Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 12 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 41/15

Uzasadnienie

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 26 września 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, oddalił skargę K. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. (dalej: Skarżąca), na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: MIR) z dnia [...] listopada 2013r. wydanej w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd pierwszej instancji wynikało, że:

W miesiącu czerwcu 2010 r. Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pn. "Zapewnienie przez K. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dostępu do usługi szerokopasmowego Internetu mieszkańcom Gminy M."(dalej: Projekt).

Następnie w dniu 30 grudnia 2012 r. Władza Wdrażająca Programy Europejskie (dalej "WWPE") zawarła ze Skarżącą umowę o dofinansowanie (dalej: Umowa).

W dniu 30 marca 2012 r. podpisano aneks nr 1 do Umowy, na mocy którego wydłużono okres kwalifikowalności wydatków, z dnia 30 marca 2012 r. do dnia 30 marca 2013 r. oraz zmieniono pkt 13 (pt. "Skwantyfikowane wskaźniki realizacji celów projektu"), 17 (pt. "Harmonogram realizacji projektu") wniosku o dofinansowanie, będącego załącznikiem nr 2 do Umowy. Ponadto, zmianie uległy harmonogram rzeczowo-finansowy (załącznik nr 3 do Umowy) i harmonogram płatności (załącznik nr 4 do Umowy).

Ze względu na zmianę przepisów wykonawczych do ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j.Dz.U.2016 poz. 383), w szczególności w zakresie kosztów kwalifikowanych, niezbędna okazała się kolejna zmiana Umowy.

Dnia 24 sierpnia 2012 r. podpisano aneks nr 2 do Umowy, w ten sposób iż zwiększono wkład własny Skarżącej (do 441 165,15 PLN), obniżono kwotę dofinansowania (do 945 710,51 PLN), zaktualizowano pkt. 18 (pt. "Wybór metodologii wyliczenia intensywności dofinansowania"), 19 (pt. "Całkowite wydatki na realizację projektu"), 20 (pt. "Źródła finansowania projektu") i 21 (pt. "Planowane wydatki w ramach projektu") wniosku o dofinansowanie oraz zmieniono harmonogram rzeczowo-finansowy i harmonogram płatności.

Dnia 11 września 2012 r. wypłacono Skarżącej zaliczkę w kwocie 800.000 zł.

W toku realizacji Umowy pojawiły się problemy, o których była informowana WWPE. Związane one były m.in. z przetargiem na używanie określonych kanałów radiowych,. trudności w uzyskaniu niezbędnej zgody i podpisania umowy z P. L. P., zmianami technologicznymi, a także wykonaniem robót budowlanych. Skarżąca podpisała bowiem umowę o roboty budowlane (kluczową dla projektu) z firmą L. L., której koszt został uwzględniony w ostatecznej treści pkt. 21 wniosku o dofinansowanie i wynosił 544.097,00zł., z czego 448.900,00zł. zostało uznane za wydatki kwalifikowane. W toku realizacji Projektu wykonawca na skutek problemów finansowych nie był w stanie kontynuować prac.

Wobec powyższego Skarżąca odebrała około 10% robót, wypłaciła proporcjonalną część wynagrodzenia i rozwiązała umowę z wykonawcą. Natomiast stwierdzonych nieprawidłowości w wykonaniu robót budowalnych wykonawca nie usunął, zawieszając działalność gospodarczą. Wobec wskazanych trudności Skarżąca wniosła o podpisanie kolejnego aneksu do Umowy.

Pismem z 31 października 2012 r. Skarżąca przedstawiła WWPE zaktualizowany harmonogram rzeczowo-finansowy dla Projektu, proponując przesunięcie rozliczenia zaliczki na listopad 2012 r. co WWPE zaakceptował. Wypłaconą część zaliczki Skarżąca rozliczyła częściowo w dniu 30 listopada 2012r. Do rozliczenia pozostała kwota 359.261,65zł.

W złożonym wniosku z dnia 30 listopada 2012r., Skarżąca informowała WWPE o niezależnych od Skarżącej, problemach związanych z realizacją Projektu i koniecznych jej zdaniem zmianach, które muszą zostać uwzględnione w aneksie do Umowy.

