Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 29 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 411/13

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 19 listopada 2012r., sygn. akt VI SA/Wa 1896/12, po rozpoznaniu sprawy ze skarg P. S.A. – obecnie P. Sp. z o.o. – z siedzibą w W. oraz P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie rezerwacji częstotliwości, oddalił skargę P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i umorzył postępowanie w sprawie P. S.A. (obecnie P. Sp. z o.o.) z siedzibą w W. zwracając uiszczony wpis od skargi.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] maja 2007 r. Prezes UKE ogłosił przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmowała [...] dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym [...] MHz, z zakresu 1710–1730 MHz i 1805–1825 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej na okres do dnia [...] grudnia 2022 r. Ofertę można było złożyć na jedną rezerwację częstotliwości obejmującą [...] dupleksowych kanałów radiowych. Każdy podmiot mógł złożyć maksymalnie dwie oferty.

Oferty zgłosiły następujące podmioty: P. C. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej: P. C.), P., P., T. Spółka z o. o. z siedzibą w W. (dalej: T.) – po jednej ofercie i C., Inquam Broadband GmbH z siedzibą w Niemczech – po dwie oferty.

Do drugiego etapu zakwalifikowano oferty: P. C., P., T. i dwie oferty C.. Pozostałych ofert nie zakwalifikowano z przyczyn formalnych.

W dniu [...] października 2007 r. Prezes UKE ogłosił wyniki przetargu. Prezes UKE przeprowadził jedno postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości. Stronami postępowania byli uczestnicy przetargu, którzy w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu złożyli wnioski o rezerwację częstotliwości. Wnioski takie złożyli:

1. - C., w oparciu o ofertę nr 2, która otrzymała podczas przetargu drugą co do wielkości sumę punktów, złożyła w dniu [...] października 2007 r. jeden wniosek o rezerwację [...] dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 95 MHz z zakresu 1710–1730 MHz i 1805–1825 MHz na obszarze całego kraju, do wykorzystywania częstotliwości w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej, z przeznaczeniem do wykorzystywania w ruchomej publicznej sieci telefonicznej o strukturze komórkowej, zgodnie ze standardem GSM 1800, na okres do dnia [...] grudnia 2022 r. Następnie w dniu [...] listopada 2007 r. Spółka zmieniła wniosek w części dotyczącej wykorzystywania częstotliwości i wniosła o dokonanie rezerwacji częstotliwości w taki sposób, że będą wykorzystywane w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej, w publicznej sieci telekomunikacyjnej;
2. - T. w dniu [...] października 2007 r.;
3. - P. w dniu [...] października 2007 r.;
4. - P. w dniu [...] października 2007 r.

Zawiadomieniem z dnia [....] października 2007 r. Prezes UKE poinformował strony o pozostałych wnioskach oraz o uprawnieniach wynikających z art. 10 i 73 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.).

W dniu [...] października 2007 r. Prezes UKE wystąpił do Ministra Obrony Narodowej, Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Szefa Agencji Wywiadu o wyrażenie opinii, zgodnie z art. 123 ust. 1 pkt 3 i ust. 8, 10, 11 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: pr. telekom.), czy nie występują przesłanki odmowy dokonania rezerwacji częstotliwości na rzecz ubiegających się podmiotów. Ministerstwo Obrony Narodowej pismem z dnia [...] października 2007 r., Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego pismem z dnia [...] listopada 2007 r., Agencja Wywiadu pismem z dnia [...] listopada 2007 r. poinformowali Prezesa UKE, że nie zgłosiły zastrzeżeń w przedmiocie rezerwacji na rzecz ubiegających się spółek. Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji nie zajęło stanowiska.

W dniu [...] października 2007 r. P. wystąpiła do Prezesa UKE o zawieszenie postępowania. Prezes UKE postanowieniem z dnia [...] listopada 2007 r., nr [...] odmówił zawieszenia postępowania. Uznał, że toczące się postępowanie o unieważnienie przetargu nie może być traktowane jako zagadnienie wstępne w niniejszym postępowaniu.

Prezes UKE pismem z dnia [...] listopada 2007 r. powiadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiocie rezerwacji częstotliwości oraz przypomniał o przysługujących uprawnieniach.

P. w dniu [...] listopada 2007 r. złożyła do Prezesa UKE wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej postanowieniem o odmowie zawieszenia postępowania. Prezes UKE postanowieniem z dnia [...] listopada 2007 r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Na postanowienie to P. złożyło w dniu [...] grudnia 2007 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W.. Sąd ten wyrokiem z dnia 17 lipca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 201/08 oddalił skargę.

