ocenie w trakcie postępowania zapewniono równie traktowanie wszystkim uczestnikom, gwarantując im jednocześnie zachowanie uczciwej konkurencji.

Wyrokiem z dnia 14 listopada 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1451/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. uchylił powyższą decyzję Prezesa ZNFZ z dnia [...] kwietnia 2011 r. i stwierdził, że decyzja ta nie podlega wykonaniu.

W uzasadnieniu Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd. Nadto stosownie do art. 190 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. jest związany wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Sąd wskazał, że z przepisów art. 148 i art. 146 pkt 1 cyt. ustawy o świadczeniach wynika, iż jednym ze wskazanych w ustawie kryteriów oceny ofert jest ciągłość (art. 148 pkt 1). Ponadto, Prezes NFZ zarządzeniem z dnia 27 września 2007 r. nr 71/2007/DSOZ, w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 102 ust. 5 pkt 25 cyt. ustawy, określi kryteria oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W § 2 ust. 1 pkt 4 ww. zarządzenia określił – doprecyzował, że ciągłość ocenia się w szczególności poprzez: a) ryzyko jej przerwania w wyniku niespełnienia przez oferenta wymagań, określonych dla zakresu w dniu złożenia oferty; b) ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń, realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie umowy zawartej z Narodowym Funduszem Zdrowia. W załącznikach omawianego zarządzenia znajduje się Tabela 1.9a dotycząca pomocy doraźnej i transportu sanitarnego – ratownictwa medycznego, które było przedmiotem niniejszego postępowania ofertowego. Z tabeli tej wynika, że dla tego rodzaju świadczeń opieki zdrowotnej kryteriami, pod względem których oceniane były oferty (w tym oferta skarżącej spółki), są: jakość, kompleksowość, ciągłość i cena.

W niniejszej sprawie kwestą sporną i różnicującą oferty jest przede wszystkim kryterium ciągłości. Sąd podkreślił, że cyt. ustawa o świadczeniach w art. 148 ustanawia jako jedno z kryteriów oceny ofert, kryterium ciągłości, nie precyzując jednak w żaden sposób, co należy rozumieć pod tym pojęciem, a w konsekwencji co należy oceniać, badając spełnianie tego kryterium przez ofertę. Wobec tego kwestia konkretyzacji ustawowego pojęcia ciągłości została pozostawiana w gestii Prezesa NFZ, który w oparciu o art. 102 ust. 5 pkt 25 tej ustawy zobowiązany jest ustalić jednolity sposób realizacji ustawowych zadań wykonywanych przez oddziały wojewódzkie Funduszu, w tym zadania jakim jest przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami.

Z przyjętego przez Prezesa NFZ w formie zarządzenia ustawowego pojęcia ciągłości jednoznacznie wynika, że idzie w nim o pewność realizacji świadczeń zdrowotnych przez oferenta, o ich nieprzerwane świadczenie, przy czym ocena dokonywana jest m.in. przez ocenę stopnia ryzyka przerwania świadczeń realizowanego w dniu złożenia oferty na podstawie wcześniej zawartej umowy z NFZ przez określonego oferenta. Jest to zrozumiałe, gdyż ciągłość leczenia dla pacjenta ma w opiece zdrowotnej w sposób oczywisty podstawowe znaczenie, ale nie znajduje żadnej podstawy prawnej.

Nadto, jak wynika z akt sprawy oraz z zaskarżonej decyzji (str. 34), w ramach kryterium ciągłości, w części dotyczącej realizacji procesu leczenia świadczeniobiorców, każdy oferent zobowiązany był udzielić odpowiedź na pytanie: "Czy oferent realizuje umowę w dniu złożenia oferty". Zadanie takiego pytania daje podstawę do twierdzenia, że celem i intencją Prezesa NFZ – przy rozwinięciu pojęcia ciągłości – była możliwość kontynuowania leczenia przez tego samego pacjenta u tego samego świadczeniodawcy. Takie dookreślenie ustawowego pojęcia ciągłości spowodowało, że uprzywilejowanym stał się podmiot, który posiadał z Funduszem umowę. Co prawda posiadanie takiej umowy nie było warunkiem koniecznym dla ubiegania się przez świadczeniodawcę o zawarcie umowy, jednakże w przypadku, gdy oferent nie spełniał tego warunku, wygranie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wymagało od takiego świadczeniodawcy zdobycia większej liczby punktów w innych kryteriach.

