Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 24 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 4170/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 17 lutego 2016r., sygn. akt V SA/Wa 2103/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A] Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia [...] czerwca 2008r. nr [...] Minister Finansów udzielił [...] sp. z o.o. z siedzibą w O. (zwanej dalej Skarżącą lub Spółką) zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...].

Pismem z dnia 17 września 2013r. Spółka wystąpiła do Ministra Finansów o przedłużenie na 6 lat w/w zezwolenia z dnia [...] czerwca 2008r.

Postanowieniem z dnia [...] października 2013r. nr [...] Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia [A] Sp. z o.o. zezwolenia z dnia [...] czerwca 2008r.

Po rozpatrzeniu zażalenia Spółki, Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...] utrzymał powyższe postanowienie w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, powołując się na przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., zwanej dalej u.g.h.), że w obowiązującym stanie prawnym przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Wystąpiła zatem przesłanka do zastosowania art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r., poz. 749 ze zm., zwanej dalej o.p.).

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie obu postanowień Ministra Finansów, stawiając zarzuty naruszenia:

1. 1) art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 165 oraz art. 165a o.p. poprzez błędne jego zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy pierwszoinstacyjnego postanowienia Ministra odmawiającego Spółce wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, gdy organ powinien zastosować art. 233 § 1 pkt 2 lit. a, tj. uchylić swoje postanowienie i orzec co do istoty sprawy, tj. wszcząć postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach;
2. 2) art. 122 i art. 187 § 1 o.p., poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisu art. 138 tej ustawy, wywarło negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 u.g.h.) wymagały notyfikacji, a zatem czy mogą być stosowane;
3. 3) art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez błędne niezastosowanie wskazanych przepisów skutkujące bezpodstawnym nieprzedłużeniem zezwolenia;
4. 4) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez błędne zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h., który nie obowiązuje z powodu braku jego notyfikacji (jako przepisu "technicznego"), co potwierdzają: uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011r., wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz podane przez stronę wyroki sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego;
5. 5) art. 188 o.p., poprzez bezzasadną odmowę przeprowadzenia dowodu z dokumentu, tj. pisma z dnia 24 września 2013r. AGI na okoliczność ustalenia faktycznego i istotnego wpływu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz części do takich automatów na rynku polskim oraz unijnym, gdy przeprowadzenie tego dowodu mogłoby się w sposób znaczący przyczynić do wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy;
6. 6) art. 120 o.p., poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa;
7. 7) art. 121 § 1 o.p., poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że w rozpoznawanej sprawie występuje bezprzedmiotowość postępowania, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto, nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., brak jest w ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego byłoby możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku skarżącej. W ocenie Sądu I instancji, podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 u.g.h., gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5 u.g.h.). Ustawodawca nie przewidział w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych).

Zezwolenia te nie mogły być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h., gdyż zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach.

Mając na uwadze powyższe Sąd I instancji uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, gdyż w obowiązującym stanie prawnym brak było materialnoprawnej podstawy do przedłużenia spornego zezwolenia. W takiej sytuacji zasadne było zastosowanie przez Ministra Finansów normy prawnej przewidzianej w art. 165a § 1 o.p.

Za chybione Sąd I instancji uznał zarzuty skargi. Minister Finansów nie miał bowiem żadnych podstaw faktycznych i prawnych do prowadzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w Gryficach, gdyż w sprawie niniejszej Spółka występowała o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. W świetle art. 138 ust. 1 u.g.h., w dniu złożenia wniosku przez Spółkę postępowanie w sprawie było bezprzedmiotowe. Skoro zatem należało odmówić Spółce wszczęcia postępowania z uwagi na wynikający z art. 138 ust. 1 u.g.h. jednoznaczny zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., to znaczy, zdaniem Sądu, że Minister nie miał obowiązku podejmowania innych czynności poza tymi, które dotyczyły zastosowania art. 165a § 1 o.p. W szczególności brak było podstaw prawnych do prowadzenia postępowania wbrew przepisom u.g.h., stosując nieobowiązujące we wrześniu 2013r. przepisy art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych.

