Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 466/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z 19 października 2016 r., sygn. akt VIII SA/Wa 659/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Powiatu B. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z [...] lutego 2014 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Powiat B. (dalej: skarżący, beneficjent, zamawiający) zawarł z Województwem Mazowieckim w dniu [...] sierpnia 2010 r. umowę o dofinansowanie na realizację projektu pt. "[...]", przy czym umowa była zmieniana siedmioma aneksami (z [...] grudnia 2010 r., [...] maja 2011 r., [...] sierpnia 2011 r., [...] maja 2012 r., [...] listopada 2012 r., [...] lutego 2013 r., [...] marca 2013 r.).

W wyniku kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu przeprowadzonej [...] sierpnia 2013 r. przez Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU, organ I instancji) stwierdzono i opisano naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm., zwana dalej: p.z.p.) poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję w związku ze stosowaniem w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych (znaków towarowych), naruszenie § 3 ust. 7-8 umowy o dofinansowanie oraz przepisów prawa krajowego i unijnego poprzez niezachowanie zasady konkurencyjności.

W zastrzeżeniach do ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem kontrolujących, iż dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Zastrzeżenia beneficjenta nie zostały uwzględnione.

Decyzją z [...] grudnia 2013 r. MJWPU zobowiązała Powiat B. do zwrotu dotacji w wysokości 357.923,65 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych z tytułu wykorzystania z naruszeniem procedur części otrzymanego dofinansowania projektu pod nazwą: "[...]". W uzasadnieniu decyzji wskazano, iż beneficjent przy realizacji powyższego projektu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego naruszył art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p., przy czym w informacji pokontrolnej nie ujęto naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p.

W ocenie organu I instancji, zamawiający w dokumencie "Przedmiar", będącym załącznikiem nr 10 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), użył do opisu przedmiotu zamówienia zapisów wskazujących na konkretnego producenta czy typ technologii, np.: [...]. Jednocześnie organ I instancji nie podważał, że skarżący, w wyniku zmiany treści SIWZ, dopuścił stosowanie produktów równoważnych, niemniej uznał, że stosowanie znaków towarowych do opisania przedmiotu zamówienia we wskazanych przypadkach nie było konieczne, a skarżący mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń poprzez podanie parametrów oraz właściwości.

Organ nie podzielił argumentacji skarżącego, że nie mogło dojść do ograniczenia konkurencyjności, gdyż w postępowaniu zostało złożonych 10 ofert, co trzykrotnie przewyższa średnią dla zamówień tego rodzaju. Uznał, że w postępowaniu mogli wziąć udział tylko wykonawcy, którzy oferowali materiały budowlane wskazanych producentów, co mogło spowodować odstąpienie od udziału w przetargu wykonawców oferujących materiały spełniające te same parametry jakościowe i funkcjonalne innych producentów. Istniała zatem potencjalna możliwość wyrządzenia szkody polegająca na niezłożeniu oferty, która mogłaby być tańsza od wybranej.

Odnosząc się do zarzutów beneficjenta, że przedmiar robót miał charakter pomocniczy i nie był w żaden sposób wiążący dla wykonawców, MJWPU stwierdziła, że niezależnie od zastosowania ceny ryczałtowej, kosztorys sporządzony w oparciu o przedmiar był istotnym elementem składanej oferty. Z tego względu przyjęto, że w postępowaniu doszło również do naruszenia art. 29 ust. 3 p.z.p. Ponadto organ I instancji podał, iż wskazane naruszenia przepisów p.z.p. obligują do zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870; dalej u.f.p.) i wyliczenia korekty finansowej metodą wskaźnikową.

Decyzją z [...] lutego 2014 r. Zarząd Województwa Mazowieckiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zdaniem organu, działania beneficjenta związane z udzieleniem opisanych zamówień publicznych naruszyły art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (opisanie go przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia). Podkreślono, że w zamawiający do opisu przedmiotu zamówienia w załączniku nr 10 do SIWZ (przedmiar) posłużył się znakami towarowymi. Nazw własnych zamawiający użył do elementów, które nie są urządzeniami czy materiałami o dużym stopniu złożoności, których nie da się opisać bez użycia znaków towarowych, tzn. posługując się parametrami czy właściwościami.

