Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 10 października 2019 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1298/19, oddalił skargę [A.] we W. (dalej: Stowarzyszenie, skarżący) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF) z [...] kwietnia 2019 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Decyzją z [...] marca 2017 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu (dalej: organ pierwszej instancji) nakazał skarżącemu zaprzestanie prowadzenia reklamy położonej w Z. przy ul. [...] apteki ogólnodostępnej o nazwie "[B.]" (dalej: apteka) i jej działalności za pomocą folderu informacyjnego Stowarzyszenia oraz nałożył na skarżącego karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności za pomocą folderu informacyjnego kwocie 26 000,00 zł, a także nadał punktowi I rozstrzygnięcia rygor natychmiastowej wykonalności. Organ pierwszej instancji wskazał, że udostępnianie w siedzibie apteki gazetki zawierającej zdjęcia produktów wraz z ich krótkim opisem oraz umieszczoną ceną jest formą reklamy apteki, w której gazetki są udostępniane.
Zaskarżoną decyzją GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 499; dalej cyt. jako: p.f.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2097 ze zm.; dalej cyt. jako: k.p.a.) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko i ocenę organu pierwszej instancji co do przyjęcia, że działania w okresie od ostatniego kwartału 2013 r. do dnia wydania decyzji, polegające na rozpowszechnianiu Folderów Informacyjnych [A.], w których zamieszczono zdjęcia suplementów diety i kosmetyków wraz z ich krótkim opisem i cenami, stanowiły zakazaną reklamę i tym samym skarżący naruszył zakaz reklamy aptek i ich działalności.
Organ odwoławczy zauważył, że znak graficzny "[B.]" widniejący w logo folderu informacyjnego jest taki sam jak logo apteki zlokalizowanej w Z. przy ul. [...], co również potwierdziła strona w odwołaniu wskazując, że nazwa wykorzystana w gazetkach informacyjnych zbieżna jest z nazwą apteki, znajdującą się na uzyskanym zezwoleniu, a symbol graficzny "[B.]" jest logotypem sieci aptek powszechnie używanym na terenie całego kraju. Zdaniem organu odwoławczego w odbiorze przeciętnego konsumenta takie rozmieszczenie treści prezentowanych w folderach informacyjnych będzie jednoznacznie kojarzone z przekazem, iż oferta dotycząca produktów widniejąca w folderze informacyjnym będzie kojarzona, przez podobieństwo oznaczeń graficznych umieszczonych w folderze informacyjnym Stowarzyszenia oraz logo apteki jako asortyment miejsca, w którym folder informacyjny były kolportowany czyli z określoną apteką. Bez znaczenia, zdaniem organu, będzie fakt, że w folderze informacyjnym nie zostało wskazane jakiekolwiek odesłanie, nawiązanie czy też jakikolwiek element pozwalający na skojarzenie folderu informacyjnego z konkretną apteką.
Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Stowarzyszenie wniosło skargę, w której domagało się uchylenia decyzji organów obu instancji i zasądzenia kosztów postępowania. Zarzuciło m.in. naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. poprzez jego niewłaściwą wykładnię, art. 129b ust. 1 p.f. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że kara jest adekwatna do stopnia naruszeń oraz naruszenie przepisów postępowania w zakresie ustalenia stanu faktycznego w sprawie.
W odpowiedzi na skargę organ drugiej instancji wniósł o jej oddalenie.
WSA w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej cyt. jako: p.p.s.a.) i stwierdził, że zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji, nie naruszają prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że organ administracji prawidłowo ustalił i ocenił zgromadzony w toku postępowania administracyjnego materiał dowodowy uznając, że skarżące Stowarzyszenie naruszyło zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez rozpowszechnianie w aptece ogólnodostępnej gazetek reklamowych zatytułowanych "Folder Informacyjny [A.]", w których zamieszczono zdjęcia suplementów diety i kosmetyków, sprzętu medycznego wraz z ich krótkim opisem i cenami. Za prawidłowe sąd uznał ustalenia, że foldery Informacyjne były udostępniane w lokalu apteki od ostatniego kwartału 2013 r. do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, tj. do dnia [...] marca 2016 r. Strona wielokrotnie wzywana – nie poinformowała o zaprzestaniu udostępniania ww. materiałów.
WSA szeroko powołując się na orzecznictwo, omówił zakaz reklamy aptek ustanowiony w art. 94a ust. 1 p.f. i wskazał, że reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. WSA wskazał, że nazwa folderu, tj. "Folder Informacyjny [A.]", zawiera w swej treści zwrot "[B.]", nawiązuje zatem bezpośrednio do nazwy tej apteki ("[B.]"), a tym samym potęguje skojarzenie odbiorców, że produkt ujęty w folderze można nabyć – po cenie w nim przedstawionej – w tej aptece. W sprawie bezspornie ustalono, że zamieszczanie ww. logo w folderze wynika z decyzji [A.], co potwierdza pismo strony z [...] listopada 2016 r. W ocenie sądu powyższe oznacza, że Stowarzyszenie nie stosuje się do zakazu, o którym mowa w art. 94a p.f. skierowanego do wszystkich, zatem także do skarżącego.