Zdaniem Sądu I instancji przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. Niezasadny jest zatem podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Organ słusznie uznał, że analizowane przepisy (art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Za chybione Sąd uznał tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 188 i art. 233 § 1 pkt 1 o.p., gdyż ich podstawą jest wadliwe założenie, że wbrew zakazowi wynikającemu z art. 138 ust. 1 u.g.h., istniały podstawy materialno-prawne do prowadzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Zdaniem Sądu, zasadność prezentowanego przez Ministra Finansów i zaaprobowanego przez Sąd poglądu dotyczącego braku podstaw do odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. potwierdza fakt, że Komisja Europejska nie wniosła zastrzeżeń do ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w której w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, a która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem.

Ponadto Sąd I instancji wskazał, że w przypadku uchylenia zaskarżonego aktu, obowiązkiem Sądu wynikającym z art. 141 § 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (cytowanej dalej jako p.p.s.a.) byłoby przedstawić wskazania co do dalszego postępowania. W stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania niniejszego wyroku wciąż brak jest jednak materialnoprawnych podstaw do uwzględnienia żądania skarżącej z tym zastrzeżeniem, że zakaz przedłużania zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., wynika z art. 135 ust. 2a u.g.h., w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Upłynął nadto w dniu 25 czerwca 2014r. okres 6 lat, w którym skarżąca mogła legalnie prowadzić salon gier na automatach w [...]. Obowiązkiem Sądu byłoby więc wskazanie Ministrowi braku podstaw do kontynuowania postępowania w celu rozstrzygnięcia sprawy w sposób merytoryczny (co do istoty).

Tym samym za chybiony Sąd I instancji uznał wniosek Spółki dotyczący przeprowadzenia dowodów uzupełniających z dokumentów wskazanych w skardze, na okoliczność ustalenia faktycznego i istotnego wpływu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier hazardowych oraz części do takich automatów na rynku polskim oraz unijnym. Sąd nie dopatrzył się bowiem wystąpienia przesłanek z art. 106 § 3 p.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła [A] sp. z o.o. z siedzibą w O., domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, względnie uchylenia wyroku Sądu I instancji i uwzględnienia skargi poprzez uchylenie postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013r. nr [...] oraz poprzedzającego go postanowienia z dnia [...] października 2013r. nr [...], a w każdym z tych przypadków zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Wyrokowi WSA w Warszawie skarżąca kasacyjnie zarzuciła:

1. I. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:
2. 1. art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2009r. nr 201, poz. 1540 z późn. zm., powoływanej dalej przez stronę jako "nowa ustawa hazardowa" lub "u.g.h."), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm., zwanej dalej o.p.), podczas gdy:
3. – przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;
4. – Sąd I instancji winien był przeprowadzić prawidłową ocenę "techniczności" tego przepisu, której zaniechał, w wyniku czego błędnie uznał art. 138 ust. 1 u.g.h. za przepis, który może być stosowany, mimo iż powinien był odmówić jego stosowania;
5. 2. art. 144 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na jego bezprawnym zastosowaniu i uznaniu tego przepisu za podstawę uzasadniającą wydanie przez Ministra Finansów postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w oparciu o art. 165a § 1 o.p., podczas gdy w wypadku prawidłowej odmowy stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h., niezależnie od brzmienia przepisu art. 144 u.g.h., podstawę do merytorycznego 1 pozytywnego rozpoznania wniosku o przedłużenie zezwolenia stanowiłby przepis art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4, poz. 27 z późn. zm.) w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. Na wypadek uznania, że przy odmowie stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. regulacja art. 144 u.g.h. uniemożliwia przedłużenie zezwolenia na podstawie art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. Spółka podniosła dodatkowo, że przepis ten stanowi "przepis techniczny", o którym mowa w art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a więc zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy winien był zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, która to notyfikacja nie nastąpiła, a tym samym przepis ten nie mógł być w ogóle stosowany i stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do skarżącego;
6. 3. art. 36 ust. 1, ust. 3, ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu (niezastosowaniu) przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy i orzekaniu w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużeniu zezwolenia na prowadzenie salonu gier, skutkujące uznaniem wniosku skarżącego w tym zakresie za niedopuszczalny, podczas gdy:
7. – przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast według przepisów dotychczasowych (tj. art. 36 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych) podmiot, któremu wygasa zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w salonie gier na automatach, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat,
8. – przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią jedyną obecnie podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, przewidują bowiem możliwość ubiegania się o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier w określonym terminie,
9. – przy prawidłowej odmowie stosowania przepisu technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. przepisy te stanowią obecnie jedyną podstawę do orzekania w przedmiocie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, na której Sąd I instancji, a wcześniej także Minister Finansów były uprawnione (i obowiązane) się oprzeć przy wydawaniu rozstrzygnięcia w sprawie, a to z uwagi na fakt, iż przepisy nowej ustawy hazardowej, jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/W, nie notyfikowane uprzednio Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane,
10. – uprawnienie do zastosowania tych przepisów starej ustawy hazardowej jest konsekwencją niemożności stosowania art. 138 ust. 1 (a także ewentualnie art. 144 ust.
11. 1) nowej ustawy hazardowej, które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane, a jednocześnie konsekwencją obowiązku stosowania prounijnej wykładni przepisów krajowych i zapewnienia realizacji zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym.
12. 4. art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 9 ust. 1 tej Dyrektywy (a tym samym art. 138 ust. 1 oraz zarzut ewentualny art. 144 nowej ustawy hazardowej), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na pominięciu wskazanych przepisów Dyrektywy przy wydawaniu rozstrzygnięcia, a tym samym uznanie, iż art. 138 ust. 1 i ewentualnie art. 144 nowej ustawy hazardowej, mimo braku dokonania ich uprzedniej, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, mogą stanowić podstawę orzekania o wniosku skarżącego podczas, gdy:
13. – z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy wynika wprost, że notyfikacja przepisów technicznych do Komisji Europejskiej jest obowiązkiem organów Państw Członkowskich Unii Europejskiej, i że notyfikacja ta ma być dokonywana obowiązkowo przed wprowadzeniem przepisów technicznych w życie,
14. – z art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, jak również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że przepisy techniczne, w stosunku do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, nie mogą być stosowane (należy odmówić ich stosowania),
15. – w świetle wyraźnego brzmienia art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 Dyrektywy, przepisy art. 138 ust. 1 a także art. 144 nowej ustawy hazardowej (jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej), nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie i uznania za prawidłowe postanowienia Ministra Finansów.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, powyższe odpowiada również w pełni zarzutowi zaniechania stosowania prounijnej wykładni przepisów prawa, w tym wypadku przepisów nowej ustawy hazardowej, a także zarzutowi naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym.