Jednocześnie zaznaczył, iż nie jest kwestionowane dopuszczenie rozwiązań równoważnych w związku z udzieleniem odpowiedzi o brzmieniu: "Inwestor dopuszcza zamianę" na zapytanie o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie możliwości posłużenia się urządzeniami zamiennymi. Zauważono, że podanie konkretnych rozwiązań może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego. Takie zachowanie organ uznał za przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Organ odwoławczy wskazał, że zarzuty dotyczące znaczenia przedmiotowej sprawie wynagrodzenia ryczałtowego nie zasługują na uwzględnienie, bowiem stwierdzone naruszenie dotyczy art. 29 p.z.p. – opisu przedmiotu zamówienia, a nie sposobu obliczania ceny czy zapłaty wynagrodzenia za przedmiot umowy. Ponadto przedmiar nie jest tożsamy z kosztorysem ofertowym.

Wyrokiem z 24 września 2014 r. sygn. akt VIII SA/Wa 522/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 20 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 26/15, uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez WSA. Podstawę powyższego stanowiło ustalenie przez Naczelny Sąd Administracyjny, że w postępowaniu przed WSA doszło do naruszenia art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., zwana dalej: p.p.s.a.), bowiem Sąd I instancji nie odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącego w skardze.

NSA zauważył, że Sąd I instancji, rozpoznając sprawę, w ogóle nie dokonał oceny, jakie znaczenie prawne miała okoliczność, że w toku postępowania przetargowego skarżący dopuszczał możliwość zastosowania materiałów równoważnych (a nie tylko materiałów opisanych w kosztorysie zamówienia) oraz że wynagrodzenie miało być określone w formie ryczałtowej. Zdaniem NSA ocena tych okoliczności, pominiętych przez WSA, ma znaczenie w sprawie, albowiem dotyczy oceny, czy działania skarżącego w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogły prowadzić do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Postępowanie zamawiającego w toku udzielania zamówienia i ewentualne uchybienia przepisom p.z.p. podlegają ocenie, czy mogło to prowadzić do naruszenia tych zasad. Zdaniem NSA, w tym kontekście konieczne było także odniesienie się do stanowiska skarżącego, który twierdził, że opisanie w kosztorysie zamawiającego materiałów przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenia nie odnosiło się do wykonawcy robót budowlanych, a więc nie mogło ograniczać zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ każdy z wykonawców ma równy dostęp do materiałów na rynku materiałów budowlanych. Pominięty został argument skarżącego, że niektórzy wykonawcy w swoich ofertach wskazywali zastosowanie materiałów zamiennych, zamiast materiałów opisanych w kosztorysie wykonawcy, co ma potwierdzać, że skarżący dopuszczał stosowanie zamienników (materiałów budowlanych). Jedynie łączna ocena wszystkich okoliczności i zarzutów podnoszonych w skardze może być podstawą do stwierdzenia, czy przeprowadzone przez skarżącego postępowanie o udzielenie zamówienia zawierało takie uchybienia, które mogą być zakwalifikowane jako naruszenie procedury udzielania zamówienia publicznego, której skutkiem mogło być spowodowanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz.

UE L z dnia 31 lipca 2006 r., nr 210, str. 25; dalej przywoływane jako rozporządzenie 1083/2006). Konieczne jest przy tym wskazanie związku przyczynowego między stwierdzonym uchybieniem procedurom obowiązującym przy wykorzystywaniu środków związanych z realizacją programów i projektów, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. a chociażby potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (UE).

Wyrokiem z 19 października 2016 r., sygn. akt VIII SA/Wa 659/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd uznał, że nie zasługuje ona na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przez Powiat w toku realizacji projektu art. 29 ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Sąd, odnosząc się do opisu przedmiotu zamówienia, uznał, że okoliczność, że Powiat poprzestał jedynie na dodaniu słów "lub równoważnych" (w okolicznościach tej sprawy były to słowa "inwestor dopuszcza zamianę", bez bliższego doprecyzowania) jest niewystarczające do uznania, że zamawiający prawidłowo skorzystał z wyjątku, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem szczegółowe opisanie warunków owej równoważności w sposób umożliwiający późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia równoważne. W związku z powyższym, zamawiający, wskazując na konkretnego producenta lub konkretne rozwiązania, mógł wpłynąć na ceny rynkowe wymaganych produktów, umożliwiając ich zawyżanie w związku z ograniczeniem udziału w postępowaniu produktów innych (równoważnych). Podanie w opisie przedmiotu zamówienia konkretnych rozwiązań faworyzuje te wskazane przez zamawiającego i może zniechęcać oferentów, chcących zaoferować rozwiązania inne niż wskazane z nazwy przez zamawiającego.