W dniach 17 i 18 stycznia 2013r. przeprowadzono kontrolę, a w wyniku realizacji zaleceń pokontrolnych, pismami z dnia 15 lutego 2013 r. i 19 marca 2013 r. Skarżąca zwróciła się z ponowną prośbą o sporządzenie aneksu do Umowy.

Wobec upływu terminu do rozliczenia zaliczki, w dniu 6 marca 2013 r. Skarżąca została wezwana do zwrotu środków w wysokości 359.261,65 zł. W odpowiedzi Skarżąca zwróciła się o przedłużenie terminu do złożenia wniosku o płatność, do czasu otrzymania odpowiedzi na złożony wcześniej wniosek o podpisanie aneksu.

Dnia 28 maja 2013 r. WWPE poinformowała Skarżącą, że nie wyraża zgody na zmiany rzeczowe w Projekcie, bowiem miałby on inną formę, odbiegającą od pierwotnych założeń przyjętych w projekcie.

WWPE ponownie wezwała Skarżąca do zwrotu kwoty 359.261,65 zł. zawiadamiając o wszczęciu w dniu 9 maja 2013r. postępowania administracyjnego, a następnie w dniu 6 czerwca 2013r. wydała decyzję zobowiązująca Skarżąca do zwrotu środków nierozliczonej części zaliczki wraz z odsetkami.

Od powyższej decyzji Skarżąca wniosła odwołanie, do MIR.

W toku prowadzonego postępowania odwoławczego WWPE zaakceptowała proponowane zmiany technologiczne, o czym poinformowała Skarżącą w dniu 2 września 2013 r.

Po rozpoznaniu odwołania MRR decyzją z [...] listopada 2013 r. utrzymał w mocy decyzję WWPE z [...] czerwca 2013 r.

Od powyższej decyzji Skarżąca złożyła skargę, zarzucając naruszenie art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej k.p.a.), 9 k.p.a., 10 § 1 k.p.a.,11 k.p.a.,77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. jak również art. 207 ust. 8 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm, dalej ustawa o finansach publicznych).

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 26 września 2014r. oddalił powyższą skargę.

W uzasadnieniu wskazał, że Skarżąca przedstawiła rozliczenie, które pokrywało wypłaconą zaliczkę tylko w części, nie dokonała natomiast zwrotu pozostałych środków. Ostatni wniosek o płatność złożyła w dniu 30 listopada 2012 r., i do dnia wezwania do zwrotu pozostałej części zaliczki, w dniu 6 marca 2013 r., a następnie w dniu 9 maja 2013 r. nie złożyła kolejnego wniosku o płatność. Natomiast, składane w międzyczasie wnioski, były w rzeczywistości wnioskami sprawozdawczymi i nie obejmowały wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem. Tym samym nie było również możliwości pomniejszenia kolejnej płatności na rzecz Beneficjanta o wydatki objęte decyzją WWPE, zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych.

Podkreślił również, iż organ odwoławczy odniósł się do argumentacji podnoszonej przez Skarżącą w odwołaniu oraz w pismach Skarżącej, oraz do istotnych dla wyjaśnienia sprawy okoliczności i z tego względu uznał, iż zarzut naruszenia art. 8, 11 i 77 § 1 k.p.a. oraz 80 k.p.a. jest nieuzasadniony.

Zdaniem Sądu I instancji, Umowa została zawarta w celu realizacji konkretnego projektu, i na ten cel przekazano Skarżącej dofinansowanie w formie zaliczki. Zaliczka została przekazana na rachunek bankowy, wskazany w Umowie. Zgodnie z umową wypłaty z tego rachunku mogły być dokonywane wyłącznie na wydatki kwalifikowalne w ramach Projektu. Natomiast finansowanie z tych środków innych działań, niż realizacja Projektu, była niedopuszczalna. Skarżąca nie wykorzystała zaliczki w pełnej wysokości, rozliczyła jedynie część środków, w związku z tym powinna posiadać pozostałą, nierozliczoną kwotę zaliczki. Zaznaczył przy tym, iż wydatkowanie środków zgodnie z nieuaktualnionym Projektem stoi w sprzeczności z osiągnięciem celów Umowy, a wydatki z tym związane musiałby być uznane za niekwalifikowalne