W ocenie Sądu I instancji w niniejszej sprawie kryterium ciągłości wskazane w ustawie, a doprecyzowane przez Prezesa NFZ w zarządzeniu, nie może zostać oparte o założenie, że oferent jest premiowany dodatkowymi punktami za "realizację umowy w dniu złożenia oferty". Taka była bowiem treść pytania nr 1 w Rozdziale 1.4. ankiety. Nie ma przy tym znaczenia fakt, na który powołał się Prezes NFZ, że istniała możliwość "wyrównania szans" w drodze odjęcia 5 punktów konkurentowi, gdyby ten nie wywiązywał się z postanowień umowy. Sąd zauważa, iż taka punktacja ujemna dotyczyła zupełnie innego kryterium – kryterium jakości.

WSA stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 134 cyt. ustawy o świadczeniach. Kryterium ciągłości, o którym mowa w 148 pkt 1 tej ustawy należy rozumieć w aspekcie przedmiotowo-podmiotowym jako prawo do oceny stwarzanego przez oferenta ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych, nie zaś podmiotowym jako prawo do przyznania punktów konkretnemu świadczeniodawcy za fakt wykonywania świadczeń objętych rokowaniami na podstawie trwającej jeszcze umowy z Funduszem. Przeciwne rozumowanie nie tylko prowadzić będzie do naruszenia wynikającego z art. 134 cyt. ustawy obowiązku zapewnienia równego traktowania, lecz zniweczyć może w ogóle (poprzez ustalenie wysokiej liczby punktów za kontynuację świadczeń) sens prowadzenia postępowania o zawarcie umowy na udzielania świadczeń z opieki zdrowotnej.

W ocenie Sądu interpretacja przedmiotowego kryterium jako prawa do punktowania ofert świadczeniodawców na podstawie wcześniejszej umowy z Funduszem stanowi kryterium pozaustawowe. Kwestia ta ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem rzutuje na uzyskaną przez skarżącą punktację, a w konsekwencji na wynik konkursu ofert.

Sąd uwzględnił zarzut skarżącej dotyczący naruszenia art. 153 p.p.s.a., nie podzielając tym samym stanowiska organu, że w sprawie niniejszej udostępnienie oferty konkurenta naruszałoby art. 11 ust. 1 cyt. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. WSA wskazał, że od chwili złożenia odwołania otwarte zostało postępowanie administracyjne, a w konsekwencji znalazły zastosowanie w sprawie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym związane z udostępnianiem akt sprawy. Zatem musiało dojść do ujawnienia i zbadania przez organy prowadzące to postępowanie wszystkich okoliczności związanych ze sprawą, w tym kwestii dotyczących punktacji, ofert konkurencyjnych, uzasadnień punktacji etc., gdyż jest to skutek ocen dokonanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych świadczeniodawcom w ogłoszeniu o konkursie. Art. 73 k.p.a. stanowi wprost, że organ administracji publicznej jest obowiązany w każdym stadium postępowania umożliwić stronie m.in. przeglądanie akt.

W rozpoznawanej sprawie, wbrew tej zasadzie odmówiono skarżącej udostępnienia pełnych akt sprawy – m.in. ofert złożonych przez konkurencyjnych świadczeniodawców, pomimo że skarżąca o to wnosiła. W konsekwencji skarżąca nie miała możliwości zapoznania się z pełnymi aktami postępowania konkursowego, które po wniesieniu odwołania stały się częścią akt administracyjnych, a co za tym idzie nie mogła precyzyjnie sformułować swoich zastrzeżeń i odnieść się do przebiegu postępowania. Sąd podkreślił, że akta, do których skarżącej odmówiono dostępu, nie były objęte klauzulą poufności, o której mowa w art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.). Tylko nadanie klauzuli poufności wyłącza skutecznie i w sposób uprawniony jawność akt. Skoro z akt sprawy nie wynika, że ofertom konkurencyjnym nadana została klauzula poufności, to nie było innych podstaw prawnych, aby jawność akt skarżącemu wyłączyć. Wprowadzenie zastępczych barier, jak to uczyniły organy obu instancji w niniejszej sprawie, było niedopuszczalne.

Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że Prezes NFZ, jak też organ I instancji naruszyły art. 153 p.p.s.a. poprzez niewykonanie w sposób właściwy wytycznych zawartych w wyrokach Sądu z 10 września 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 821/08, oraz z 3 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 996/09. Sąd wskazał, że ponownie rozpatrując sprawę, organ będzie zobowiązany do uwzględnienia w swych decyzjach opisanej wyżej interpretacji pojęcia kryterium ciągłości, mając na uwadze to, iż premiowanie oferenta za realizację umowy z Funduszem nie może być stosowane w sprawie, bowiem narusza zasadę równości określoną w art. 32 Konstytucji RP oraz w art. 134 cyt. ustawy o świadczeniach.

Jednocześnie organ musi mieć na uwadze fakt, że zgodnie z art. 73 k.p.a. w każdym stadium postępowania konkursowego toczącego się na skutek odwołania jest obowiązany do umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, w tym oferty konkurentów, chyba że zostanie wprowadzona klauzula poufności co do całości lub części akt ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, o której mowa w art. 11 ust. 4 cyt. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku braku możliwości udostępnienia akt z tej przyczyny konieczne będzie wydanie postanowienia o odmowie dostępu do akt sprawy w trybie art. 74 § 2 k.p.a.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy WSA w W. do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie wyroku i oddalenie skargi F., oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.; dalej: p.u.s.a.) i uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa NFZ w oparciu o niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym ustalenia wyroku w zakresie:
2. 1) naruszenia przez organ art. 73 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 153 p.p.s.a. i błędne przyjęcie, że Prezes Funduszu:
3. - przeprowadził postępowanie administracyjne w sprawie bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, w szczególności naruszenie art. 153 p.p.s.a., poprzez niewykonanie w sposób właściwy wytycznych zawartych w wyrokach WSA w W. z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 824/08 oraz z dnia 3 września 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 995/09, iż do akt sprawy nie została dołączona oferta konkurencyjna, co uniemożliwiło sprawdzenie, czy oferta ta została sporządzona prawidłowo, a następnie, czy została prawidłowo oceniona przez organy Funduszu,
4. - niepełnego wyjaśnienia kryterium "ciągłości" określonego w § 2 ust. 1 pkt 4 zarządzenia nr 71/2007/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 27 września 2007 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej.
5. II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:
6. - poprzez błędną wykładnię art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach, wbrew oczywistym faktom i wbrew zgromadzonemu w sprawie materiałowi dowodowemu, polegające na przyjęciu, iż przy zasadach punktowania poszczególnych ofert organ stosuje tzw. "zastępcze kryterium pozaustawowe",
7. - poprzez błędną wykładnię art. 152 ust. 1 w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach i przyjęcie, że aktami postępowania administracyjnego zainicjowanego odwołaniem od rozstrzygnięcia konkursu ofert są wszystkie dokumenty oraz informacje składane przez oferentów w postępowaniu konkursowym, pomimo tego, iż art. 152 ust. 1 i art. 154 ustawy o świadczeniach jednoznacznie definiują zakres interesu prawnego odwołującego się oraz ograniczają granice zaskarżalności czynności i decyzji organów Funduszu oraz zakres postępowania odwoławczego (gravamen) – do zbadania przez organ, czy w toku postępowania konkursowego interes prawny świadczeniodawcy, którego oferta nie została wybrana nie doznał uszczerbku na skutek niezgodnego z prawem działania komisji konkursowej lub dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Postępowanie odwoławcze nie ma charakteru rewizyjnego w zakresie analizy porównawczej zawartości ofert wszystkich świadczeniodawcach i powtórzenia w tym zakresie czynności postępowania konkursowego, a jest jedynie postępowaniem weryfikującym czy w postępowaniu konkursowym przestrzegane były zasady wynikające z przepisów prawa, w szczególności zasada równego traktowania stron. Na tej zasadzie organy Funduszu dokonują kontroli, czy ocena i wycena punktowa złożonych ofert została dokonana prawidłowo, w oparciu o obiektywne i przejrzyste kryteria.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że z analizy dokumentów przedmiotowego postępowania konkursowego wynika, iż kryterium ciągłości było jednolicie stosowane w toku powyższych postępowań w stosunku do wszystkich oferentów, zgodnie z tabelą nr 1.9a, załącznika nr 1 do zarządzenia w sprawie określenia kryteriów oceny ofert. W związku z tym dookreślenie tego kryterium i skalowanie za niego ocen nie pojawiło się w toku postępowania jako nieznane jego uczestnikom przed przystąpieniem do danego postępowania.