Sąd zgodził się więc z organami, że skarżący nieprawidłowo sporządził SIWZ, bez szczegółowego opisania warunków równoważności. Stąd już w momencie sporządzenia i przekazania do wiadomości wszystkim zainteresowanym wadliwej specyfikacji mógł nastąpić efekt zniechęcający wobec tych oferentów, którzy chcieli zaoferować rozwiązania inne, niż wskazane z nazw przez zamawiającego.

Sąd, powołując się na art. 23 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L. z 30.04. 2004 r., 2004 r. 134. 114), uznał, że specyfikacja techniczna nie umożliwiała oferentom jednakowego dostępu i spowodowała tworzenie nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Dlatego Sąd uznał, że zamawiający dopuścił się nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia. Brak wskazania minimalnych wymagań w zakresie równoważności, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu, stanowi naruszenie zasad określonych w art. 29 ust. 3 p.z.p. oraz w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Wobec tego Sąd uznał za niezasadny zarzut naruszenia przez organy ww. przepisów, jak również art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie skarżący naruszył zasady uczciwej konkurencji.

Zdaniem Sądu, nie ma znaczenia podnoszona przez skarżącego okoliczność, że niektórzy wykonawcy w swoich ofertach wskazywali zastosowanie materiałów zamiennych, zamiast opisanych w przedmiarze robót. Istotne jest, że dopuszczenie przez skarżącego stosowania materiałów równoważnych (zamienników) nastąpiło niezgodnie z art. 29 ust. 3 p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, określoną w art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, mogącą mieć wpływ na powstanie potencjalnej szkody w budżecie UE. Wskazanie marki przez zamawiającego to faworyzowanie określonych rozwiązań i wpływanie na rynek oraz uczciwą konkurencję na jednolitym rynku europejskim.

W konsekwencji Sąd uznał, że wyżej wskazane działania skarżącego, powodujące naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p., mogły prowadzić do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p.

WSA odniósł się do twierdzenia skarżącego, że opisanie w SIWZ materiałów przez wskazanie znaków towarowych lub pochodzenia odnosiło się do przedmiotu zamówienia. Nie mogło więc ograniczać zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ponieważ każdy z nich ma równy dostęp do materiałów na rynku materiałów budowlanych. Sąd podzielił w tym zakresie ocenę organu, że nie wszyscy wykonawcy mają jednakowy dostęp do materiałów budowlanych. Jedni mają zawarte umowy z producentami na określonych warunkach, a inni nie posiadają takich umów, tylko zaopatrują się w marketach budowlanych. Rynek materiałów budowlanych jest ogromny, ceny zróżnicowane, a więc ceny ofert w przetargu też są różne. Zdaniem WSA skarżący zapomina, że w procedurze zamówień publicznych nie chodzi o to, jaki dostęp do materiałów mają wykonawcy (nawet jeśli przyjąć, że mają dostęp równy), tylko o równy dostęp do zamówienia publicznego i równe traktowanie wykonawców. To na zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia wszystkim potencjalnym oferentom równego dostępu do zamówienia na równych warunkach (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

W ocenie Sądu, przedmiar robót, będący częścią SIWZ, wskazywał rozwiązania czy materiały preferowane przez zamawiającego, określone z użyciem nazw własnych. Argumentacja skarżącego dotycząca pomocniczego charakteru przedmiaru nie może stanowić podstawy do uznania, że nie doszło do naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych przy opisie przedmiotu zamówienia w związku z nieuprawnionym posłużeniem się znakami towarowymi. Wskazanie w SIWZ formy wynagrodzenia jako ryczałtowego nie niweluje automatycznie znaczenia przedmiaru robót.

WSA przyznał rację organowi, że naruszenie przez beneficjenta przepisów p.z.p. nie miało charakteru formalnego (nieistotne naruszenie prawa), lecz miało charakter istotnego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Stwierdzone przez organy naruszenie w Taryfikatorze z 14 listopada 2012 r. nie znalazło się w katalogu naruszeń formalnych przepisów p.z.p., dlatego nie może być w przedmiotowej sprawie mowy o odstąpieniu od nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Sąd stwierdził, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez brak określenia chociażby potencjalnej wysokości szkody, jaką miałby ponieść budżet UE, wynikającej z naruszenia przez skarżącego zasad uczciwej konkurencji, określonych w art. 29 p.z.p. Brzmienie ww. przepisu unijnego jednoznacznie wskazuje, że nie chodzi tu wyłącznie o szkodę rzeczywistą, ale także o szkodę potencjalną. Ze swej istoty szkoda potencjalna, czyli taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Sąd uznał, że pomiędzy stwierdzonym w postępowaniu kontrolnym oraz przez organy orzekające naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 2 i ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ww. ustawy (nieprawidłowość) a potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie UE wywołanym naruszeniem ww. przepisów zachodzi związek przyczynowo-skutkowy.

Zamawiający, zawężając opis przedmiotu zamówienia przez posłużenie się znakami towarowymi, potencjalnie mógł wykluczyć z udziału w postępowaniu przetargowym wykonawców zdolnych do zaoferowania produktu spełniającego jego usprawiedliwione potrzeby. Opisanie w kwestionowany sposób przedmiotu zamówienia mogło uniemożliwić ubieganie się o jego udzielenie wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego prawidłowej realizacji.

Wobec powyższego Sąd stwierdził, iż decyzje są prawidłowe. Za naruszenie art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p. (dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia) organ I instancji nałożył na zamawiającego korektę finansową według metody wskaźnikowej w wysokości 5%, liczonej od wartości podpisanej umowy na roboty budowlane, na podstawie załączonej do akt administracyjnych Tabeli 4 poz. 11, stanowiącej załącznik pn. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" do opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu z dnia 14 listopada 2012 r. pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Minister w powyższych zaleceniach przyjął dwie metody obliczania korekt: dyferencyjną (gdy możliwe jest ustalenie wysokości szkody) i wskaźnikową (obliczenie wysokości szkody jest trudne lub niemożliwe).

W okolicznościach przedmiotowej sprawy stwierdzone naruszenie spowodowało wystąpienie potencjalnej szkody w budżecie UE, dlatego organy zastosowały wobec skarżącego metodę wskaźnikową obliczenia wysokości korekty.

W ocenie Sądu, organy administracji w przedmiotowej w sposób pełny i dokładny ustaliły stan faktyczny, dokonały wszechstronnej analizy zebranych dowodów, a kontrolowane decyzje odpowiadają wymogom art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, zwana dalej: k.p.a.). Stąd nie znalazł żadnego uzasadnienia zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy przepisów procesowych, tj. art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Powiat B., wnosząc o jego uchylenie zaskarżonego w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; a także o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Zarzucił naruszenie:

1. 1. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. a) art. 190 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku w sposób sprzeczny z dyspozycją tej normy prawnej, co uniemożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej, w szczególności poprzez brak odniesienia się przy ponownym rozpoznaniu sprawy do wszystkich okoliczności sprawy i stanowiska skarżącego, z pominięciem oceny przedstawionej przez Naczelny Sąd Administracyjny, co mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy;
3. b) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ przepisów art. 7, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a. polegającego na niezebraniu w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego w sprawie i w efekcie niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy;
4. 2. przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj.:
5. a. art. 29 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię, która doprowadziła do uznania, iż użycie znaków towarowych w przedmiarze robót dla materiałów, jakie mają być zastosowane w trakcie budowy z jednoczesnym umożliwieniem wykonawcom stosowania materiałów równoważnych stanowi naruszenie konkurencji bowiem nie było to uzasadnione specyfikacją przedmiotu zamówienia, podczas gdy przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych, a nadto skarżący dopuścił stosowanie materiałów równoważnych;
6. b. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez uznanie, iż charakter i waga nieprawidłowości, jakich dopuścił się skarżący winno skutkować obowiązkiem zwrotu części otrzymanego dofinansowania, podczas gdy w przedmiotowej sprawie nie może być mowy o nieprawidłowościach, które mogłyby doprowadzić do wyrządzenia jakiejkolwiek szkody;
7. c. niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez uznanie, iż w sprawie zachodziły okoliczności uzasadniające żądanie zwrotu przez skarżącego części dofinansowania, podczas gdy przesłanki do tego nie zaszły.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Wskazanie naruszonych przepisów następuje poprzez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Podstawy kasacyjne mogą dotyczyć zarówno tych przepisów, które sąd wskazał, jako przepisy, które miały zastosowanie w toku rozpoznania sprawy, jak też tych przepisów, które powinny być stosowane w toku rozpoznania sprawy, choć nie zostały przez sąd wskazane. Uzasadnienie podstaw kasacyjnych polega na wykazaniu przez autora skargi kasacyjnej, że stawiane przez niego zarzuty mają usprawiedliwioną podstawę i zasługują na uwzględnienie. Uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu postępowania wykazać należy, że sąd błędnie określił podstawę orzekania lub stosując wybrany przepis popełnił błąd w subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa.

W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi ponadto, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, jaki przepis powinien być zastosowany bądź w jaki sposób przepis powinien być zastosowany ze względu na stan faktyczny sprawy, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu – dlaczego powinien być zastosowany. Uzasadniając zaś naruszenie przepisów postępowania wykazać należy, że uchybienie im mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. Gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, to w pierwszej kolejności należy rozpoznać ten drugi z zarzutów, ponieważ dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd pierwszej instancji przepis prawa materialnego (por. wyrok NSA z 9 marca 2005r., FSK 618/04, ONSAiWSA 2005, nr 6, poz. 120; zob. szerzej J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2010, s. 419).

Najdalej idącym zarzutem jest zarzut naruszenia art. 190 p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a. polegający na sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie kontroli instancyjnej poprzez nie odniesienie się do wszystkich okoliczności sprawy z pominięciem oceny przedstawionej przez Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 maja 2016 r. sygn. akt II GSK 26/15. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż został wadliwie skonstruowany. Charakteryzuje się on wysokim stopniem ogólności, co w zdecydowany sposób utrudnia odniesienie się do niego.

Przypomnieć należy, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może być skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w tym przepisie i gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania i z jakich powodów (por. uchwałę NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt: II FPS 8/09, LEX nr 552012; także wyrok NSA z dnia 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt: II FSK 568/08, LEX nr 513044). Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Za jego pomocą nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego czy też stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego, a w konsekwencji zarzucać błędnego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z dnia 18 września 2014 r., II GSK 1096/13, LEX nr 1572587).

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania tego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. W niniejszej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymagane prawem elementy, tj. przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska strony przeciwnej, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, odnosząc się do podnoszonych przez skarżącego argumentów.

Wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie Sąd pierwszej instancji wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz rozpoznał sprawę sądowoadministracyjną zgodnie z jego kontrolnymi kompetencjami. Sąd pierwszej instancji, po przytoczeniu wyników przeprowadzonej przez organ I instancji kontroli, ocenił prawidłowość ustalenia w niniejszej sprawie przez organy stanu faktycznego stwierdzając, że okoliczności faktyczne w sprawie zostały ustalone właściwie, na podstawie prawidłowo i wyczerpującego zgromadzonego materiału dowodowego. Wbrew zatem zarzutowi skargi kasacyjnej uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom przewidzianym w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Niewątpliwie na ocenę zasadności omawianego zarzutu skargi kasacyjnej zasadniczy wpływ ma przede wszystkim to, że niniejsza sprawa była już przedmiotem rozstrzygania przez Naczelny Sąd Administracyjny, który we wcześniejszym kasacyjnym wyroku z dnia 20 maja 2016 r. (sygn. akt II GSK 26/15) wskazał konkretne kwestie, które wymagały jednoznacznego odniesienia się przez Sąd I instancji w toku ponownego rozpoznawania sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zobowiązany był do odniesienia się do kwestii potwierdzenia w toku postępowania przetargowego przez zamawiającego, że mogą być stosowane materiały równorzędne, a nie tylko materiały opisane w kosztorysie zamawiającego oraz do kwestii tego, że wynagrodzenie zostało określone przez zamawiającego w formie ryczałtowej.

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przepis ten reguluje konsekwencje uwzględnienia skargi kasacyjnej przez NSA i uchylenia zaskarżonego orzeczenia w całości lub w części przy jednoczesnym przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania. Zdanie pierwsze tej normy prawnej adresowane jest do sądu, któremu sprawa została przekazana. Ratio legis tego unormowania sprowadza się do przyspieszenia postępowania sądowoadministracyjnego poprzez uznanie, że pomimo uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania pewne kwestie sporne zostały już ostatecznie przesądzone. Powoduje to w konsekwencji zawężenie granic ponownego rozpoznania sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny, "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a., podlegają bowiem zawężeniu do granic, w jakich rozpoznał skargę kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny i wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 tej ustawy. W związku z tym WSA ponownie rozpoznając sprawę, nie może stosować postanowień art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. bez uwzględnienia brzmienia art. 168 § 3, art. 183 § 1 oraz art. 190 powołanej ustawy (por. wyrok NSA z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1117/05, Lex nr 238489).

W świetle regulacji zawartej w art. 190 p.p.s.a. nie może budzić wątpliwości, że obowiązkiem Naczelnego Sądu Administracyjnego rozpoznającego skargę kasacyjną w sprawie, która była wcześniej przedmiotem rozstrzygnięcia przez ten sąd, jest najpierw ustalenie, czy uzasadnienie wcześniejszego orzeczenia zawiera wykładnię prawa i jakich norm prawnych ona dotyczy. Następnie sąd drugiej instancji jest zobligowany do oceny zarzutów skargi kasacyjnej przez pryzmat tej wykładni. Zarzuty ingerujące w ocenę prawną dokonaną we wcześniejszym orzeczeniu nie mogą być uwzględnione, nawet bez merytorycznej ich oceny. Wystarczy, że Sąd drugiej instancji w pisemnych motywach rozstrzygnięcia powoła się na art. 190 in fine p.p.s.a. Nie ma wówczas potrzeby analizy trafności argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 830/13, publ. na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do pierwszego zarzutu skargi kasacyjnej, w zakresie w którym jej autor podniósł, że Sąd I instancji pominął w procesie orzekania ocenę przedstawioną w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 2016 r., stwierdzić należy, że jest on niezasadny. Skarżący kasacyjnie w ogóle nie wskazał, ani w zarzucie, ani w jego uzasadnieniu, okoliczności którymi Sąd I instancji był związany w toku ponownego rozpoznawania sprawy. Całą swoją uwagę skoncentrował natomiast na zagadnieniach dotyczących braku przekonywujących argumentów uzasadniających nałożenie korekty we wskazanej wysokości, niewykazania związku przyczynowego między stwierdzonym uchybieniem a chociażby potencjalnym zagrożeniem powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Zauważyć trzeba, że w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 20 maja 2016 r., sygn. akt II GSK 26/15, nie wskazano wiążącej wykładni, czy też interpretacji przepisów art. 29 ust. 2 i ust. 3 p.z.p. oraz art. art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/06. Zatem WSA odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze nie był związany wykładnią omawianych przepisów i uwzględniając wskazania co do dalszego postępowania wynikające z ww. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego mógł samodzielnie w tym zakresie orzekać.

Autor skargi kasacyjnej w kolejnym zarzucie naruszenia przepisów postępowania połączył przepis art. 151 p.p.s.a. z przepisami art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., zarzucając Sądowi I instancji niezebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego w sprawie i niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego zarzutu. Sąd I instancji słusznie uznał, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Fakty istotne dla sprawy zostały prawidłowo ustalone i rozważone, w sposób niezbędny dla rozstrzygnięcia sprawy. Trafnie wskazał Sąd I instancji, że zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy pozwalał na dokonanie oceny znaczenia przedmiaru robót i uznanie go za załącznik SIWZ, a zatem element niezbędny przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia, mający istotne znaczenie przy sporządzaniu oferty. Jak słusznie stwierdził Sąd I instancji, przedmiar robót jest dokumentem zawierającym zestawienie przewidywanych do wykonania robót ze szczegółowym opisem ich wykonania, z wyliczeniem ilości jednostek przedmiarowych robót.

Wobec tego nie może budzić wątpliwości przyjęcie poglądu, że posłużenie się w załączniku nr 10 do SIWZ (przedmiar robót) przez zamawiającego do opisu przedmiotu zamówienia znakami towarowymi poprzez wskazanie konkretnych producentów materiałów budowalnych i urządzeń, jakie mają być zastosowane w trakcie budowy ([...]) stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. Preferowanie zastosowania nazw handlowych pewnych materiałów i urządzeń jednego z wielu ich producentów może utrudniać konkurencję wśród wykonawców robót budowalnych, w szczególności w sytuacji, gdy niektórzy z nich posiadając stałe umowy z producentami mogą mieć możliwość ich nabycia za niższą cenę od tych, którzy takich umów nie posiadają.

Ocenę zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego poprzedzić należy wyjaśnieniem, że zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię – w świetle poglądów orzecznictwa i judykatury – polega na mylnym rozumieniu treści określonej normy prawnej, wadliwej interpretacji, niezrozumienia intencji ustawodawcy. Stawiając zarzut błędnej wykładni przepisów prawa materialnego, strona wnosząca skargę powinna wskazać, jak przepis ten powinien być rozumiany i na czym polegał błąd sądu przy jego interpretacji (por. wyrok NSA z 20 lipca 2011 r., II FSK 335/10, niepubl., także: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, 2 wyd. C. H. Beck, s. 635).

Z kolei, jeśli podstawę kasacji stanowi zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, to obowiązkiem skarżącego kasacyjnie jest wykazanie Sądowi I instancji błędu w subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, że stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Uzasadnieniem takiego zarzutu powinno być wyjaśnienie, dlaczego przepis przyjęty za podstawę prawną nie ma związku z ustalonym stanem faktycznym (por. wyrok NSA z 14 października 2005 r., sygn. akt I FSK 107/05). Innym słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego.

Niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd, rozumiane jest jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie – na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienia takiego błędu.

Wyjaśnienia wymaga również, że w sytuacji gdy strona skarżąca kasacyjnie podważa prawidłowość zaskarżonego wyroku z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym, w odniesieniu do którego zarzuca niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie), to ocena zasadności tych zarzutów może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone, nie zaś, na podstawie stanu faktycznego, który sama strona skarżąca kasacyjnie uznaje za prawidłowy. W oparciu o zarzut naruszenia prawa materialnego nie można zatem skutecznie kwestionować ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd.

Wobec tego zaś, że stan faktyczny rozpatrywanej sprawy nie został skutecznie zakwestionowany, to za oczywiste uznać należało, że ocena zarzutu naruszenia prawa materialnego nie mogła pomijać faktów, które Sąd I instancji przyjął za podstawę wyrokowania. Rozstrzygniecie Sądu I instancji zaś opiera się – najogólniej rzecz ujmując – na założeniu, że zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia użył znaku towarowego. Z dokonanych ustaleń wynika również, że w SIWZ brak jest precyzyjnego i zrozumiałego opisu rozwiązania zamiennego (równoważnego). Sąd I instancji przyjął, że potwierdzenie w toku postępowania przetargowego przez zamawiającego, że mogą być stosowane materiały równorzędne ("inwestor dopuszcza zamianę") bez bliższego doprecyzowania chociażby przez wskazania minimalnych warunków jest niewystarczające do uznania, że zamawiający skorzystał z wyjątku, o którym mowa w art. 29 ust. 3 p.z.p.

Właśnie z wyjątkowego charakteru tego przepisu wynika to, że może on być stosowany tylko w określonych sytuacjach i interpretowany ściśle. Tymczasem skarżący kasacyjnie, dopuszczając rozwiązania równoważne za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, nie określił i nie opisał rozwiązań zamiennych, co uniemożliwia późniejszą ocenę ofert proponujących urządzenia lub produkty równoważne. Poza tym – z ustaleń organu zaaprobowanych przez Sąd I instancji wynika, że Powiat B. w żaden sposób nie wykazał, że bez wskazanych nazw własnych pustaków ceramicznych, zaworów, grzejników, wentylatorów czy wodomierzy nie jest w stanie opisać przedmiotu zamówienia, nie wykazał również, aby opisanie przedmiotu zamówienia bez użycia nazw własnych było niezmiernie trudne lub nieracjonalne. Skoro ustaleń w tym przedmiocie skarżący kasacyjnie nie podważył, to Sąd kasacyjny zobligowany jest do uznania ich za niesporne.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjął zatem, że z bezspornego stanu faktycznego sprawy wynika słuszność stanowiska Sądu I instancji, który uznał za prawidłowe zastosowanie w sprawie przez organy przepisów art. 29 ust 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew zarzutowi określonemu w pkt 2 a petitum skargi kasacyjnej, w rozpoznawanej sprawie dokonano właściwej wykładni art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. Zgodnie z art. 29 ust. 2 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W myśl zaś art. 29 ust. 3 p.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Tymczasem Powiat B., co nie jest kwestionowane w skardze kasacyjnej, zawarł w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik SIWZ, warunek użycia konkretnych, wymienionych z nazwy wyrobów budowlanych. Nie budzi również wątpliwości, że zamawiający nie użył we właściwy sposób wymaganego w przywołanym przepisie zwrotu "lub równoważny".

W orzecznictwie i w doktrynie podkreśla się, że wskazanie w zamówieniu na konkretny produkt jest zakazane jako działanie utrudniające uczciwą konkurencję (vide M. Stachowiak, Komentarz do art. 29 ustawy - Prawo zamówień publicznych, publ. LEX nr 432846, wyrok Naczelnego Sadu Administracyjnego z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt II GSK 4126/16, publ. na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W takiej sytuacji organ prawidłowo uznał, że tego rodzaju sformułowanie w specyfikacji technicznej stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego niewłaściwego zastosowania wskazanych w pkt 2 b petitum skargi kasacyjnej przepisów art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zauważyć należy, że w myśl art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich, nieprawidłowość oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniedbania ze strony podmiotu gospodarczego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w ogólnym budżecie Wspólnot lub w budżetach, które są zarządzane przez Wspólnoty, albo poprzez zmniejszenie lub utratę przychodów, które pochodzą ze środków własnych pobieranych bezpośrednio w imieniu Wspólnot, albo też w związku z nieuzasadnionym wydatkiem. Podobnie zagadnienie to zostało uregulowane w rozporządzeniu nr 1083/2006 ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającym rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W myśl art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, z powyższych przepisów wynika jednoznacznie, że przesłanką żądania zwrotu środków nie jest każde naruszenie prawa wspólnotowego, lecz tylko takie, które może zostać określone jako nieprawidłowość, tzn. powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Tego rodzaju okoliczność powinna zostać niewątpliwie wykazana przez organ w decyzji nakazującej zwrot środków z funduszy europejskich.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z dnia 14 lipca 2016 r., w sprawie C-406/14 Trybunał stwierdził, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wynika, iż naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono – jako takie – mieć negatywne skutki budżetowe. Nie trzeba natomiast udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (pkt 44 wyroku).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 p.w.p. prowadzi w konsekwencji również do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Nie budzi wątpliwości, że ograniczenie przez zamawiającego sposobu wykonywania zamówienia poprzez wskazanie ściśle określonych produktów pochodzących od konkretnych producentów mogło przyczynić się do zawężenia kręgu podmiotów mogących wykonać zamówienie. Wykonawcy mogą bowiem z różnych przyczyn podjąć się wykonania zamówienia wyłącznie przy użyciu produktów równoważnych, nie zaś tych konkretnie wymaganych przez zamawiającego. Ograniczenie potencjalnej liczby uczestników postępowania przetargowego mogło spowodować powstanie szkody w budżecie unijnym, bowiem skutkiem zmniejszenia liczby oferentów może być wybór mniej korzystnej oferty.

Zasadnie zatem organy, a w ślad za nimi Sąd I instancji uznały, że w sprawie miała miejsce nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i określiły skarżącej kwotę dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej przypadającą do zwrotu.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej dotyczącego niewłaściwego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. należy stwierdzić, że jest on całkowicie chybiony. Nie towarzyszą mu żadne merytoryczne argumenty, które podważałyby zaskarżoną decyzję z powodu uchybienia ww. przepisom. Autor skargi kasacyjnej w ogóle nie uzasadnił tego zarzutu, nie wskazał ani w treści zarzutu kasacyjnego, ani w jej uzasadnieniu, na czym polega naruszenie w/w przepisów. Wymaga podkreślenia, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest nie tylko zobowiązany, ale wręcz nie jest uprawniony do precyzowania za stronę zarzutów skargi kasacyjnej bądź do poszukiwania za nią naruszeń prawa, jakich mógł dopuścić się wojewódzki sąd administracyjny (por. np. wyrok NSA z dnia 16 listopada 2011 r., II FSK 861/10 – publik. www.orzeczenia.nsa.gov.pl i cytowane tam orzecznictwo). Powyższe wady tak skonstruowanego zarzutu nie mogą odnieść zamierzonego przez skarżącego kasacyjnie skutku w postaci uchylenia zaskarżonego wyroku.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.