Bez względu na to jakie cele statutowe realizuje Stowarzyszenie, obowiązane jest do respektowania obowiązujących norm prawa. Tymczasem prowadząc działalność polegającą na prezentowaniu oferty poprzez wydawanie gazetek/folderów, w których umieszczane są apteki sieci "[B.]", w których można nabyć prezentowane w gazetce towary, zachęca klientów do skorzystania z usług apteki, w której foldery są wyłożone – tak jak to miało miejsce w aptece zlokalizowanej w Z. przy ul. [...]. W konsekwencji, ponieważ Stowarzyszenie naruszyło zakaz prowadzenia reklamy aptek, zasadne było nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 p.f., zgodnie z którym karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przy ustalaniu wysokości kary, jak wynika z ust. 2 tego artykułu, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Zdaniem WSA, organy nakładając na stronę karę w wysokości 26 000 zł uwzględniły te przesłanki, odnosząc je do naruszeń stwierdzonych w sprawie. W ocenie sądu, organ prawidłowo co do stopnia, okresu i okoliczności naruszenia uwzględnił fakt, że Stowarzyszenie – mimo wszczęcia postępowania administracyjnego, nadal przesyłało do apteki w Z. przy ul. [...] kolejne numery "Folderu Informacyjnego [A.]" celem ich udostępnienia pacjentom w tej aptece.
W skardze kasacyjnej wniesionej od tego wyroku Stowarzyszenie domagało się uchylenia wyroku w całości oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie Stowarzyszenie zrzekło się rozprawy. Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie:
- 1) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. poprzez błędną, rozszerzającą wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług; co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 p.f. przez niewłaściwe zastosowanie;
- 2) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE) oraz art. 56 TfUE przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 TfUE zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;
- 3) przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżącego zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.
W uzasadnieniu Stowarzyszenie przedstawiło argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej. Podniosło m.in., że wykładni przepisów nie można dokonywać w oderwaniu od zasad logicznego rozumowania, zasad doświadczenia życiowego oraz w oderwaniu od innych przepisów prawnych. Przepisów nie można też interpretować jednostronnie dostrzegając tylko interes jednej ze stron, z pominięciem strony drugiej: w tym wypadku z pominięciem interesu przedsiębiorcy. W ocenie Stowarzyszenia zastosowana w tej sprawie wykładnia przepisów została dokonana w oderwaniu od innych przepisów prawa, a to art. 6 ust. 1, ust. 3 pkt 2 i ust. 4 pkt 2 i pkt 4 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz art. 4 ust. 1 w zw. z art. 6 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Powyższe przepisy kreują obowiązki wobec przedsiębiorców, w tym przedsiębiorców aptecznych, w zakresie udostępniania informacji konsumentom.
W piśmie procesowym pełnomocnik GIF wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz złożył oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Skarżący kasacyjnie zrzekł się przeprowadzenia rozprawy, zaś organ, w terminie czternastu dni od doręczenia pełnomocnikowi odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega bowiem zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Rozpoznając niniejszą sprawę według przedstawionej zasady związania granicami skargi kasacyjnej skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, a tym samym wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku nie zasługiwał na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie skarżące Stowarzyszenie oparło skargę kasacyjną na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego i naruszeniu przepisów postępowania. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania.
Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Według autora skargi kasacyjnej do naruszenia tego przepisu miało dojść poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do podniesionych przez skarżącego zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., które sąd pierwszej instancji całkowicie zignorował (str. 9 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Skarżący naruszenia wymienionych przepisów k.p.a. upatruje przede wszystkim w nieustaleniu i niewyjaśnieniu przez organy stanu faktycznego sprawy. W ramach tego zarzutu skarżący zarzuca również sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 134 p.p.s.a. wskazując, że mimo iż sąd nie był związany zarzutami skargi i jej wnioskami, miał obowiązek zajęcia się sprawą co najmniej w zakresie, w jakim domaga się strona skarżąca, formułując konkretne zarzuty skargi (str. 9 uzasadnienia skargi kasacyjnej).
Przypomnieć należy, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku. Powinno ono mianowicie zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji – wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić skuteczną samodzielną podstawę kasacyjną, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, w tym gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy nie zawiera stanowiska sądu odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39; a także wyroki NSA: z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5379/16; z 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FSK 568/08, LEX nr 513044). Naruszenie to musi być na tyle istotne, aby można było uznać, że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co strona skarżąca kasacyjnie powinna wykazać.
W rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga Stowarzyszenia nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. To zaś, że WSA nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ ocena WSA odnośnie do tych zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia zaskarżonego wyroku (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17; LEX nr 2461086).
Nie ulega wątpliwości, że zgodnie z art. 141 § 1 pkt 4 p.p.s.a. jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia sądu jest przytoczenie zarzutów skargi, a z tego z kolei wywodzi się obowiązek sądu odniesienia się do tych zarzutów. Nie oznacza to jednak, że wypełniając go sąd ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z argumentów, mających w ocenie strony świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze, co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce. Nawet zaś wówczas, gdyby sąd nie odniósł się do zarzutów skargi, to dla uznania skuteczności zarzutu naruszenia w tym zakresie art. 141 § 4 p.p.s.a. niezbędne byłoby wykazanie wpływu, i to istotnego, na wynik sprawy, co wynika z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Tego zaś skarżące kasacyjnie Stowarzyszenie w tej sprawie nie wykazało. Z tego powodu nieuzasadnione jest stanowisko skarżącego kasacyjnie, że: "Taki sposób sformułowania wyroku nie może być uznany za prawidłowy".
Trafnie wprawdzie zauważono w skardze kasacyjnej, że "zgodnie z art. 134 p.p.s.a. sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami zawartymi w skardze oraz że w orzecznictwie podkreśla się, że sąd administracyjny ma obowiązek zajęcia się sprawą co najmniej w zakresie, w jakim domaga się strona skarżąca, formułując konkretne zarzuty skargi", nie oznacza to jednak obowiązku sądu szczegółowego odniesienia się do każdego z zarzutów odrębnie.
Zarzut Stowarzyszenia o braku dostatecznej kontroli zaskarżonej decyzji poprzez nieodniesienie się do wszystkich zarzutów skargi, nie jest zatem usprawiedliwiony. Uzasadnienie zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w tym przepisie. W uzasadnieniu WSA przedstawił bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA zawarł też ocenę odnośnie do ustaleń faktycznych organu i stwierdził, że – wbrew zarzutom skarżącego – organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, bowiem zgromadziły wyczerpujący materiał dowodowy w postaci egzemplarzy folderu informacyjnego rozpowszechnianego w aptece, wyjaśnień kierownika apteki M.L. zawartych w piśmie z [...] listopada 2016 r. oraz pism Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej we Wrocławiu z [...] stycznia 2014 r. i z [...] stycznia 2014 r., z których wynika, że to skarżące Stowarzyszenie rozpowszechniało folder informacyjny Stowarzyszenia [A.]" oznaczony tym samym logo "[B.]+", które umieszczone jest w szyldzie apteki w Z. poprzez wykładanie go przy stanowiskach sprzedaży w aptece.
WSA zaakceptował ocenę organów, że poprzez powyższe działanie Stowarzyszenia polegające na prezentowaniu folderu z logo apteki oraz produktów, które można w tej aptece nabyć, Stowarzyszenie zachęcało klientów do skorzystania z usług apteki, w której foldery były wyłożone. Tym samym WSA zaakceptował ocenę organów, że powyższe działanie stanowiło naruszenie zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 p.f. Sąd za właściwe uznał także ustalenie organów co do okresu, w jakim Stowarzyszenie dopuszczało się ww. naruszenia i wskazał, że z pisma kierownika apteki z [...] stycznia 2017 r., jak i dwóch notatek służbowych – z [...] października 2016 r. oraz [...] lutego 2017 r. wynika, że miało to miejsce od ostatniego kwartału 2013 r. aż do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, tj. do [...] marca 2016 r. WSA wskazał, że Stowarzyszenie kwestionując to ustalenie, nie przedstawiło dowodów na jego wadliwość, mimo że było kilkukrotnie wzywane ([...] października 2016 r., [...] listopada 2016 r. oraz [...] listopada 2016 r.) i miało możliwość wskazania daty początkowej oraz końcowej rozpowszechniania w lokalu apteki folderu informacyjnego, z czego jednak nie skorzystało.
