Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt II GSK 432/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 20 września 2016 r., sygn. akt II SA/Po 1973/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę S. S. (dalej też: "strona", "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] września 2015 r., nr [...] (dalej też: "Dyrektor IC", "organ") utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] Naczelnika Urzędu Celnego w L. wymierzającą skarżącej prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą: [...] karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na czterech automatach o nazwie: [...] poza kasynem gry.

Sąd za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W dniu 8 grudnia 2014 r. w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 209 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej jako: "u.s.c."), funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ul. S. [...] w L., w którym działalność gospodarczą prowadzi S. S., znajdują się urządzenia do gier o nazwie: [...] przypominające swoim wyglądem automaty do gier, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej jako: "u.g.h.").

W drodze eksperymentu funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na tych urządzeniach, są grami na automatach w rozumieniu ww. ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w zakresie wymierzenia stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na czterech automatach poza kasynem gry. Następnie postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r. uznał jako dowód i włączył do akt sprawy cztery ekspertyzy biegłego sądowego z dnia [...] lutego 2015 r. powołanego do wcześniej wszczętego przez Urząd Celny w L. postępowania karnego (skarbowego w sprawie [...], z badania zabezpieczonych automatów do gier o (nazwie [...]).

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na czterech automatach o nazwie: [...] poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] września 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu bezspornym jest fakt, że gry na przedmiotowych urządzeniach są grami podlegającymi pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane w celach komercyjnych, zaś organ celny nie ma wątpliwości co do charakteru tych gier, tzn., że jest on losowy. W przedmiotowych urządzeniach gry toczyły się zarówno o wygrane pieniężne, jak i rzeczowe - w postaci punktów kredytowych. Organ wskazał, że skarżącą należy uznać za urządzającą gry na przedmiotowych urządzeniach z uwagi na fakt, że przedmiotowe automaty znajdowały się w miejscu wykonywania przez nią działalności gospodarczej, t.j. w lokalu "[...]" w L., przy ul. S. [...]. Organ wskazał, że wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, otwieranie tego lokalu dla osób grających na automatach, umożliwianie gry na tych (automatach, a także zasilanie ich w energię elektryczną skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry i w związku z tym podlegała karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu stwierdził, że wobec oczywistych wniosków odnośnie spełnienia przez sporne automaty do gier znamion gier na automatach ustawy o grach hazardowych, nie zgadza się z zarzutem wydania zaskarżonej decyzji bez rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów charakteru gry w drodze decyzji administracyjnej. Organ odwoławczy wskazał, że dokonanie tych ustaleń było możliwe na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w ramach kompetencji posiadanych przez organ pierwszej instancji. Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu stwierdził, że bezsprzecznie ustalono, że skarżąca wykorzystywała sporne urządzenia umożliwiające gry na automatach w rozumieniu u.g.h., nie posiadając koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani nawet nie zabiegała o rejestrację i o legalną eksploatację przedmiotowych automatów do gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16 stwierdzającą, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi według WSA przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Powołana uchwała co Sąd I instancji podkreślił ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" Sad I instancji wyjaśnił, że posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

W ocenie WSA uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu I instancji, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącej, która zawarła w dniu [...] maja 2014 r. umowę nr [...] z A sp. z o.o. strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa najmu powierzchni użytkowej". Według WSA obejmuje ona jednak wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. W umowie wskazano w szczególności, że jej celem jest określenie zasad wynajmowania Spółce lub podmiotom przez nią wskazanych części powierzchni użytkowej w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

W art. 3 ust. 1 umowy zaznaczono, że wynajmujący (skarżąca) oddaje Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu [...] m2 w celu zainstalowania urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, według własnego uznania i możliwości Spółki. Zgodnie z art. 3 ust. 3 umowy w miesiącach, w których Spółka eksploatować będzie automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe, zobowiązuje się płacić wynajmującemu (skarżącej) czynsz za korzystanie z powierzchni Lokalu. Na mocy art. 5 ust. 1 umowy strony określiły miesięczny czynsz w wysokości 45% od przychodów, definiowanych jako różnica między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu. Z art. 10 umowy wynika, że integralną częścią umowy jest Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w Instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w Lokalu urządzeń.

W świetle powyższego Sąd I instancji uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o u.g.h. O uznaniu skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach świadczy jej istotny udział w procesie urządzania gier na automatach.