Wskazał również, że jeżeli WWPE nie wyrażała zgody na proponowane przez Skarżącego zmiany w Projekcie, a jego realizacja w pierwotnym kształcie nie była możliwa, to nie było również możliwe złożenie wniosku o płatność, obejmującego wydatki poniesione w związku z jego realizacją, w dotychczasowym kształcie. Tylko w ten sposób możliwe było bowiem pomniejszenie kwoty nierozliczonej zaliczki wraz z odsetkami. Natomiast brak możliwości realizowania Projektu w dotychczasowym kształcie, wystąpienie do WWPE o umożliwienie wprowadzenia w nim zmian, oraz złożony wniosek o podpisanie kolejnego aneksu do Umowy, nie miał wpływu na możliwość dokonania przez Skarżącą zwrotu pozostałej, nierozliczonej części zaliczki.

Zaznaczył, że WWPE wyraziła zgodę na proponowane przez Skarżącą zmiany w projekcie i wydłużenie terminu kwalifikowalności wydatków, po przekazaniu dokumentów niezbędnych do podpisania kolejnego aneksu do Umowy. Natomiast wskazywany przez Skarżącą utrudniony kontakt z WWPE, nie wpływał na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy w przedmiocie zwrotu nierozliczonych środków z zaliczki.

Podkreślił również, że Umowa nie nakładała na WWPE obowiązku przypominania Skarżącej o jej obowiązkach. Skarżąca wiedziała o możliwości aktualizacji harmonogramu rzeczowo-finansowego, o czym świadczą nie tylko zmiany ww. harmonogramu wynikające z podpisanych ze Skarżącą aneksów do Umowy, ale także przekazany do WWPE zaktualizowany harmonogram rzeczowo-finansowy dla Projektu. Kwestie dotyczące ewentualnych zmian w Projekcie zostały uregulowane w § 8 Umowy. W powyższym zakresie, Umowa stanowi m.in. o możliwości żądania od Skarżącej wyjaśnień i uzupełnień złożonego wniosku, jak również o możliwości zlecenia niezależnemu ekspertowi zaopiniowania wniosku. Umowa stanowi również o terminach rozpatrywania złożonego przez Beneficjenta wniosku o wprowadzenie zmian w projekcie oraz reguluje działania w sytuacji pozytywnego, jak i negatywnego rozpatrzenia takiego wniosku. Zdaniem Sądu w postępowaniu o zwrot nierozliczonych przez Skarżącą środków z zaliczki, bezzasadne jest badanie okoliczności, które doprowadziły do wyrażenia zgody na proponowane przez Skarżącą zmiany i podpisania kolejnego aneksu do Umowy, bowiem kwestie te nie mieszczą się w zakresie przedmiotu postępowania

Odnosząc się do zarzutu uniemożliwienia skorzystania z prawa określonego w art. 207 ust. 8 pkt 2 ustawy o finansach publicznych Sądu wskazał, iż Umowa w § 6 ust. 3 stanowi o obowiązku przedkładania wniosków o płatność. Brak wydatków nie zwalnia Skarżącej z obowiązku przedkładania wniosków o płatność z wypełnioną częścią sprawozdawczą. Natomiast rozliczenie zaliczki, polega na wykazaniu przez Skarżącą wydatków kwalifikowanych we wnioskach o płatność złożonych do Instytucji Wdrażającej w terminach i na warunkach określonych w Umowie lub na zwrocie zaliczki - § 6 ust.

1. 5. Brak wniosków o płatność uniemożliwiało pomniejszenia kolejnych płatności o kwotę nierozliczonej zaliczki.