Prezes UKE w dniu [...] listopada 2007 r. wydał powołaną na wstępie decyzję, w której dokonał rezerwacji częstotliwości na rzecz spółek: C. i M., a odmówił rezerwacji częstotliwości na rzecz spółek: P. i P..

Od powyższej decyzji P. Spółka z o. o. złożyła do Prezesa UKE w dniu [...] grudnia 2007 r. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W dniu [...] stycznia 2008 r. Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji (dalej: "KIGEiT") wystąpiła z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na prawach strony. Postanowieniem z dnia [...] marca 2008 r. Prezes UKE dopuścił KIGEiT do toczącego się postępowania na prawach strony.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2008 r. KIGET zajęła stanowisko co do wniosku P. o ponowne rozpatrzenie sprawy, uznając zgłoszone w nim zarzuty za nietrafne.

W dniu [...] kwietnia 2008 r. P. podtrzymała stanowisko zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i wnioskowała o dokonanie rezerwacji częstotliwości na jej rzecz.

Prezes UKE decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] listopada 2007 r. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia powołał art. 138 § 1 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 114 ust. 1, 2, 3, 4a i 5, art. 115 ust. 1 i 2, art. 116 ust. 1, art. 118b ust. 1 i 2, art. 118c ust. 2 i 3, art. 123 ust. 6 pkt 5 pr.telekom. w zw. z art. 206 ust. 1 pr.telekom.

Organ uznał, iż, zaskarżoną decyzję należało uznać za prawidłową. W świetle art. 116 ust. 1, art. 118b ust. 1 i 2, art. 118c ust. 3 pr.telekom., skoro C., którego dwie oferty uzyskały najwyższą liczbę punktów podczas przetargu, wystąpił tylko z jednym wnioskiem o rezerwację częstotliwości, podmiotem wyłonionym stał się następny na liście uczestnik przetargu czyli M. Zatem na jego rzecz należało dokonać rezerwacji częstotliwości. Oba podmioty: C. i M. spełniały wymagania wynikające z art. 114 ust. 3 pr.telekom.

Na decyzję Prezesa UKE z dnia 23 kwietnia 2009 r. skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. złożyli: P. S.A. z siedzibą w W. (sygn. akt VI SA/Wa 1185/09) oraz P. Sp. o.o. z siedzibą w W. (sygn. akt VI SA/Wa 1201/09).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z [...] lutego 2011 r., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] listopada 2007 r. Prezes UKE przyjął, że podmiotem wyłonionym, obok C. stał się M. (czyli T., który - w ocenie Prezesa UKE - zmienił jedynie nazwę). Zdaniem Sądu, organ nie wyjaśnił czy spółka T. zmieniła jedynie nazwę na M., czy też M. jest zupełnie nowym podmiotem, będącym jedynie następcą prawnym spółki T.. Organ nie zbadał czy [...] października 2007 r., czyli w dacie złożenia wniosku o rezerwację częstotliwości przez T., spółka ta jeszcze istniała, a składający podpis pod wnioskiem A. V. - jako prezes zarządu T., był umocowany do reprezentacji tej Spółki, mimo że kwestia zmian w składzie wspólników T. i w składzie zarządu Spółki była podnoszona przez P. już w piśmie z [...] października 2007 r. Sąd podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie organu M. nadesłał [...] października 2007 r. odpis z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego nr [...] (wcześniej prowadzonego dla T.), z którego wynikało, że już co najmniej [...] października 2007 r. była wpisana spółka M., inny wspólnik (A. I. SA) aniżeli w przypadku spółki T. (spółka T. P. Sp. z o. o.), rozszerzono przedmiot działalności poprzez dopisanie: "Telekomunikacja", co nie było ujawnione w rejestrze T. oraz wpisano zarząd: A. V. i R. N..

Z dołączonych do akt administracyjnych w sprawie VI SA/Wa 1201/09: odpisu z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z [...] sierpnia 2007r. nr [...] dotyczącego T., wyjaśnień A. V. z [...] sierpnia 2007 r., protokołu zgromadzenia wspólników spółki T. z [...] sierpnia 2007 r. (jedynym wspólnikiem była spółka T. P. Sp. z o. o. w W.), podczas którego wyrażono zgodę na zbycie 100% udziałów w T. i powołano do zarządu A. V. i R. N., umowy kupna udziałów w T. z [...] sierpnia 2007 r., zawartej między T. P. Sp. z o. o. w W. a AV I. S.A. w N., protokołu nadzwyczajnego zgromadzenia wspólników spółki T. z [...] sierpnia 2007r., podczas którego zmieniono m.in. firmę Spółki na M., wynikałoby, że w spółce T. przed złożeniem wniosku o rezerwację częstotliwości nastąpiły zmiany nie tylko w zakresie zmiany firmy tej Spółki, ale i w składzie wspólników oraz co do reprezentacji.