Z akt sprawy co WSA podkreślił wynika jednoznacznie, że skarżąca wynajęła powierzchnię użytkową w celu prowadzenia gier, w tym gier na automatach losowych. Z przedłożonej na rozprawie umowy wynika, że czynsz uzależniony był od eksploatacji urządzeń, a nie od samego najmu powierzchni użytkowej. Jego wysokość wprost zależała od przychodów uzyskanych z urządzania gier na automatach. Mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca zaskarżając to orzeczenie w całości wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:

1. 1) przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych konkretnej tej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";
2. 2) również art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: k.c.) w zw. z art. 659 § 1 i 2 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy A Sp. z o.o. oraz skarżącą wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazuje na to: a) określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane, b) czynszu w wysokości 60% oraz c) Instrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania;
3. 3) niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej.

Nadto powyższemu wyrokowi na mocy art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzuciła mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdują usprawiedliwionych podstaw.

Ocenę skargi kasacyjnej pod kątem zakwestionowanego nią wyroku Sądu I instancji poprzedzić należy uwagą, że co do zasady Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w granicach zakreślonych jej zarzutami (art. 183 § 1 p.p.s.a.), w pierwszej kolejności bierze pod rozwagę zarzuty naruszenia przepisów postępowania, albowiem ocena prawidłowości lub wadliwości ustaleń faktycznych sprawy przyjętych przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania przekłada się na zastosowanie przepisów prawa materialnego użytych w danej sprawie administracyjnej.

W przedmiotowej sprawie, z uwagi na treść pomieszczonych w skardze kasacyjnej zarzutów, zarówno naruszenia prawa materialnego jak i zarzutu naruszenia przepisów postępowania, zostaną one rozpoznane łącznie. Sformułowany zarzut naruszenia przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – art. 151 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c), co do istoty znajduje swoje oparcie, przy ocenie jego zasadności lub bezzasadności, w zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego postawionego w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej.

Przechodząc do oceny skargi kasacyjnej w zakreślonych ramach, odnieść się należy w pierwszej kolejności do zarzutów postawionych w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, które generalnie zmierzają do wytknięcia przez stronę skarżąca, naruszenia przez Sąd I instancji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez przyjęcie, że skarżąca była "urządzającym gry" w rozumieniu tego przepisu, podczas gdy, w ocenie strony, z okoliczności sprawy, w tym również z umowy zawartej pomiędzy stroną tego postępowania, a spółką A, nie wynikało, aby skarżąca podejmowała czynności dotyczące organizowania gier.

Powołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem.

Jak trafnie zauważył autor skargi kasacyjnej w jej motywach, ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzającego gry". Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w ustawie, jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17 i II GSK 3581/17.

Dalej rozwijając zagadnienie, w orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018, sygn. akt II GSK 3745/17)."Urządzającym gry" będzie, zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem, którąkolwiek, cześć lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek.

Innymi słowy działania podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Ustalenia faktyczne sprawy poczynione przez organ w toku przeprowadzonego postępowania, przyjęte przez Sąd I instancji, jako podstawa wyrokowania, niesprzecznie wskazują, że skarżąca będąc wynajmującą część powierzchni swojego lokalu w celu umieszczenia w nim automatów mających służyć do prowadzenia gier, była "urządzającym gry" w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Jak słusznie stwierdziły organy i co zaaprobował Sąd I instancji trafnie motywując tą kwestię, zasadniczym znaczeniem dla przypisania skarżącej charakteru "urządzającego gry" była treść umowy zawartej pomiędzy nią, a spółką A. Określone w umowie warunki wskazują, że rola strony skarżącej nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia części lokalu. W umowie najmu lokalu (powierzchni użytkowej) z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] wskazano w szczególności, że jej celem jest określenie zasad wynajmowania Spółce lub podmiotom przez nią wskazanych części powierzchni użytkowej w celu prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

W art. 3 ust. 1 umowy zaznaczono, że wynajmujący (skarżąca) oddaje Spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu [...] m2 w celu zainstalowania urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, według własnego uznania i możliwości Spółki. Zgodnie z art. 3 ust. 3 umowy w miesiącach, w których Spółka eksploatować będzie automaty losowe lub inne urządzenia rozrywkowe, zobowiązuje się płacić wynajmującemu (skarżącej) czynsz za korzystanie z powierzchni Lokalu. Na mocy art. 5 ust. 1 umowy strony określiły miesięczny czynsz w wysokości 45% od przychodów, definiowanych jako różnica między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu. Z art. 10 umowy wynika, że integralną częścią umowy jest Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w Instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń.

Powyższe jednoznacznie wskazuje, że wiążąca skarżącą ze spółką A umowa najmu powierzchni użytkowej nie była umową najmu w klasycznym rozumieniu, wynikającą z treści art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego, który określa, że przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

Oceny tej nie zmienia podniesiona przez autora skargi kasacyjnej argumentacja zawarta w uzasadnieniu, która odnosi się do rozumienia, interpretacji spornej umowy w aspekcie przypisania stronie charakteru podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Słusznie kasator wywodzi, że ustawa o grach hazardowych nie utożsamia urządzania gier z zawarciem umowy zobowiązującej do korzystania z lokalu. Jest to jednak założenie ogólne, które rozpatrywać należy zgodnie z powołanym orzecznictwem, przez pryzmat zapisów i ustaleń umowy najmu (oddania lokalu do korzystania) i zawartego w niej szeregu uprawnień i obowiązków zarówno wynajmującego jak i najemcy, które wynajmujący może podjąć lub jest zobowiązany do ich podjęcia. Czym innym będzie bowiem w takmi ujęciu faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczeniem lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność. Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym z działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemcę w wynajętym lokalu.

Zauważyć przy tym należy, że pierwsza z wymienionych możliwości związanych z zawarciem umowy najmu lokalu również nie wyłącza możliwości przypisania wynajmującemu statusu "urządzającego gry", albowiem sam fakt wynajęcia lokalu lub jego części na konkretny, z góry wiadomy cel powodować będzie, że wynajmujący udostępniając przedmiot najmu będzie niejako uczestniczył w procesie szeroko rozumianego urządzania gier. Odstępstwem może być sytuacja, w której wynajmujący zostanie umyślnie wprowadzony przez najemcę w błąd co do celu, w jakim wynajmowany będzie lokal.

Nie jest trafne w tym aspekcie stanowisko skargi kasacyjnej o braku wpływu czynszu najmu na kwalifikację wynajmującego jako "urządzającego gry". Chodzi tu o sposób ustalenia czynszu najmu, który w zależności od konstrukcji egzekwowania tego świadczenia może mieć wpływ na ustalenie, czy wynajmującemu można przypisać status "urządzającego gry", czy też czynnik ten pozostaje bez wpływu dla tej okoliczności. Jeśli bowiem czynsz ustalony został przez strony umowy najmu w sposób stały i niezmienny lub zmienny po określonym czasie obowiązywania umowy i wynikający wyłącznie z woli wynajmującego, dla którego wysokości nie mają znaczenia inne czynniki w tym związane z najemcą, to niewątpliwie taki aspekt umowy nie będzie dawał podstaw do przypisania wynajmującemu cechy "urządzającego gry". W przypadku natomiast gdy, jak w niniejszej sprawie, wysokość czynszu uzależniona jest wprost od dochodu przynoszonego przez urządzenie umieszczone w wynajętym lokalu, a więc stanowiące składową i przyczynę zawarcia umowy najmu, to kwestia czynszu stanowić będzie element umożliwiający zakwalifikowanie wynajmującego do kategorii "urządzającego gry".

Jak już bowiem zauważono, będzie on zainteresowany w uzyskiwaniu, w związku z działaniem urządzenia, jak najwyższych dochodów z tytułu prowadzonej przez najemcę działalności w wynajmowanym lokalu lub jego części.

Powyższe wywody czynią niezasadnymi zarzuty sformułowane w punktach pierwszym i drugim petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu 3 naruszenia przepisów prawa materialnego i powiązanego z nim zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania, wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na którą powołała się również Sąd I instancji. Uchwałą tą, odpowiadając na zagadnienie prawne przekazane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (pkt 1 sentencji uchwały).

Uchwała ta czyni niezasadnym omawiany zarzut skargi kasacyjnej, albowiem w jej świetle organy zasadnie zastosowały regulację określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nakładając na skarżącą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, co trafnie zostało zaaprobowane przez Sąd I instancji.

W takim zaś stanie sprawy, a więc w sytuacji, gdy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, wywiedzioną od decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu, skargę uznał za niezasadną, brak było po stronie tego Sądu podstaw do zastosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. Prawidłowo zaś zastosował art. 151 p.p.s.a., jako podstawę prawną oddalenia skargi.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną orzekając jak w sentencji wyroku.