Podkreślił również, że wobec zaniechania składania wniosków o płatność przez Skarżącą, WWPE wzywała Skarżącą do wywiązania się z tego obowiązku.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła Skarżąca zaskarżając wyrok w całości i wnosząc o uchylenie w/w wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, oraz zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła, na podstawie art. 174 pkt 1 oraz art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U z 2012 poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.):

1. 1. naruszenie przepisu prawa materialnego tj.:
2. - art 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż WWPE miała prawo do wydania decyzji, zobowiązującej do zwrotu dofinansowania pochodzącego ze środków wspólnotowych jako pobranych nienależnie lub w nadmiernej wysokości, w sytuacji gdy organ nie wykazał, że pobrane środki faktycznie nie służą lub nie będą służyć do realizacji celu, dla potrzeb którego zostały przyznane, jak również że były niewspółmiernie wysokie w stosunku do realizowanego celu dofinansowania.
3. 2. naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy:
4. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji skargi, pomimo, iż w toku postępowania organ I instancji naruszył art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, w ten sposób, że błędnie zażądał zwrotu środków, w sytuacji gdy zaniechał uprzedniego wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności dokonywanych w ramach dofinansowania ze środków wspólnotowych,
5. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji skargi mimo, iż w toku postępowania organ naruszył art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych żądając zwrotu otrzymanych środków dofinansowania, w sytuacji gdy w toku prowadzonych postępowań nie wykazano zaistnienia przesłanki warunkującej ten zwrot, określonej art. 2 pkt 7 rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE i Nr 210, str. 25 z 31.07.2006 r. ze zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), tj. zaistnienia nieprawidłowości, która powoduje lub mogłaby powodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania wydatku z budżetu ogólnego,
6. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie przez Sąd I instancji skargi, pomimo iż w toku postępowania nie rozpatrzono całego materiału dowodowego i błędnie ustalono stan faktyczny sprawy, w wyniku czego naruszono art. 7 i 77 k.p.a., co w konsekwencji istotnie wpłynęło na niekorzystne rozstrzygnięcie sprawy.

Skarżąca ponadto, z ostrożności procesowej, w przypadku uznania, że art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych oraz art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych stanowią przepisy prawa materialnego, a nie przepisy postępowania, zarzucił naruszenie:

1. - art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż WWPE ma prawo żądania zwrotu otrzymanych środków, mimo zaniechania uprzedniego skierowania zapytania o wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności dokonywanych w ramach dofinansowania ze środków wspólnotowych,
2. - art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż WWPE ma prawo żądania zwrotu otrzymanych środków dofinansowania mimo, iż w toku prowadzonych postępowań nie wykazano zaistnienia przesłanki warunkującej ten zwrot, a określonej art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2008 tj. zaistnienia nieprawidłowości, która powoduje lub mogłaby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania wydatku z budżetu ogólnego.

W uzasadnieniu wskazała, iż decyzja pierwszej i drugiej instancji nakładająca na Skarżąca obowiązek zwrotu zaliczki nie precyzują przyczyn, dla których środki dofinansowania miałyby być pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Natomiast aby można było mówić o nienależnym obraniu organy musiałyby wykazać, iż już w dacie ubiegania się o te środki Skarżąca nie spełniała przesłanek do ich otrzymania.

W przypadku możliwości otrzymania dofinansowania w nadmiernej wysokości, organ powinien przedstawić wyliczenie, z którego wynika, iż realizacja projektu objętego dofinansowaniem możliwa jest przy zaangażowaniu środków niższych, aniżeli środki pozyskane przez Skarżącą.

Wskazała, iż art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych nakłada na WWPE obowiązek wezwania Skarżącej do skorzystania z jednej z dwóch możliwości, to jest zwrotu środków bądź wyrażenia zgody na pomniejszenie lejnych płatności, pozostawiając wyłącznie Skarżącej możliwość wyboru jednego z tych rozwiązań. Natomiast organ w sposób bezpodstawny skierował do Skarżącej wezwanie do zwrotu środków, uniemożliwiając tym samym realizację przysługujących jej uprawnień, określonych regulacją art. 207 ust. 8 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. Dopiero bowiem w sytuacji bezskutecznego upływu terminu określonego w wezwaniu właściwy organ jest uprawniony do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego liczą się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Wskazała również, iż przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nakładają na państwa członkowskie szereg obowiązków w zakresie zarządzania programami operacyjnymi m.in. dotyczących zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości przy realizacji programów operacyjnych Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zawiera definicję "nieprawidłowości", przez które należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym, Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Zdaniem Skarżące, w niniejszej sprawie nie można mówić o wystąpieniu stanu nieprawidłowości po stronie Skarżącej, które to nieprawidłowości mogłyby skutkować wystąpieniem szkody lub chociażby ryzykiem wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Podkreśliła także, iż nie można również mówić chociażby o ryzyku wystąpienia jakiejkolwiek szkody w budżecie. Działanie organu, polegające na pozbawieniu Skarżącej przysługujących mu uprawnień wyboru zwrotu środków nie znajduje zatem zarówno jakiegokolwiek oparcia w regulacjach ustawy o finansach publicznych, jak również w przepisach wspólnotowych.