1. 5. art. 19 ust. 1 zd. drugie Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, zasada przestrzegania przez Państwa Członkowskie prawa UE) oraz art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE z 26.10.2012 r. C 326/01, zasada stosowania przez Państwa Członkowskie wszelkich środków w celu stosowania prawa UE), a także art. 4 ust. 3 zd. pierwsze i drugie TUE (zasada lojalnej współpracy), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na ich pominięciu przy wydawaniu rozstrzygnięcia, w ten sposób, że:
2. – Sąd I instancji uznał, iż dopuszczalne jest stosowanie wobec wniosku skarżącego art. 138 ust. 1 nowej ustawy hazardowej (ewentualnie art. 144 u.g.h.), mimo iż przepisy te nie powinny być wobec niego w ogóle stosowane jako nienotyfikowane, a tym samym niezgodne z Dyrektywą 98/34/WE, a więc z prawem UE i zasadami uregulowanymi w art. 19 ust. 1 TUE, art. 291 ust. 1 TFUE i art. 4 ust. 3 TUE;
3. – Sąd I instancji uznał, iż niedopuszczalne jest zastąpienie nienotyfikowanych przepisów nowej ustawy hazardowej przepisami art. 36 ust. 3 i ust. 4 dotychczasowej ustawy hazardowej w zw. z art. 129 ust 1 u.g.h. i rozpatrzenie na ich podstawie wniosku skarżącego o przedłużenie zezwolenia, podczas, gdy:
4. – stosowanie przepisów art. 138 ust. 1 u.g.h. (oraz ewentualnie art 144 u..g.h.) w stosunku do skarżącego, mimo ich niezgodności z Dyrektywą 98/34/WE jest sprzeczne z obowiązkiem przestrzegania prawa UE przez Sądy (i organy) Państw Członkowskich, wynikającym z art. 19 ust. 1 TUE oraz z zasadą lojalnej współpracy, wynikającą z art. 4 ust. 3 TUE,
5. – konieczność zastosowania wobec wniosku skarżącego przepisów starej ustawy hazardowej nawet gdyby uznać, że wystarczającą podstawą nie jest sam art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika z obowiązku zastosowania wszelkich możliwych środków, w celu zapewnienia skutecznego stosowania prawa UE, wynikającego z art. 291 ust. 1 TFUE.
6. II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj.:

1. 1. art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002r. nr 153, poz. 1269 z późn. zm., dalej "p.u.s.a."), poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy i prawidłowe wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej powinny były doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów jak i poprzedzającego je postanowienia tego organu; co odpowiada również tym samym zarzutowi naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., które błędnie nie zostały przez WSA zastosowane, mimo licznych naruszeń przepisów prawa procesowego, jak i materialnego po stronie Ministra Finansów;
2. 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a., a także art. 135 p.p.s.a poprzez bezzasadne oddalenie przez WSA skargi, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy powinna była doprowadzić do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia Ministra Finansów, a także poprzedzającego je postanowienia tego organu;
3. 3. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 165a § 1 o.p., poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 165a § 1 o.p., polegającego na tym, że:
4. – Minister Finansów zastosował powyższy przepis i odmówił wszczęcia postępowania, mimo iż brak było ku temu podstaw prawnych, a sprawa z wniosku skarżącego winna była zostać merytorycznie rozpatrzona;
5. – Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania z powołaniem się na przepisy nowej ustawy hazardowej jako rzekomą przeszkodę w merytorycznym rozpatrzeniu sprawy, podczas gdy powołane przez niego przepisy (w tym m.in. art. 138 ust. 1 u.g.h.), jako przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, nienotyfikowane Komisji Europejskiej, nie mogły być podstawą wydanego rozstrzygnięcia, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, gdyż:
6. – brak było podstaw do zastosowania przez Ministra Finansów art. 165a § 1 o.p., skoro przepis ten przewiduje wydanie postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania tylko w wypadku, jeżeli postępowanie "nie może być wszczęte" (np. gdy sprzeciwia się temu przepis prawa), a tego typu przypadek w niniejszej sprawie nie zaistniał (naruszenie art. 165a § 1 o.p.);
7. – brak było podstaw do odmowy wszczęcia postępowania przez Ministra Finansów na podstawie art. 165a § 1 o.p., z powołaniem się na art. 138 ust. 1 nowej ustawy hazardowej, albowiem przepisy te jako niezgodne z przepisami prawa Unii Europejskiej nie mogą być stosowane, a tym samym stanowić podstawy do odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia(naruszenie art. 165a § 1 o.p.), co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej.

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nieuwzględnienie techniczności przepisów nowej ustawy hazardowej (art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało w konsekwencji błędne uznanie, iż istnieje przeszkoda do orzekania o wniosku skarżącego, a tym samym iż prawidłowe było postanowienie organu, wydane w oparciu o art. 165a § 1 o.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).