Stowarzyszenie stwierdziło jedynie, że organy nie ustaliły okoliczności faktycznych sprawy, a zebrany materiał dowodowy dotknięty jest istotnymi brakami, czego nie zauważył sąd pierwszej Instancji wydając zaskarżony wyrok. Należy zgodzić się z poglądem, że zgodnie z art. 7 k.p.a. dowodzenie okoliczności istotnych dla sprawy spoczywa na organie prowadzącym postępowanie. Nie zwalnia to jednak strony z obowiązku współdziałania w ustalaniu stanu faktycznego zwłaszcza, gdy chce ona z dodatkowych ustaleń wyciągnąć korzystne dla siebie skutki prawne, tj. np. uwolnić się od odpowiedzialności administracyjnej za zarzucane jej naruszenie. Strona musi mieć świadomość skutków swojego biernego zachowania (por. J. Wegner [w:] W. Chróścielewski (red.), Z. Kmieciak (red.), A. Krawczyk, Kodeks postepowania administracyjnego, Komentarz. opubl. WKP 2019). Szczególnie w tych postępowaniach, w których z uwagi na ich przedmiot możliwości samodzielnego ustalenia stanu faktycznego sprawy przez organ administracji pozostają istotnie ograniczone, w orzecznictwie przyjęto, że inicjatywę dowodową powinna – we własnym interesie – wykazać strona (por. wyrok NSA z 15 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 603/16, LEX nr 2429212).
Rzeczą organów w tej sprawie było zgromadzenie dowodów potwierdzających, że do naruszenia zakazu reklamy apteki doszło i w ocenie sądu pierwszej instancji, którą NSA podziela, organy zadośćuczyniły ww. obowiązkowi i takie dowody prawidłowo zgromadziły w aktach w postaci egzemplarzy folderu informacyjnego rozpowszechnianego w aptece, wyjaśnień kierownika apteki M.L., pism Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej we Wrocławiu oraz kierownika apteki z [...] stycznia 2017 r. oraz dwóch notatek służbowych. Materiały te dowodzą zarówno naruszenia zakazu reklamy (jego formy) w prowadzonej przez Stowarzyszenie aptece, jak i okresu tego naruszenia, które miało miejsce od ostatniego kwartału 2013 r. do dnia wydania decyzji przez organ pierwszej instancji.
To zaś, że skarżący kasacyjnie nie podziela stanowiska WSA i uważa, że uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2015 r., sygn. akt II GSK 470/14; LEX nr 1775064). Podkreślić bowiem należy, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów. Celem uzasadnienia jest wprawdzie przekonanie stron postępowania o trafności rozstrzygnięcia, ewentualna wadliwość argumentacji, bądź prezentowanie przez stronę innego poglądu niż wskazany w uzasadnieniu, nie stanowi jednak o naruszeniu przez sąd art. 141 § 4 p.p.s.a., gdy uzasadnienie zawiera wszystkie wymagane prawem elementy.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego część analityczna uzasadnienia zaskarżonego wyroku pozwala na odtworzenie toku rozumowania sądu, który doprowadził do stanowiska o zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a tym samym możliwa była kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Uzasadnienie to spełnia zatem wymogi przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił także zarzutu błędnej wykładni przez WSA art. 94a ust. 1 i 2 p.f., sprzecznej z wynikającymi z art. 34 w zw. z art. 35 i art. 56 TfUE zasadami: swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług.
Wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie Stowarzyszenia, wykładnia art. 94a ust. 1 p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek – której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego – ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13; te i kolejne cytowane orzeczenia dostępne na stronie internetowej w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl/) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np wyroki: z 28 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15).
Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (np. wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20).
Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17).
Odnosząc się zaś do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej.
Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).
Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już przedmiotem rozważań NSA (np. wyroki: z 12 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1613/18 i II GSK 1649/18; z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 2002/18; z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17; z 19 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 90/20 i z 27 maja 2020 r., sygn. akt II GSK 54/20 i II GSK 190/20). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.
W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił tę skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów postępowania z tytułu sporządzenia i wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji. W niniejszej sprawie NSA uznał, że złożona 3 czerwca 2020 r. odpowiedź na skargę kasacyjną została wniesiona z zachowaniem 14dniowego terminu przewidzianego w art. 179 p.p.s.a. Odpis skargi kasacyjnej został doręczony organowi w dniu 19 marca 2020 r., lecz ustawowy termin na wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną rozpoczął bieg dopiero w dniu 24 maja 2020 r., gdyż w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID, bieg terminów procesowych i sądowych w postępowaniach sądowych, w tym sądowoadministracyjnych, nie rozpoczynał się, a rozpoczęty ulegał zawieszeniu na ten okres (art. 15zzs ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, Dz.U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.).
Zawieszenie i wstrzymanie biegu terminów procesowych i sądowych w postępowaniach sądowych, w tym sądowoadministracyjnych, nastąpiło z mocy prawa od 14 marca 2020r. (§ 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego, Dz.U. z 2020 r. poz. 433). Ustanie przyczyny powodującej wstrzymanie biegu terminu nastąpiło 23 maja 2020 r. (art. 46 pkt 20 w zw. z art. 68 ust. 7 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. z 2020 r. poz. 875).