Organ błędnie uznał, że doszło do naruszenia przez Skarżącą art. 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych, podczas gdy otrzymane środki zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków związanych z projektem. Organy nie rozpatrzyły możliwości odzyskania środków przez pomniejszenie kolejnego wniosku o płatność oraz niewezwanie Spółki do wyrażenia zgody na dokonanie wskazanej czynności.

Jej zdaniem kluczowym elementem Projektu było wykonanie robót budowlanych w celu stworzenia infrastruktury sieci. Jednakże po podpisaniu umowy o roboty budowlane wystąpiły problemy w spełnieniu świadczenia przez wykonawcę, o czym Skarżąca poinformowała WWPE. Sytuacja ta doprowadziła do niewykonania robót budowlanych i konieczności rozwiązania stosunku łączącego Skarżącą z L. L. Skutkiem powyższych problemów było wnioskowanie przez Skarżącą o podpisanie kolejnego aneksu do Umowy.

Ponadto wskazała, iż w decyzjach organów administracji publicznej brak jest oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, a w uzasadnieniu uwzględniono wyłącznie fakty, nie wskazując na jakich dowodach oparto rozstrzygnięcie, również jakie okoliczności zostały przez organy uznane za nieudowodnione, czy też jakim twierdzeniom organy nie dały wiary.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną WWPE wniosła o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.

Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zarzuty wskazane w skardze kasacyjnej nie były skuteczne.

Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art 207 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż WWPE miała prawo do wydania decyzji, zobowiązującą do zwrotu dofinansowania pochodzącego ze środków wspólnotowych, jako pobranych nienależnie lub w nadmiernej wysokości, w sytuacji gdy organ w toku prowadzonego postępowania nie wykazał, że pobrane środki faktycznie nie służą lub nie będą służyć realizacji celu, dla potrzeb którego zostały przyznane, jak również że były niewspółmiernie wysokie w stosunku do kwot potrzebnych do realizacji celu dofinansowania.

Przepis art. 207 ust 1 ustawy o finansach publicznych stanowi, iż w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, czy tez wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, jak też gdy zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Jak wynika z dokonanych ustaleń, Skarżąca otrzymała w dniu 11 września 2012r zaliczkę w kwocie 800.000 złotych. W dniu 30 listopada 2012r. (w terminie zakreślonym dla rozliczenia zaliczki), rozliczyła tylko część z otrzymanej zaliczki w kwocie 412.418,77zł., nie dokonując zwrotu pozostałej części zaliczki w kwocie 387.581,23zł. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazała, że wykorzystała powyższe środki na sfinansowanie wydatków związanych z Projektem. Skarżąca jednakże nie wykazała, iż wydatkowała środki z zaliczki na wydatki kwalifikowane i nie rozliczyła w całości otrzymanej zaliczki. Natomiast na Skarżącej spoczywał obowiązek wykazania, iż środki otrzymane na realizację Projektu w ramach zaliczki, wydatkowała zgodnie z celem określonym w Umowie, rozliczając pobraną zaliczkę.

Tym samym Sąd I instancji zaaprobował zasadnie stanowisko organów, iż w zaistniałej sytuacji wypełniły się przesłanki określone w art. 207 ust.1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych. W sytuacji bowiem, gdy Skarżąca nie rozliczyła pobranej zaliczki w kwocie 800.000zł. w całości, zasadne jest przyjęcie, iż w części nierozliczonej środki te zostały pobrane w nadmiernej wysokości.