1. 4. art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez WSA wyczerpującego odniesienia się do wszystkich zarzutów skargi, tj. do zarzutu naruszenia art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., art. 122 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., art. 188 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., art. 120 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., art. 121 § 1 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p., jak również poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób nieprawidłowy, z argumentacją niepełną i wewnętrznie sprzeczną, a momentami nawet nielogiczną, a mimo to bezzasadne oddalenie skargi, podczas gdy w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd I instancji miał obowiązek zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku odniesienie się wprost i w sposób wyczerpujący do wszystkich zarzutów skargi, dokonać ich pełnej analizy i wyjaśnić, dlaczego nie mogą być one uwzględnione, a niedopełnienie powyższych obowiązków świadczy o nienależytym wykonaniu obowiązku kontroli zaskarżonego postanowienia, a tym samym uprawnia również do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany, i odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej, a także zarzutowi nierozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, przedmiotowe naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż zaniechanie pełnego wyjaśnienia kluczowej kwestii dla rozstrzygnięcia sprawy, jaką jest techniczność art. 138 ust. 1 u.g.h, a więc czy organ działał na podstawie przepisów prawa i w sposób budzący zaufanie do organów administracji publicznej, spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, które powinno było zostać uchylone.
2. 5. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 122 o.p. i 187 § 1 o.p. i art. 188 o.p., poprzez bezzasadne oddalenie skargi, będące skutkiem niedostrzeżenia przez Sąd I instancji istotnego naruszenia przez Ministra Finansów art. 187 § 1 o.p. i 188 o.p., polegającego na tym, że Minister Finansów całkowicie zaniechał przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy wejście w życie ustawy o grach hazardowych (w szczególności przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h.) spowodowało dalece negatywny wpływ na sprzedaż automatów hazardowych, podczas gdy jest to okoliczność kluczowa dla ustalenia czy sporne przepisy (art. 138 ust. 1 u.g.h.) wymagały notyfikacji a zatem czy mogły być stosowane, podczas gdy prawidłowa analiza sprawy winna była doprowadzić WSA do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego postanowienia, jako wydanego z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 187 § 1 o.p., co uprawnia również tym samym do postawienia zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., który błędnie nie został przez WSA zastosowany; a także odpowiada zarzutowi naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nienależyte wykonanie przez WSA obowiązku kontroli legalności działalności administracji publicznej. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedostrzeżenie naruszenia art. 187 § 1 o.p. i art. 188 o.p. spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów, mimo iż skarżący nie miał możliwości odniesienia się do okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, wbrew art. 187 § 1 o.p. (szczegółowe wykazanie wpływu każdego z naruszeń znajduje się w uzasadnieniu skargi).
3. 6. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu tj. pisma z dnia 24 września 2013r., mimo zawartego w skardze wniosku, podczas gdy:
4. – jednym z zarzutów skargi było naruszenie przez Ministra Finansów art. 122 o.p. w zw. z art. 187 § 1 o.p. poprzez całkowite pominięcie przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie — i ten zarzut dotyczył działania Ministra Finansów, natomiast skarżący w skardze wystąpił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z dokumentów (tj. pisma z dnia 24 września 2013r. oraz pisma z dnia 23 października 2013r.);
5. – wnioskowany dowód miał istotne znaczenie dla sprawy, pokazywał bowiem wpływ przepisów nowej ustawy hazardowej na sprzedaż automatów do gier w oparciu o rzeczywiste dane;
6. – dowód ten przyczyniłby się do wyjaśnienia wątpliwości dotyczących technicznego charakteru przepisów nowej ustawy hazardowej;
7. – dowód ten stanowił jedyną przeciwwagę dla jednostronnych i niepopartych żadnymi dowodami twierdzeń Ministra Finansów, zmierzających jedynie do uzasadnienia ex post braku dopełnienia wymaganej notyfikacji przepisów ustawy do Komisji Europejskiej;
8. – dowód ten został złożony w Sądzie i jedyną czynnością, jakiej należało dokonać było dokładne się z nim zapoznanie, z całą pewnością zatem jego przeprowadzenie nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania.

W ocenie skarżącej kasacyjnie, przedmiotowe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż niedopuszczenie dowodu w powyższym zakresie spowodowało w konsekwencji pominięcie dowodu na kluczowy wpływ wprowadzenia nowej ustawy hazardowej na rynek salonów gier na automatach (a tym samym techniczny charakter części jej przepisów), co spowodowało błędne uznanie przez WSA prawidłowości i kompletności rozstrzygnięcia zawartego w postanowieniu Ministra Finansów i oddalenie skargi.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Według Ministra Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012r. sygn. akt C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie przesądził o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych, uzależnił natomiast uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od oceny sądu krajowego.

Minister Finansów stwierdził również, że nie można zarzucić mu podjęcia rozstrzygnięcia, które wykraczałoby poza obowiązujący porządek prawny, skoro brak możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach wynika z brzmienia przepisów ustawy o grach hazardowych.

Minister Finansów nie zgodził się z twierdzeniem skarżącej kasacyjnie o możliwości zastosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, gdyż takiej możliwości nie przewidują obowiązujące akty prawne. Za błędne organ uznał rozumowanie skarżącej kasacyjnie, że usunięcie (niemożność zastosowania) art. 138 ust. 1 u.g.h. daje pełną możliwość zastosowania art. 36 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. W analogiczny sposób organ odniósł się do argumentacji skarżącej kasacyjnie odnoszącej się do brzmienia art. 144 u.g.h.

Minister Finansów stwierdził, że wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie Sąd I instancji w sposób konsekwentny i logiczny dokonał wykładni przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych oraz wskazał dlaczego za zasadne uznał taki sposób ich interpretacji.

Za niezasadny Minister Finansów uznał również zarzut naruszenia art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 291 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, gdyż skarżąca kasacyjnie powinna była najpierw wykazać, że kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych istotnie przyjęte zostały do obrotu prawnego z naruszeniem norm prawa unijnego, czego jednak nie uczyniła.