Autor skargi kasacyjnej podkreślił, że stosowanie zasady równego traktowania uczestników postępowania konkursowego, wynikającej z przepisu art. 134 cyt. ustawy o świadczeniach, nie może narażać żadnego z tych podmiotów na przekazywanie czy ujawnianie, a nawet wykorzystywanie informacji o konkurentach posiadającej wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca zastrzegł ich poufność, jak to ma miejsce przy składaniu ofert w postępowaniu konkursowym. Kasator podkreślił, że przepis art. 11 ust. 1 cyt. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji wskazuje przekazanie, ujawnienie, lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza to interes przedsiębiorcy. Zaś za tajemnicę przedsiębiorstwa ustawodawca uznał nieujawnianie do wiadomości publicznej informacji technicznych, technologicznych, organizacji przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności (ust. 4 art. 11 ww. ustawy).

Organ stwierdził, że spoczywający na nim obowiązek zachowania prawnej ochrony danych osobowych zawartych w składanych w postępowaniu ofertach, wynikający z przepisów cyt. ustawy o ochronie danych osobowych, dotyczy nie tylko imion i nazwisk wymienionych tam osób, ale też innych danych pozwalających na ich identyfikację – chociażby odnoszących się do posiadanych kwalifikacji personelu medycznego. Przyjęcie za właściwe stanowiska WSA doprowadziłoby do usankcjonowania możliwości takich zachowań przedsiębiorców, którzy poprzez udział w postępowaniu konkursowym i inicjowane odwołaniem postępowanie administracyjne, zmierzaliby do zdobywania wiedzy o konkurentach na rynku medycznym, nierzadko o charakterze gospodarczym i handlowym.

Kasator podkreślił, że odwołujący, zamiast wykazać w odwołaniu, na czym polega uszczerbek jego interesu prawnego w postępowaniu konkursowym na skutek niezgodnego z prawem przeprowadzenia postępowania (gravamen), niewątpliwie dążył do zainicjowania rewizji tego postępowania według własnych subiektywnych kryteriów oceny ofert – czego nie przewiduje art. 152 ust. 1 i art. 154 cyt. ustawy o świadczeniach. Przychylając się do żądania skarżącej udostępnienia jej całości dokumentacji konkursowej, w tym oferty konkurenta, Fundusz naruszyłby prawo w zakresie ochrony danych osobowych i tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa innego uczestnika postępowania konkursowego, a tym samym zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji. NFZ na żadnym etapie postępowania nie odmawiał skarżącemu dostępu do akt sprawy dotyczącej postępowania administracyjnego, także akt postępowania konkursowego, za wyjątkiem ofert konkurentów zawierających dane wrażliwe, wyłączone z ujawniania przez przepisy szczególne w zakresie ochrony danych osobowych oraz tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa. Zdaniem autora skargi kasacyjnej tego rodzaju dane – w kontekście podstaw i granic odwołania – nie mają żadnego wpływu na interes prawny świadczeniodawcy w postępowaniu konkursowym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie wobec braku usprawiedliwionych podstaw.

Główny zarzut sprowadza się do naruszenia art. 153 p.p.s.a. w sposób wskazany w pkt I skargi kasacyjnej w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., którego analiza ma również znaczenie dla oceny zasadności zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Oznacza to bezwzględny obowiązek zastosowania się do wyrażonej przez sąd oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania przed organami administracji publicznej i ewentualnego kolejnego postępowania sądowego, chyba że zmieni się stan faktyczny lub prawny, co jednak nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu. Podkreślić również należy, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy zarówno przez organ, jak i sąd, powstaje obowiązek zastosowania się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, chociażby w orzeczeniach zapadłych w innych sprawach sąd wyraził inny pogląd.

Nieprawidłowości w ocenie prawnej, czy wiążących wskazaniach co do dalszego postępowania mogą zostać wyeliminowane wyłącznie poprzez uchylenie zaskarżonego wyroku, lub też w przypadku oddalenia przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi kasacyjnej zastąpienie błędnego uzasadnienia wyroku Sądu I instancji (art. 184 p.p.s.a.) innymi motywami.

Również tego rodzaju przypadek nie miał miejsca w niniejszym postępowaniu, w którym zapadły trzy wyroki Sądu I instancji i jeden wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Pozostaje zatem ocena, czy Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dokonał prawidłowej weryfikacji zastosowania się przez organ w zaskarżonej decyzji z dnia [...] kwietnia 2011 r. do wcześniej wyrażonej oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania.

