Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. wyrokiem z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 269/14 oddalił skargę P. sp. z o.o. z/s w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2014 r. w przedmiocie odmowy dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie zmiany lokalizacji dwóch punktów gier. Do wyroku zostało zgłoszone zdanie odrębne.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
Ostateczną decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. (nr...) Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił skarżącej spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].
Wnioskiem z dnia [...] listopada 2009 r. strona zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej we W. o zmianę wymienionej decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych – odnośnie do dwóch punktów gier.
Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. odmówiono dokonania wnioskowanej przez spółkę zmiany, a następnie po rozpatrzeniu odwołania utrzymano ją w mocy decyzją nr [...] z dnia [..] kwietnia 2010 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. skargę wywiedzioną od tego rozstrzygnięcia oddalił wyrokiem z 10 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 444/10.
W dniu 20 września 2013 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem o sygn. II GSK 367/11 uchylił wyrok wydany w pierwszej instancji oraz uchylił obie wymienione decyzje z uwagi na konieczność odniesienia się w sprawie do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. i uwzględnienia dokonanej w nim wykładni pojęcia "przepisu technicznego" oraz konieczność rozważenia, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE) z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy.
W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] odmówił dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany lokalizacji dwóch punktów gier.
Po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia 6 marca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej we W. – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. dalej: O.p.) utrzymał w mocy wydaną decyzję pierwszoinstancyjną.
Organ odwoławczy mając na uwadze sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., stwierdził, że zaskarżone przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 – inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE. Trybunał nie przesądził natomiast tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Przesądził natomiast, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.
Ponadto według Dyrektora Izby Celnej we W. przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE).
Organ odwoławczy stwierdził, że ww. przepisy mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a skoro przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń (w tym art. 135 ust.
2) na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, stanowią przepisy niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TS dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane przepisy, według organu II instancji, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.
Organ odwoławczy podkreślił ponadto, że według stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeśli ustanawiają one "warunki" determinując w istotny sposób skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W rozpatrywanym przypadku zdaniem organu takie warunki nie zachodzą.
Jak uznał Dyrektor Izby Celnej we W. automaty o niskich wygranych dają się w sensie technicznym tak przeprogramować czy powtórnie zaprogramować, aby się stały automatami do gier o wyższych wygranych i by mogły być w ten sposób przedmiotem dalszego ich gospodarczego wykorzystywania w takim właśnie charakterze. Dalsze wykorzystywanie tych przeprogramowanych automatów do gier może następować zarówno w Polsce (gdzie prowadzenie działalności gospodarczej z ich wykorzystaniem jest dopuszczalne w kasynach gry) i za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE. Automaty te nie muszą być ponownie zaprogramowywane lub też przeprogramowywane. Mogą one bowiem nadal służyć i być komercyjnie eksploatowane jako automaty do gier o niskich wygranych, czy to w Polsce (w kasynach gry), czy też za granicą.
Ponadto Dyrektor Izby Celnej we W. zauważył, że nawet gdyby uznano, że określone przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji na podstawie klauzuli derogacyjnej przewidzianej w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.
W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że bezzasadny jest zarzut skarżącej o bezskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych ze względu na naruszenie w trakcie uchwalania tego aktu prawnego procedury notyfikacyjnej określonej w Dyrektywie 98/34/WE. Zastosowane przez organ celny przepisy art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. nie podlegały zatem notyfikacji. Organ podkreślił też, że Dyrektywy 98/34 nie stosuje się do tych środków, które Państwa Członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatu, dla ochrony osób. Według organu nie powinno budzić wątpliwości, że wprowadzona nowelizacja ma na celu ochronę konsumentów (graczy, użytkowników automatów).
Z przedstawioną decyzją nie zgodziła się spółka i wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji wydanej w I instancji na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a. oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę.
Sąd I instancji na wstępie podkreślił, że analiza zaskarżonej decyzji, jak i decyzji jej poprzedzającej wyraźnie wskazuje, że Dyrektor Izby Celnej we W. zastosował się do wytycznych zawartych w wyroku NSA z dnia 20 września 2013 r., sygn. akt II GSK 367/11 i dokonał oceny charakteru prawnego przepisów tj. techniczności art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.
Następnie WSA stwierdził, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
Sąd I instancji wskazał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 TSUE nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.
Ponadto, dokonując oceny wyłącznie według ustawowego brzmienia art. 135 ust. 2 u.g.h., WSA zaznaczył, że sama konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach.
W efekcie Sąd I instancji uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. wniosła o jego uchylenie w całości oraz o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego tj.: art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni) poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki nie podlega obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a w konsekwencji jego niewłaściwym zastosowaniu.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie wystąpiły.
Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna oparta została na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a..
Skarga kasacyjna podlega oddaleniu, ponieważ nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, a wyrok Sądu I instancji pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.
W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy), jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.
WSA prawidłowo stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.
Na wstępie należy wskazać, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny.
Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 135 ust. 2, nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 126/14, II GSK 255/14; II GSK 258/14; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1708/15 oraz sygn. akt II GSK 1618/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2412/15).
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.
Należy podkreślić, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.
Aby z przepisów przejściowych u.g.h. - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymagałoby to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.
Przedmiot regulacji zawartej w przepisach przejściowych, w tym w art.135 ust. 2 u.g.h., które uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które odnoszą się do podmiotowego aspektu zezwoleń.
Ponadto, oceny charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. należy dokonywać w relacji do poprzednio obowiązującego stanu prawnego. Podkreślenia wymaga, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała uprawnienia podmiotu, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do żądania zmiany miejsca urządzania gry. Zagadnienie to zostało rozstrzygnięte dopiero uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09. W uchwale tej – podjętej niespełna na dwa miesiące przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych - wyjaśniono, że na podstawie art. 155 k.p.a. jest dopuszczalna zmiana decyzji w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie odnoszącym się do określenia miejsca prowadzenia tych gier. Mimo to, nie może budzić żadnych wątpliwości, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o niskich wygranych, jakkolwiek również nie wynikał z niej zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie.
Przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową - składając, na zasadach określonych w ustawie dawnej, wnioski i uzyskując zezwolenia przed dniem podjęcia wymienionej uchwały NSA nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 podkreślił, że to, iż przedsiębiorcy inwestując w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach (zamiast uzyskiwania zezwoleń na urządzanie gier tylko w punktach, co do których istniała pewność albo co najmniej wysokie prawdopodobieństwo funkcjonowania przez cały okres objęty zezwoleniem) przyjęli taką strategię biznesową, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Z normy zawartej w art. 155 k.p.a. nie wynikało ich prawo podmiotowe.
Przedsiębiorcy ci nie mogli być pewni rozstrzygnięć właściwych organów administracji oraz sądów administracyjnych w ich indywidualnych sprawach. Zauważyć również należy, że "słuszny interes strony" oraz "interes społeczny", ustanowione w art. 155 k.p.a., jako przesłanki zmiany ostatecznej decyzji, w wypadku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, z reguły pozostają w konflikcie.
Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.
Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.
Z powyższych względów, wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 u.g.h. uregulowanie miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier, a zatem brak jest podstaw do przypisania temu przepisowi charakteru technicznego. Dlatego też brak notyfikacji przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.
Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.