Nie uzasadniony okazał się również zarzut naruszenia art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 8 tej ustawy w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, a więc wykorzystana środków niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, czy pobranych nienależnie lub w nadmiernej wysokości, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Zauważyć należy, iż przepis art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych dozwala instytucji zarządzającej na wezwanie do zwrotu środków jak i wezwanie do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, przy czym wezwanie do zwrotu środków nie jest uwarunkowane uprzednim wezwaniem do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Podkreślić również należy że, co było okolicznością niesporną w sprawie, Skarżąca nie złożyła kolejnych wniosków o płatność, natomiast składane wnioski były wnioskami sprawozdawczymi. Skarżąca nie rozliczyła również całości udzielonej zaliczki. W tym stanie rzeczy zasadnie Sąd I instancji uznał, że organ prawidłowo wezwał Skarżącą do zwrotu środków, bowiem zastosowanie trybu polegającego na pomniejszeniu kolejnych płatności nie było możliwe w okolicznościach tej sprawy. Pomniejszenie kolejnych płatności o wartość nierozliczonej zaliczki może mieć miejsce tylko jak następstwo złożenia wniosku o płatność.

Nie uzasadniony okazał się również zarzut nie rozważenia w kontekście art. 208 ust. 8 ustawy o finansach publicznych przesłanki określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, dawniej ETS) dokonując wykładni tej przesłanki, wskazują że obejmuje ona zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Prowadzi to do wniosku, że wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie tego naruszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie obowiązku zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych (por. podobnie wyrok NSA z dnia 15 maja 2014 r., II GSK 289/13; wyrok WSA w Łodzi z dnia 29 maja 2014 r., III SA/Łd 332/14; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 22 kwietnia 2014 r., III SA/Gl 1959/13; orzeczenia.nsa.gov.pl). Dla zastosowania tego przepisu w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa nie ma znaczenia czy nastąpiło nieznaczne naruszenie prawa czy też rażące naruszenie prawa. W tej sytuacji naruszenie przez Skarżącą postanowień umowy o dofinansowanie oraz mających zastosowanie przy realizacji projektu przepisów prawa krajowego to jest przepisów ustawy o finansach publicznych mieści się w hipotezie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Tak więc brak rozliczenia środków w terminie wskazanym w harmonogramie stanowi o zaistnieniu powyższej nieprawidłowości.

Za nie uzasadniony uznać należało również zarzut naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. Skarżąca upatrywała naruszenia powyższych przepisów w pominięciu przez organ istotnych jej zdaniem okoliczności i dowodów. Zaliczyła do nich m.in. problemy z wykonaniem umowy o roboty budowlane, trudności w komunikacji z WWPE, konieczność podpisania aneksu do Umowy.

W związku z tak postawionym zarzutem należy podzielić argumentację Sądu I instancji w tym względzie.

Podkreślić więc należy, iż Umowa została zawarta w celu realizacji konkretnego projektu i na ten cel przekazano Skarżącej dofinansowanie w formie zaliczki. Skarżąca nie wykorzystała zaliczki w pełnej wysokości, rozliczyła jedynie część środków, w związku z tym powinna zwrócić pozostałą, nierozliczoną kwotę. Natomiast brak zgody WWPE na proponowane przez Skarżącą zmiany w projekcie i podpisanie kolejnego aneksu do Umowy, gdy realizacja przedmiotowego projektu w pierwotnym kształcie nie była możliwa, nie ma wpływu na możliwość dokonania przez Skarżącą zwrotu pozostałej, nierozliczonej części zaliczki.

W takiej sytuacji, a więc z powodu braku możliwości dalszej realizacji projektu w dotychczasowym kształcie, Beneficjent powinien zwrócić nierozliczoną kwotę zaliczki, a następnie po podpisaniu kolejnego aneksu do umowy o dofinansowanie w związku z zmianami w projekcie, winien wnioskować o udzielenie zaliczki, umożliwiającej realizację projektu w kształcie wynikającym z nowo podpisanego aneksu do porozumienia i wprowadzonych nim zmian.

Z tego też względu, bezprzedmiotowe jest badanie okoliczności, związanych z proponowanymi przez Skarżącą zmianami, podpisaniem aneksu do Umowy, czy trudnościami z komunikacją z WWPE, bowiem kwestie te nie mieszczą się w zakresie przedmiotu postępowania

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.