Minister Finansów nie zgodził się także z zarzutami naruszenia przez Sąd I instancji przepisów proceduralnych tj. wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

W konsekwencji Sąd I instancji zasadnie uznał, że organ nie dopuścił się w przedmiotowej sprawie naruszenia art. 165a § 1 o.p., gdyż brak przepisów umożliwiających przedłużenie zezwolenia na salon gier sprawia, że nie jest możliwe rozstrzyganie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, iż stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

Analiza środka odwoławczego prowadzi do wniosku, że zarzuty skargi kasacyjnej zostały skonstruowane na obu podstawach przewidzianych w art. 174 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz naruszeniu przepisów postępowania, które zdaniem strony, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Istota zarzucanych naruszeń sprowadza się do tego, że Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie stanowiły regulacji technicznej w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym art. 138 ust. 1 tej ustawy mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie - i na skutek tego błędnie przyjął, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu. Zdaniem strony, art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny i nienotyfikowany, nie powinien być stosowany, a w jego miejsce stosować należało ustawę o grach i zakładach wzajemnych, co w okolicznościach rozpatrywanej sprawy skutkować miałoby przedłużeniem zezwolenia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak postawione zarzuty okazały się chybione.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezzasadny okazał się zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Powołany przepis może stanowić skuteczny zarzut kasacyjny wówczas, gdy uzasadnienie wyroku jest sporządzone w sposób, który uniemożliwa kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku. W takim bowiem przypadku wadliwość uzasadnienia może być uznana za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przedstawił w nim bowiem opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu administracyjnym oraz stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn i na podstawie jakich przepisów zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie. Odniósł się między innymi do podnoszonej przez skarżącą kwestii technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h., jak i do stanowiska organu co do spełnienia przesłanek zastosowania art. 165a § 1 o.p., co umożliwiło przeprowadzenie kontroli instancyjnej stanowiska Sądu pierwszej instancji w kwestionowanym zakresie.

W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej przypomnienia wymaga, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym zezwoleń udzielono według przepisów dotychczasowych. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Z kolei przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej kasacyjnie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h. - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej.

Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymagają prowadzenia postępowania dowodowego. Bezzasadny okazał się wobec tego zarzut wydania zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 106 § 3 p.p.s.a., który daje podstawę do dopuszczenia dowodu uzupełniającego z dokumentu w zakresie niezbędnym do oceny, czy organy ustaliły stan faktyczny zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, ewentualnie czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń faktycznych (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2011r. sygn. akt II GSK 1276/10, powołane w nim orzecznictwo i literatura, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA).

W rozpatrywanej sprawie ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność spółki prowadzona była na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie ustawy o grach hazardowych ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.) i 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio.) ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 20 czerwca 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.).

Jednak jak wyjaśniono, spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Trafne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, wedle którego roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, po wejściu w życie nowej ustawy nie pozwalają na wydawanie nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach - podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016r., sygn. akt II GSK 319/14, dostępny w CBOSA).

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016r. w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

Trafnie też zauważył Sąd pierwszej instancji, że brak przepisów przejściowych, tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania, nie poprawiłyby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h.

W tym kontekście podkreślenia wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który - z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych - notyfikacji tej podlegał (zob.: pkt 3.1 uzasadnienia uchwały z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16; udostępnionej w CBOSA). Nie można także przyjmować stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest bowiem utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego.

Sąd krajowy obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C-303/04). Powyższe odnieść należy zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że - co do zasady - nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone m.in. w wyroku z dnia 25 maja 2016r. sygn. akt II GSK 2816/14 (dostępny w CBOSA).

W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych.

Stąd też, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiły objęte zarzutami środka odwoławczego naruszenia art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1 i art. 144 u.g.h., art. 36 ust. 3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, powołanych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, czy Traktatów unijnych, jak również zarzucane, bezpośrednio powiązane z nimi, naruszenia przepisów postępowania.

Według strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd pierwszej instancji oddalając skargę naruszył także art. 165a § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż organ postanowieniem odmówił wszczęcia postępowania, podczas gdy istniały podstawy do merytorycznego, pozytywnego załatwienia sprawy. Z omówionych jednak względów Naczelny Sąd Administracyjny nie zgodził się ze stanowiskiem strony, co było powodem stwierdzenia nieskuteczności również tego zarzutu.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).