Dalej, Sąd I instancji stwierdził, że zgodnie z przepisem podmiotem wyłonionym jest uczestnik przetargu, który spełnił kryteria wymienione w pkt 1-3 tego przepisu. Z kolei zasady zmiany podmiotu dysponującego rezerwacją określa art. 118 ust. 1 i art. 122 pr.telekom. z którego wynika, że rezerwacja częstotliwości może być dokonana jedynie na rzecz podmiotu uczestniczącego w przetargu, spełniającego kryteria z art. 118b pr. telekom. i nie jest dopuszczalne przenoszenie uprawnień na osoby trzecie, nawet następców prawnych, bez zachowania warunków ustawowych. W związku z powyższym uczestnikiem przetargu był T., a nie M..

Od powyższego wyroku skargi kasacyjne wniosły: Prezes UKE, Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji oraz spółki M., C., P. i P..

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 26 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 1257/11, umorzył postępowanie ze skargi kasacyjnej P., oddalił skargę kasacyjną P., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., odstępując od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. NSA podał, że wniosek o odrzucenie skargi kasacyjnej P. z tego powodu, że tym środkiem prawnym zaskarżony został wyrok Sądu I instancji "w części odnoszącej się do jego uzasadnienia", nie jest zasadny. Jak wskazał NSA, strona, nie zgadzając się z częścią uzasadnienia wyroku Sądu I instancji może je zakwestionować, winna jednak w takim przypadku zaskarżyć całe orzeczenie, które podlegałoby weryfikacji w trybie art. 184 i nast. p.p.s.a.

W związku z powyższym NSA podał, że spółka P. mogłaby uzyskać w sprawie zmianę uzasadnienia jedynie w przypadku zaskarżenia całego orzeczenia. Z tych względów skargę kasacyjną P., NSA uznał jako podlegającą oddaleniu.

NSA po zbadaniu zarzutów sformułowanych w pozostałych skargach kasacyjnych złożonych przez M. Sp. z o. o., C. S.A., KIGEiT oraz Prezesa UKE stwierdził, że uznać je należy za zasadne i w konsekwencji uchylił zaskarżony nimi wyrok Sądu I instancji, przekazując sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi wskazując na konieczność odniesienia się do zarzutów skarg spółek P. S.A. i P. Sp. z o.o.

P. S.A. piśmie z dnia [...] października 2012 r. cofnęła skargę na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2009 r., w przedmiocie rezerwacji częstotliwości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. po ponownym rozpatrzeniu sprawy oddalił skargę.

Sąd I instancji przypomniał, że M. Sp. z o.o. zajmujący trzecie miejsce w postępowaniu przetargowym był podmiotem wyłonionym obok C., gdyż C. w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu nie złożyła wniosku o rezerwację częstotliwości w oparciu o ofertę Spółki oznaczoną nr 1. W ocenie Sądu I instancji, prawidłowo wyłoniono drugi podmiot na rzecz, którego dokonano rezerwacji częstotliwości. Na poparcie stanowiska Sąd I instancji powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007 r. sygn. akt II GSK 68/07 w którym wyrażono pogląd, że postępowanie przetargowe - wszczynane w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości – służy wyłonieniu podmiotów, dla których rezerwacja częstotliwości zostanie dokonana w drodze decyzji (art. 114 ust. 4 i art. 116 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171 poz. 1800 ze zm.) i pełni służebną rolę wobec postępowania w przedmiocie rezerwacji częstotliwości i w tym rozumieniu jest funkcjonalnie związane z postępowaniem rezerwacyjnym.

Sąd I instancji podkreślił, że w niniejszej sprawie podmioty ubiegające się o rezerwację częstotliwości zostały wyłonione w drodze postępowania przetargowego. W ocenie Sądu postępowanie to odgrywa służebną rolę wobec postępowania o rezerwację częstotliwości i organ automatycznie dokonuje rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotów wyłonionych w przetargu wg kolejności miejsc zajętych w rankingu przetargowym.

Zdaniem Sądu dokumentacja przetargowa powinna być formułowana w taki sposób aby wyeliminować oferentów, którzy nie spełniają wymagań określonych w art. 114 ust. 3 pr.telekom. Natomiast jeżeli chodzi o część "dotyczącą wymagań stawianych częstotliwościom", to Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej na etapie ogłaszania przetargu sprawdza powyższe warunki.

W ocenie Sądu I instancji w sprawie nie doszło do naruszenia art. 114 ust. 3 pr.telekom., gdyż Prezes UKE wyraźnie wskazał, że: "częstotliwości objęte wnioskami C. S.A. oraz M. Sp. z o. o. tj. 2 x po 49 dupleksowych kanałów radiowych z odstępem dupleksowym 95 MHz z zakresu 1710-1730 MHz i 1805-1825 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia 31 grudnia 2022 r., spełniają wymagania, o których mowa w pkt 1-7 art. 114 ust. 3 pr.telekom.

Sąd I instancji stwierdził, że organ w sposób prawidłowy rozpoznał wniosek skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy, rozpatrując sprawę w jej całokształcie i ustosunkowując się szczegółowo do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Rozstrzygnięcie organu zostało uzasadnione zgodnie z treścią art. 107 § 3 k.p.a. i nie naruszono art. 15 k.p.a.

Wypowiadając się w kwestii naruszenia art. 6 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz. U. z 1999 r. Nr 61, poz. 284 dalej: Konwencją) w zw. z art. 35 § 1, art. 36 § 1 k.p.a. oraz ogólnymi zasadami k.p.a. tj. art. 6, 7, 12 Sąd podniósł, że zwłokę w postępowaniu, faktycznie spowodował wniosek P. o zawieszenie postępowania, którym strona domagała się zawieszenia postępowania do czasu wydania orzeczenia w przedmiocie unieważnienia przetargu. Skoro skarżąca była niezadowolona z długotrwałego postępowania to mogła w toku tego postępowania wnieść skargę na bezczynność. Sąd podkreślił, że postępowanie w sprawie nie dotyczy bezczynności organu, lecz ma na celu kontrolę decyzji w przedmiocie rezerwacji częstotliwości.

Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 108 § 1 k.p.a. podkreślił, że skarżąca we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie podniosła naruszenia art. 108 k.p.a. jak również nie wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w trybie art. 135 k.p.a. Sąd wyjaśnił, że na etapie drugiej decyzji zarzut naruszenia art. 108 k.p.a. jest bezprzedmiotowy gdyż decyzja ostateczna wykonywana jest z mocy prawa. W decyzji z dnia [...] listopada 2007 r. wyjaśniono powody, dla których nadano temu aktowi rygor natychmiastowej wykonalności. Organ wskazał na wyjątkowo ważny interes strony, którym jest wywiązanie się podmiotów z podjętych w przetargu zobowiązań dotyczących: terminów rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem przetargu i świadczenia usług z ich wykorzystaniem.

P.S.A. z siedzibą w W. złożyła skargę kasacyjną na orzeczenie Sądu I instancji.

Skargą kasacyjną zarzucono:

1. I. nieważność postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 pkt 5) p.p.s.a. poprzez uchybienie obowiązkowi poprawnego zawiadomienia pełnomocnika P. w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w W. o terminie rozprawy bezpośrednio poprzedzającej wydanie skarżonego wyroku (naruszenie art. 91 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 67 § 5 p.p.s.a.), a tym samym pozbawienie możliwości obrony praw P.;
2. II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci:
3. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 114 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171 poz. 1800, dalej: "Pt") polegające na nieuchyleniu decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej pomimo, że naruszała ona powołany przepis prawa materialnego poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ administracji wydający decyzję w przedmiocie rezerwacji częstotliwości zwolniony jest od wykazywania w niej, a tym samym od weryfikowania w postępowaniu przesłanek podmiotowych i przedmiotowych z art. 114 ust. 3 Pt z tej przyczyny, iż weryfikacja spełnienia przez podmiot ubiegający się o rezerwację częstotliwości przesłanek podmiotowych następuje w postępowaniu przetargowym, a sam fakt zorganizowania przetargu przesądza o spełnieniu przez częstotliwości przeznaczone do rezerwacji przesłanek przedmiotowych przewidzianych w powołanym przepisie;
4. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 15 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., polegające na nieuchyleniu decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sytuacji gdy została ona wydana z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej poprzez uchybienie zasadzie dwuinstancyjności postępowania polegające na braku rozważenia i odniesienia się do zarzutów Skarżącej zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;
5. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 6 k.p.a., z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 7 i art. 2 Konstytucji RP, polegające na nieuchyleniu decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sytuacji gdy została ona wydana z naruszeniem przepisów procedury administracyjnej poprzez naruszenie zasad praworządności, prawdy obiektywnej oraz szybkości postępowania polegające na wydaniu decyzji pozbawionej oparcia w prawidłowo zinterpretowanych przepisach prawa materialnego, bez należytego ustalenia stanu faktycznego;
6. - art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. polegające na zaniechaniu przeprowadzenia prawidłowej kontroli działalności organu administracji - Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej - i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji tego organu w sytuacji gdy została ona wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj. art. 114 ust. 3 Pt, a także z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 15 k.p.a., art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a.
7. III. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez:
8. - błędną wykładnię art. 114 ust. 3 w zw. z art. 123 ust. 6 pkt 1 Pt, polegającą na przyjęciu, że organ administracji wydający decyzję w przedmiocie rezerwacji częstotliwości zwolniony jest od wykazywania w niej, a tym samym od weryfikowania w postępowaniu rozpoznawczym przesłanek podmiotowych i przedmiotowych z art. 114 ust. 3 Pt z tej przyczyny, iż weryfikacja spełnienia przez podmiot ubiegający się o rezerwację częstotliwości przesłanek podmiotowych następuje w postępowaniu przetargowym, a sam fakt zorganizowania przetargu przesądza o spełnieniu przez częstotliwości przeznaczone do rezerwacji przesłanek przedmiotowych przewidzianych w powołanym przepisie;
9. - naruszenie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z dnia 20 września 2002 r., dalej: "p.u.s.a.") w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 114 ust. 3 Pt, poprzez nieprawidłowe sprawowanie kontroli nad działalnością organu administracji publicznej - Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, polegające na nieuchyleniu jego decyzji z dnia [...] marca 2012 roku, w sytuacji gdy nie odpowiadała ona prawu w szczególności w zakresie, w jakim przyjęto w niej, że organ administracji wydający decyzję w przedmiocie rezerwacji częstotliwości zwolniony jest od wykazywania w niej, a tym samym od weryfikowania w postępowaniu rozpoznawczym przesłanek podmiotowych i przedmiotowych z art. 114 ust. 3 Pt z tej przyczyny, iż weryfikacja spełnienia przez podmiot ubiegający się o rezerwację częstotliwości przesłanek podmiotowych następuje w postępowaniu przetargowym, a sam fakt zorganizowania przetargu przesądza o spełnieniu przez częstotliwości przeznaczone do rezerwacji przesłanek przedmiotowych przewidzianych w powołanym przepisie.

Mając na uwadze sformułowane zarzuty, P. wniosła o:

1. 1. na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a., o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów:
2. - oświadczenia Pani M. P., Dyrektora Personalnego w W. & C. P. P., M. S. i Wspólnicy - Kancelaria Prawna Sp. k. (dawniej: W. & C. W. D., W. J. i Wspólnicy - Kancelaria Prawna Sp. k.) z dnia [...] stycznia 2013 roku (załącznik nr 2) oraz z jego załączników:
3. - zanonimizowanych z uwagi na konieczność zachowania tajemnicy adwokacko-radcowskiej kserokopii stron dzienników korespondencji poleconej urzędowej oraz poleconej zwykłej przyjmowanej przez kancelarię prawną W. & C. w dniach [...] października 2012 roku oraz [...] października 2012 roku (załącznik nr 3),
4. - na okoliczność, że biuro kancelarii prawnej W. & C. mieszczące się w budynku C. przy ul. M. [...] w W. było w tych dniach otwarte i przyjmowało korespondencję pocztową, w tym w szczególności korespondencję adresowaną przez sądy i organy administracji;

a następnie:

1. 2. na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, zniesienie postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w W. w części dotkniętej nieważnością, czyli począwszy od posiedzenia wyznaczonego na rozprawę dnia [...] listopada 2012 roku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.,
2. - alternatywnie, gdyby Wysoki Sąd uznał, że w sprawie nie zachodzi częściowa nieważność postępowania przed Wojewódzki Sądem Administracyjnym w W.:
3. 3. na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W., alternatywnie, gdyby Wysoki Sąd uznał, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Spółka wniosła:
4. 4. na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 193 p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej i poprzedzającej ją decyzji nr [...] z dnia [...] listopada 2007 roku, w całości;
5. 5. na podstawie 203 pkt 1 p.p.s.a., o zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania poniesionych przed sądem pierwszej instancji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej P. przedstawiła argumentację na poparcie powyższych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt.1 i pkt.2 p.p.s.a.

W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

Najdalej idącym zarzutem procesowym jest zarzut nieważności postępowania poprzez pozbawienie strony możliwości obrony swoich praw - art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. Naruszenia tego Sąd I instancji miał się dopuścić poprzez nieprawidłowe powiadomienie o terminie rozprawy pełnomocnika P. (dalej: P.). Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W związku z powyższym podkreślić należy, że pozbawienie możliwości obrony swych praw przez stronę polega na tym, że strona na skutek uchybień procesowych organu bądź sądu administracyjnego lub strony przeciwnej nie może brać udziału w postępowaniu lub jego istotnej części, jeżeli skutki tych wadliwości nie mogły być usunięte na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku w danej instancji. W celu ustalenia, czy doszło do pozbawienia strony możliwości obrony jej praw, należy rozważyć, czy nastąpiło naruszenie przepisów procesowych, następnie ustalić czy uchybienie to miało wpływ na możliwość działania strony w tym postępowaniu, zaś w ostatniej kolejności zbadać, czy pomimo wystąpienia powyższych okoliczności strona miała możliwość obrony swoich praw.

W orzecznictwie NSA wyraźnie wskazuje się, że pozbawienie strony możności obrony jej praw będzie miało miejsce jedynie w razie łącznego spełnienia wszystkich wyżej wymienionych przesłanek (vide wyrok NSA z 5.10.2006r., sygn. akt I OSK 561/06, wyrok NSA z 28.02.2012 r., sygn. akt II OSK 2397/10 niepublikowane).

W skardze kasacyjnej kasator wskazał, że jednym z pełnomocników umocowanym do działania w imieniu P. był radca prawny T. P. działający w ramach kancelarii prawnej W. & C. W.D., W.J. i W.- Kancelaria Prawna Sp. k. (obecnie W. & C. P.P., M.S. i Wspólnicy- Kancelaria Prawna Sp. k.), której siedziba znajduje się przy ulicy M. [...] w W.. Strona wnosząca skargę kasacyjną podnosi, że to właśnie ten adres został wskazany przez pełnomocnika P. jako adres do doręczeń. W ocenie kasatora skoro zawiadomienie z dnia [...] października 2012 roku o terminie rozprawy wyznaczonej na dzień [...] listopada 2012 roku zostało pozostawione w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia z uwagi na dwukrotne bezskuteczne awizowanie przesyłki pod wskazanym wyżej adresem, to ta okoliczność przesądza o nieważności postępowania przed WSA w W., stosownie do treści art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. W związku z powyższym stwierdzić należy, że brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia przepisów postępowania, to jest wskazanego w skardze kasacyjnej art. 91 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 65 § 5 p.p.s.a. Strona wnosząca skargę kasacyjną nie kwestionuje okoliczności, iż zawiadomienie o terminie rozprawy z dnia [...] października 2012 roku zostało skierowane do pełnomocnika P. na adres wskazany przez tegoż pełnomocnika.

W tym miejscu zauważyć należy, ze o zastępczym doręczeniu przesyłki stanowi przepis art. 73 p.p.s.a. Przepis ten ustanawia instytucję tzw. fikcji doręczenia. Podobne rozwiązania, tworzące prawną fikcję doręczenia pisma przyjęto również w procedurze administracyjnej - art. 44 k.p.a., oraz w procedurze cywilnej - art. 139 § 1 k.p.c. Podkreślić należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, iż domniemanie doręczenia polega na założeniu, że adresat przesyłki zapoznał się z jej treścią ostatniego dnia biegu terminu, o którym mowa w/w art. 73 p.p.s.a. i z tą datą wiążą się też odpowiednie skutki procesowe dla strony, a sam dokument urzędowy jakim jest zwrotne potwierdzenie odbioru wraz z urzędowymi adnotacjami zamieszczonymi na tej przesyłce, jeśli jest sporządzony w przepisanej formie przez uprawniony do tego podmiot, stanowi dowód tego co zostało w nim urzędowo zaświadczone. Powyższe oznacza, że korzysta on z domniemania prawdziwości i zgodności z prawdą tego, co zostało w nim stwierdzone (vide postanowienie NSA z 28.08.2013 r., sygn. akt II FSK 2228/13 niepublikowane). Strona wnosząca skargę kasacyjną nie przedstawiła argumentów skutkujących obaleniem wskazanych wyżej domniemań odnoszących się do skutecznego zawiadomienia o terminie rozprawy pełnomocnika P..

Również pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej oparte na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. są bezzasadne.

Podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, a do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań. Przy czym przez ministra, o którym mowa w tym przepisie prawa należy rozumieć podmioty określone w art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. Zauważyć należy, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy różni się od odwołania tym, że nie wywołuje skutku dewolutywnego, to znaczy nie przekazuje sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia. W przypadku zwrócenia się z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ zobowiązany jest do ponownego rozpatrzenia sprawy i wydania jednej z decyzji, o których mowa jest w art. 138 § 1 k.p.a. Oczywiście w postępowaniu wywołanym złożeniem wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie będą miały zastosowania te przepisy dotyczące postępowania odwoławczego, które są związane z zasadą dewolutywności.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest podstaw do uznania, iż Sąd I instancji naruszył przepisy postępowania wymienione w petitum skargi kasacyjnej, a odnoszące się do naruszenia przez organ zasady dwuinstancyjności. Niewątpliwie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy został rozpoznany przez podmiot, o którym mowa w art. 127 § 3 k.p.a. w związku z art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a. Z akt sprawy wynika, że organ rozpoznając ponownie sprawę na skutek złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, odniósł się nie tylko do zgłoszonych w tym wniosku zarzutów strony ale także ponownie merytorycznie rozpoznał sprawę, analizując także okoliczności uzasadniające wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotów wyłonionych w drodze przetargu.

W ocenie organu rozpatrującego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy podmioty wyłonione w drodze przetargu spełniały wymogi, o których mowa w art. 114 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Przeprowadzona przez organ merytoryczna ocena wskazanych wyżej okoliczności, odmienna od oczekiwanej przez kasatora, nie może decydować o skuteczności zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności.

Brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c p.p.s.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia prawidłowej kontroli działalności organu administracji publicznej, a także nie jest zasadny zarzut wskazujący na naruszenie przez Sąd I instancji przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a. oraz art. 2 i art. 7 Konstytucji RP poprzez nieuchylenie decyzji Prezesa UKE w sytuacji, gdy wydana ona została z naruszeniem zasady praworządności, prawdy obiektywnej i szybkości postępowania.

W związku z powyższym podkreślić należy, że sądowoadministracyjna kontrola działalności administracji publicznej realizowana jest przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Sąd administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno-proceduralnych podstaw działania organu administracji publicznej podejmującego rozstrzygnięcie w danej sprawie oraz materialno prawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania. Wyrażając w art. 3 § 1 p.p.s.a. zasadę sądowej kontroli administracji publicznej oraz określając w pozostałych paragrafach tego przepisu przedmiotowy zakres tej kontroli, ustawodawca wskazał, że przeprowadzona jest ona przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie.

Rozstrzygnięcie sądu administracyjnego sprowadza się więc do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem", a jego konsekwencją jest utrzymanie zaskarżonego aktu w mocy albo wyeliminowanie go z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. W tym stanie rzeczy skoro oczywistym jest, że przedmiotem orzekania Sądu I instancji była kontrola zgodności z prawem ostatecznej w administracyjnym toku instancji decyzji, to jakkolwiek skarga została oddalona, a to wobec nie stwierdzenia naruszenia prawa o istotnym wpływie na wynik sprawy, brak jest podstaw by zarzucać, że wbrew opisanym wyżej obowiązkom, Sąd I instancji uchylił się od obowiązku kontroli działalności administracji publicznej, czy też, że w ogóle sprawy nie rozpoznał, albo rozpoznał ją z uwzględnieniem innego kryterium niż kryterium zgodności z prawem, czy też, że zastosował środek pozaustawowy, a więc pozaprawny, albo wbrew bezwzględnie obowiązującemu przepisowi ustawy, nie zastosował przewidzianego nim środka.

Ponadto podnieść należy, że powołany w skardze kasacyjnej, jako naruszony art. 3 § 1 p.p.s.a. określa formy działania administracji publicznej kontrolowane przez sąd administracyjny i składa się z ośmiu punktów. Zarzut ten nie został dokładnie określony, ponieważ nie zawiera wskazania konkretnej jednostki redakcyjnej tego przepisu, który zdaniem autora skargi kasacyjnej został naruszony. W pozostałym zakresie kasator wiąże naruszenie w/w przepisów postępowania administracyjnego z błędną wykładnią prawa materialnego w istocie wskazując, że do naruszenia opisanych wyżej zasad doszło w wyniku wadliwej interpretacji przepisów prawa materialnego.

Natomiast w odniesieniu do wskazanych w petitum skargi kasacyjnej przepisów Konstytucji RP, których naruszenie zarzuca autor skargi kasacyjnej, brak jest w skardze kasacyjnej argumentacji pozwalającej na dokonanie oceny ich zasadności.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. należy na wstępie stwierdzić, że nie jest zasadny powołany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. i w związku z art. 114 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne, poprzez nieprawidłowe sprawowanie kontroli nad działalnością organu administracji publicznej. Konstruując zarzuty skargi kasacyjnej można je oprzeć na dwóch podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że przepis art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. ma charakter przepisu ustrojowego, którego naruszenie może polegać na odmowie rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa bądź na rozpoznaniu jej, ale przy zastosowaniu innych kryteriów niż kryterium zgodności z prawem.

Ponadto naruszenie przepisu art. 1 § 2 p.u.s.a. może polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowaniu środka nieznanego ustawie. Żaden z tych przepisów nie może być naruszony poprzez wadliwe dokonanie kontroli.

W ocenie NSA nie jest także zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego polegający na błędnej wykładni art. 114 ust. 3 w związku z art. 123 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem NSA błędna wykładnia prawa materialnego może polegać na nieprawidłowym odczytaniu normy prawnej wyrażonej w przepisie, na mylnym zrozumieniu treści lub znaczenia prawnego konkretnego przepisu prawa (vide wyrok NSA z 13.09.2005 r., sygn. akt II OSK 16/05, wyrok NSA z 21.08.2013 r., sygn. akt I OSK 611/12 niepublikowane).

W skardze kasacyjnej jej autor wskazuje, że błędna wykładnia w/w przepisu prawa polega na przyjęciu przez organ wydający decyzję o rezerwacji częstotliwości, iż w tym postępowaniu zwolniony jest on od weryfikowania przesłanek podmiotowych i przedmiotowych określonych w art. 114 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne.

Natomiast Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu skargi wskazującego na naruszenie art. 114 ust. 3 ustawy Prawo telekomunikacyjne poprzez niezbadanie przesłanek określonych w tym przepisie prawa uznał, że przesłanki te zostały zbadane przez organ administracji publicznej. Podkreślić należy, że Sąd I instancji nie zaprezentował stanowiska, z którego wynika, iż przesłanki określone w art. 114 ust. 3 ustawy nie podlegają weryfikacji-sprawdzeniu przez organ administracji publicznej. Nadto Sąd I instancji podkreślił, że z zaskarżonej decyzji wynika, iż organ ocenił, że zostały spełnione warunki dla częstotliwości, o których mowa w art. 114 ust. 3 pkt 1-7 ustawy Prawo telekomunikacyjne. W tym miejscu warto zauważyć, że w ramach zarzutów opartych na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. kasator nie zarzucał Sądowi I instancji naruszenia przepisów art. 141 § 4 p.p.s.a. ani art. 134 § 1 p.p.s.a.

Zasadnie Sąd I instancji wskazał, odwołując się do orzecznictwa NSA (wyrok z 5.07.2007 r., sygn. akt II GSK 68/07), że postępowanie przetargowe, wszczynane w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości, służyć ma wyłonieniu podmiotów, dla których rezerwacja częstotliwości będzie dokonana w drodze decyzji administracyjnej. Postępowanie przetargowe pełni służebną rolę wobec postępowania w przedmiocie rezerwacji częstotliwości i w tym rozumieniu, jak podkreśla Sąd I instancji za NSA, jest funkcjonalnie ściśle związane z postępowaniem rezerwacyjnym.

Ponadto podkreślić należy, że stosownie do treści art. 114 ust. 3 ustawy rezerwacji częstotliwości dokonuje się na rzecz podmiotu, który spełnia wymagania określone ustawą. W przypadku podmiotów wyłonionych w drodze przetargu, o którym jest mowa w art. 116 ust. 1 ustawy, wymagania wobec podmiotu dla którego zostanie dokonana rezerwacja są określane w dokumentacji przetargowej zawierającej warunki uczestnictwa w przetargu oraz wymagania jakim powinna odpowiadać oferta. Uwaga ta odnosi się także do okoliczności związanych z wymogami w zakresie prowadzonej działalności.

Ponadto biorąc pod uwagę także treść art. 118b ust. 1 ustawy przyjąć należy, że rezerwacji częstotliwości dokonuje organ na rzecz podmiotu wyłonionego w drodze przetargu, który złoży wniosek w terminie określonym w art. 118c ust. 3 ustawy i spełnia warunki opisane w art. 118b ust. 1 i ust. 2 ustawy. Natomiast dokumentacja przetargowa wskazująca także wyraźnie przedmiot przetargu winna w tym zakresie uwzględniać plany zagospodarowania częstotliwości, o których mowa w art. 112 ust. 1 ustawy.

Trafnie więc Sąd I instancji przyjął, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy organ w postępowaniu przetargowym oraz w postępowaniu rezerwacyjnym ocenił czy podmioty wyłonione w drodze przetargu spełniają przesłanki określone w ustawie oraz czy częstotliwość będąca przedmiotem przetargu i postępowania rezerwacyjnego spełnia warunki określone w art. 114 ust. 3 ustawy.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.