W wyroku z dnia 3 września 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 995/09 (drugim z kolei) Sąd zarzucił organowi naruszenie art. 153 p.p.s.a., bowiem wbrew wskazaniom Sądu w sprawie VII SA/Wa 824/08 (wyrok z dnia 17 września 2008 r.) nie załączono do akt oferty drugiej strony, przez co niemożliwe było przeprowadzenie analizy porównawczej ofert i wyliczenie punktacji w oparciu o jednakowe kryteria dla wszystkich oferentów.

W uzasadnieniu tegoż wyroku (z dnia 3 września 2009 r.) Sąd wyraził pogląd, że kryteria oceny ofert określone zostały w art. 148 cyt. ustawy o świadczeniach, a sprecyzowanie tzw. kryterium ciągłości przez Prezesa NFZ w zarządzeniu nr 71/2007/DSOZ z dnia 27 września 2007 r. w sprawie określania kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie znajduje podstawy prawnej, jest "zastępczym kryterium pozaustawowym". Sąd podkreślił, że oceniane kryterium ciągłości świadczeń medycznych na podstawie kryterium kontynuacji świadczeń nie ma podstaw prawnych, jest sprzeczne z art. 134 § 1 cyt. ustawy o świadczeniach, tj. obowiązkiem zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także z zawartą w art. 32 Konstytucji RP zasadą równości.

Pogląd ten jest zbieżny z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 1047/09, który Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie podziela. Przepisy cyt. zarządzenia jako aktu wewnętrznego, adresowanego do komisji konkursowej, nie mogą kształtować sytuacji prawnej podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy w przedmiocie udzielenia określonych świadczeń opieki zdrowotnej poprzez dodatkowe premiowanie oferenta tylko dlatego, że wygrał wcześniejszy konkurs.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że skarga kasacyjna od powołanego wyroku z dnia 3 września 2009 r. została oddalona wyrokiem z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 10/10, w którym Naczelny Sąd Administracyjny nie podważył oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych przez Sąd I instancji.

Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uwzględniając treść art. 153 p.p.s.a., a więc wiążącą ocenę prawną i zalecenia co do dalszego postępowania wyrażona w poprzednich orzeczeniach WSA i Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie zarzucił organom naruszenie art. 153 p.p.s.a. w sposób wskazany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Konsekwencją zastosowania kryterium ciągłości (różnicującego oferty) na podstawie kontynuacji świadczeń w oparciu o pozaustawowe kryterium – poprzez przyznanie drugiemu oferentowi dodatkowo 7,5 pkt z tytułu zawartej uprzednio umowy z NFZ, czego nie przewidziano w cyt. zarządzeniu Prezesa NFZ z dnia 27 września 2007 r. – było naruszenie zasady równości (art. 134 cyt. ustawy o świadczeniach i art. 32 Konstytucji RP). Brak było bowiem podstaw prawnych do premiowania ofert S. P. z racji wcześniej zawartej i realizowanej umowy z NFZ oraz zaniżenia punktacji F. z tego tytułu.

Za chybione należy więc uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące błędnej wykładni art. 153 p.p.s.a.

Z mocy tego przepisu zarówno organ, jak i Sąd związane były oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi już w orzeczeniu WSA z dnia 17 września 2008 r. w omawianym wyżej w zakresie, jak również w zakresie stosowania w postępowaniu administracyjnym art. 73-74 k.p.a. regulujących prawa strony (uczestników postępowania) do wglądu do akt sprawy.

WSA zarówno w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 września 2008 r., jak i z 3 września 2009 r. zalecił dołączenie do akt sprawy oferty drugiego świadczeniodawcy. Organ uchylił się od tego obowiązku, naruszając art. 153 p.p.s.a. Po raz kolejny podkreślić należy, że nie ma żadnych podstaw prawnych do wyłączenia stosowania w postępowaniu administracyjnym prowadzonym przez organy NFZ przepisów art. 73-74 k.p.a. Zarówno oferty, jak i ich oceny powinny być załączane do akt administracyjnych, a strona ma prawo wglądu do akt sprawy. Temu dawał wyraz Sąd I instancji w wymienionych wyrokach, a organ m.in. tymi zaleceniami był i jest nadal związany z mocy art. 153 p.p.s.a. Bezzasadny jest więc zarzut zawarty w pkt I 1 skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 73 k.p.a.

Biorąc powyższe pod uwagę, w oparciu o art. 184 p.p.s.a. oddalono skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw.