Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 16 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4703/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, po rozpoznaniu skargi [...] (dalej: strona, skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...]) z dnia [...] grudnia 2015 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem, wyrokiem z dnia 23 czerwca 2016 r. o sygn. akt II SA/Ke 137/16 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] oraz orzekł o kosztach postępowania.

Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

W dniu 11 maja 2015 r., funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu [...], w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie Apex Multi Magic nr [...], BLACK HORSE nr [...] oraz HOT SPOT ADMIRAL nr [...], które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Urządzenia poddano eksperymentowi procesowemu na podstawie art. 211 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na automatach ustalając, że prowadzone na nim gry mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Ustalono ponadto, że gry mają charakter komercyjny, ponieważ warunkiem rozpoczęcia gry jest dokonanie wpłaty środków pieniężnych.

Jako dowód w sprawie organ włączył do akt materiał dowodowy z prowadzonego postępowania przygotowawczego nr [...] w postaci: protokołu przesłuchania świadka [...], protokołu przesłuchania świadka [...], protokołu z eksperymentu procesowego, protokołu zatrzymania przedmiotów, umowy najmu powierzchni z dnia [...] stycznia 2014 r., protokołu instalacji.

Uznając, że zaistniały przesłanki do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej, organ I instancji, działając na podstawie art. 207 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613) w zw. z art. 2 ust. 3, art. 3, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia [...] września 2015 r.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy przedstawił szczegółowo przebieg eksperymentu polegającego na zasileniu kontrolowanych urządzeń środkami pieniężnymi i uruchomieniu gier. Wskazał, iż grający pozbawiony był jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg, tok gier pozostaje bowiem poza sferą oddziaływania grającego i jest niezależny od jego zdolności psychomotorycznych, grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli i ich ilości na poszczególnych bębnach, może jedynie bębny uruchamiać, bez możliwości ich zatrzymania w określonej konfiguracji, tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli, wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co czyni niemożliwym wytypowanie pożądanego układu symboli i kształtowanie wyniku gry w zależności od sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości.

W świetle powyższego organ stwierdził, że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych pieniężnych. Wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Na potwierdzenie, że ujawnione automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., organ przywołał zeznania świadków: [...] (właściciela lokalu) oraz [...] (jednego z graczy) włączone do przedmiotowego postępowania postanowieniem z [...] sierpnia 2015 r.

Organ wskazał, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu [...], a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a/ u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatów, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., co uzasadnia nałożenie kary stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12 000 zł od każdego eksploatowanego automatu.

Wyjaśniając termin "urządzający gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ odwoławczy podkreślił, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". Organ uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej.

W niniejszej sprawie organ stwierdził, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest skarżący, ponieważ prowadząc działalność gospodarczą w przedmiotowym lokalu stworzył odpowiednie warunki aby gry na automatach w ogóle mogły się odbywać. Zawarł bowiem z [...] umowę, której przedmiotem był najem 3 m² powierzchni kontrolowanego lokalu, na której zainstalowano nielegalne automaty do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 45% od uzyskiwanego przychodu z zainstalowanych urządzeń. W interesie strony było więc, aby w urządzanej grze hazardowej brało udział jak najwięcej graczy. Oznacza to zdaniem organu, że strona czerpała wymierne korzyści z nielegalnie urządzanej gry hazardowej.

Skarżący zapewnił też dopływ energii elektrycznej do automatów, a nadto realizował bieżącą obsługę automatów polegającą na otwieraniu i zamykaniu lokalu, włączaniu i wyłączaniu automatów. W przypadku gdy w automacie zabrakło monet na wypłatę wygranej informował telefonicznie osobę odpowiedzialną za serwis, która przyjeżdżała i regulowała wygraną z graczem. Zachowanie strony nie sprowadzało się więc tylko do wynajmu powierzchni użytkowej, lecz polegało na stworzeniu odpowiednich warunków, aby nielegalna gra mogła być prowadzona.

W kwestii zastosowania nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przepisów u.g.h., organ odwoławczy wyjaśnił, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) nie przesądził ostatecznie czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądu krajowego, który rozstrzygnie, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu przepisy karne takiego charakteru nie mają.

Trybunał wskazał, że przepisy u.g.h. dotyczące koncesji i zezwoleń mogą ewentualnie należeć do kategorii "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy. Organ, przywołując stosowne orzecznictwo TSUE, stwierdził, że stopniowe wygaszanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry nie spowoduje bezużyteczności czy gospodarczej nieprzydatności tych automatów. Rozsądny przedsiębiorca zawsze bowiem znajdzie legalny sposób na gospodarcze wykorzystanie takich automatów. W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy u.g.h. nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier.

Dodatkowo wyjaśnił, że podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. Czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest bowiem program, który został w nim zainstalowany.

W dalszej części uzasadnienia organ stwierdził, że TSUE nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują, nawet jeśli prawo to zostało ustanowione w celu wykonania zobowiązań unijnych. Organ podzielił pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13, gdzie stwierdzono, że naruszenie wynikającego z ww. dyrektywy nakazu notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy administracji nie mogą więc odmawiać stosowania przepisów, dopóki inne uprawnione organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skarżący reprezentowany przez pełnomocnika zarzucił powyższemu rozstrzygnięciu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej postępowania, mimo że przepisy te nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Dodatkowo zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych poprzez oparcie decyzji na domniemaniu nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami oraz przyjęcie, że skarżący urządzał gry na automatach. W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Z ostrożności wniósł o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów odpowiedzi na pytanie prawne Prokuratora Generalnego w sprawie I KZP 10/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 23 czerwca 2016 r. uznał, że skarga na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] grudnia 2015 r. zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są zasadne.

Sąd nie podzielił wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji poglądu organu, że skarżący spełniał przesłanki "urządzającego gry", z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu I instancji stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto zawrze umowę cywilnoprawną zobowiązującą do oddania części powierzchni użytkowej lokalu pod instalację urządzeń do gry, zapewni tym urządzeniom dostęp do energii elektrycznej i będzie informował wskazane osoby o braku monet w automacie, jest urządzającym gry w rozumieniu ww. przepisu. Tymczasem z całości regulacji ustawowej wynika, że "urządzanie gier" to zachowania aktywne, polegające na organizowaniu i pozyskiwaniu odpowiedniego miejsca na zainstalowanie urządzeń do gier, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą urządzeń, zatrudnieniem (przeszkoleniem) odpowiedniego personelu, ustaleniem regulaminu gry, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował nie tylko czynności związane z procesem udostępnienia automatów. Nie wyklucza to możliwości współdziałania wielu podmiotów w procesie urządzania nielegalnych gier, np. właściciela automatów i właściciela lokalu, którzy na podstawie porozumienia dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Samo udostępnienie lokalu (w zamian za czynsz) nie jest jednak przejawem aktywnego uczestnictwa w procesie organizowania gier hazardowych, a co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu (por. wyroki WSA: w Krakowie z dnia 24 lutego 2016 r. sygn. III SA/Kr 1004/15; w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2016 r. sygn. V SA/Wa 3169/15).

Z umowy najmu powierzchni z dnia [...] stycznia 2014 r. zdaniem Sądu I instancji wynika, że jej przedmiotem jest najem części lokalu umożliwiający ustawienie Najemcy urządzeń do gier, na których będzie on prowadził działalność gospodarczą (§ 1 i 2 umowy). Z tytułu umowy Najemca zobowiązał się płacić skarżącemu czynsz w wysokości 45% od uzyskiwanego w danym miesiącu przychodu z zainstalowanych urządzeń. Podstawą ustalenia wysokości czynszu miał być raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela Najemcy (§ 5 ust. 1 umowy). Poza udostępnieniem lokalu umowa nie przewidywała żadnych obowiązków skarżącego w zakresie obsługi automatów.

Sąd wskazał, że poza udostępnieniem części lokalu, umożliwieniem podłączenia automatów do gry do prądu oraz zgłaszaniem awarii, nie ustalono aby skarżący wykonywał inne czynności związane z ich obsługą, objaśnianiem i ustalaniem zasad gier i wypłacaniem wygranych. Nie zasilał też automatów środkami pieniężnymi, nie wykonywał czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty. Nie można zatem mówić, w ustalonym stanie faktycznym, o istnieniu porozumienia biznesowego polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach. Brak jest bowiem tożsamości między urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (jego części). Pośrednio wynika to z art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry.

Samo oddanie części powierzchni lokalu nie może być więc uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych powyżej czynnościach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (hazardowych). Organ zdaniem Sądu nie wykazał, aby skarżący był zobowiązany do prawidłowego funkcjonowania automatów, posiadał klucze do automatów lub inne urządzenia umożliwiające ich obsługę, pełnił nadzór nad automatami, pośredniczył w ich właściwej eksploatacji, utrzymywał automaty w stałej aktywności, czy też wypłacał osobiście wygrane.

W opinii Sądu I instancji w świetle powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że skarżący aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych, a tym samym był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stanowiska tego nie zmienia okoliczność, że czynsz najmu ustalony został jako wartość procentowa od przychodu generowanego przez automaty. W dalszym ciągu był to bowiem czynsz wynikający z umowy cywilnoprawnej, na którego wysokość skarżący nie miał wpływu.

Zdaniem Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był niewystarczający do przyjęcia, iż skarżący jest urządzającym gry, tym samym doszło do naruszenia przez organy obu instancji przepisów postępowania, tj. art. 122, 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy zasadny okazał się zarzut błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem, a w konsekwencji tego błędnie zastosowany został w sprawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.

Nie zasługiwały natomiast zdaniem Sądu na uwzględnienie pozostałe zarzuty podniesione w skardze. W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 6 ust 1 i art. 14 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej wymierzonych kar mimo braku ich notyfikacji, kluczowe znaczenie ma treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że:

1. 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;
2. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA, oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, stwierdził m.in., że przepis ten "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia). W efekcie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, ocena zaś tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonująca a art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził, pomimo że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia).

Wyjaśniono przy tym, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku TSUE, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13).W świetle powyższego podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia uchwały).

Sąd I instancji w pełni podzielił wyrażone w uchwale NSA stanowisko. W konsekwencji jako bezzasadne ocenił argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.

Zdaniem Sądu także zawarty w skardze wniosek o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Sąd Najwyższy zagadnienia prawnego w sprawie o sygn. akt I KZP 10/15 nie zasługiwał na uwzględnienie, bowiem postępowanie to dotyczy odpowiedzi na pytanie Prokuratora Generalnego "Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. w zakresie gier na automatach, ograniczające możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. WE L z 1998 r. Nr 204 ze zm.), a jeżeli tak to, czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?".

Jednakże odpowiedź na to pytanie nie ma znaczenia dla podjęcia rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie w związku z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego, podjętą w trybie art. 264 § 1-3 p.p.s.a. Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W konkluzji Sąd I instancji wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ I instancji zobowiązany będzie do przeprowadzenia postępowania w szczególności kierując się zaprezentowaną przez Sąd interpretacją terminu "urządzający gry" dokonując dalszych ustaleń i przeprowadzając uzupełniające postępowanie dowodowe, a w sytuacji braku innych dowodów, które świadczyłyby o tym, że to skarżący koordynował i organizował działalność w zakresie prowadzenia gier hazardowych na zakwestionowanych w jego lokalu automatach, organ uwzględni, że czynności wykonywane przez skarżącego nie uprawniają do zastosowania wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i umorzy postępowanie.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazane powyżej okoliczności, Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu I instancji ją poprzedzającą.

Skargę kasacyjną organ oparł na naruszeniu przepisów:

1. I. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 471), że istotą "urządzania gry" jest organizowanie i koordynowanie działań pozwalających na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a w konsekwencji uznanie, że użyczającego pomieszczenia (wydzierżawiającego lub wynajmującego) zasadniczo nie można uznać jako urządzającego, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że nie tylko podmiot koordynujący i organizujący działalność w zakresie gier hazardowych lub wykonujący inne podobne czynności, niezdefiniowane dokładnie w tekście u.g.h. może być jak najbardziej uznany za urządzającego w rozumieniu wskazanego przepisu prawa materialnego. Wskazał, iż nie jest tak, że dane liczbowe, jakie występują w sprawie, jak w tym przypadku 3 metry kwadratowe powierzchni pod automaty i inne podane w rozwinięciu skargi kasacyjnej, stanowią coś na kształt normy granicznej, której wskazanie uwalnia od ustawowo określonej odpowiedzialności. To pogląd całkowicie mylny, bez wyraźnego oparcia normatywnego, który w dodatku jawnie zaprzecza ustalonemu sensowi przepisów ustawy hazardowej. Biorąc bowiem pod uwagę ewolucję rozumienia przepisów u.g.h. jednoznacznie stwierdzić należy, że ustawodawca posłużył się zwrotem o charakterze otwartym, dla którego skutecznego zastosowania wystarczy wykazanie, że dana osoba przystąpiła do zabronionej działalności w celu czerpania z niej profitów. Należy również wziąć pod uwagę, że działanie aktywne wcale nie musi oznaczać większej liczby aktywności danej osoby, przejawianych na polu poddanym szczególnej regulacji. Nie ma przeszkód, aby wyciągnąć logiczny oraz zgodny z prawem wniosek, że ze strony adresata decyzji zabrakło aktywnego przeciwdziałania w zakresie urządzania nielegalnych gier. Skarżący podpisał stosowną umowę i na miarę swoich możliwości pilnował istnienia warunków do tego, aby funkcjonowały u niego trzy automaty, z których działania zgodził się czerpać wymierne profity;
2. II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to naruszenie:
3. – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a w związku z art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) poprzez przyjęcie, że organy orzekające w sprawie nie podjęły wszystkich działań mających na celu dokładane wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, poczynione przez organy ustalenia nie są wystarczające do uznania, że skarżący jest urządzającym gry na automatach, podczas gdy zgromadzony w trakcie postępowania materiał dowodowy w pełni uzasadnia przypisanie [...] roli "urządzającego" gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż wykonywał on szereg czynności, które związane są z procesem urządzania gier, więc tym samym organy podatkowe z zachowaniem wszelkich reguł postępowania zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły całość materiału dowodowego;
4. – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. w związku z art. 133 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niewskazanie jakie niezbędne czynności powinny podjąć organy celem wyjaśnienia sprawy, podczas gdy zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. sąd administracyjny, uchylając rozstrzygnięcie poddane jego kontroli, zobowiązany jest zawrzeć w uzasadnieniu wyroku wskazania co dalszego postępowania;
5. – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uznanie, iż organy dopuściły się naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy hazardowej;
6. – art. 151 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy organy podatkowe nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa w sposób uprawniający do posłużenia się art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że wadliwie przeprowadzone przez organ administracji celnej postępowanie dowodowe uzasadniało, zdaniem Sądu I instancji konieczność jego uzupełnienia poprzez zebranie materiału dowodowego nakierowanego na ustalenie czy skarżący spełnił ustawową przesłankę urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Niewątpliwie stan prawny w rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4).

Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wskazał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym automacie.

W związku z powyższym wskazać należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry automatach. Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty podważają prawidłowość stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] nie jest zgodna z prawem.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do opartego na podstawie pkt 1 art. 174 p.p.s.a. – zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że istotą "urządzania gry" jest organizowanie i koordynowanie działań pozwalających na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a w konsekwencji uznanie, że użyczającego pomieszczenia (wydzierżawiającego lub wynajmującego) zasadniczo nie można uznać jako urządzającego, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że nie tylko podmiot koordynujący i organizujący działalność w zakresie gier hazardowych lub wykonujący inne podobne czynności, niezdefiniowane dokładnie w tekście u.g.h. może być jak najbardziej uznany za urządzającego w rozumieniu wskazanego przepisu prawa materialnego należy stwierdzić, że jest on usprawiedliwiony.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Nie budzi wątpliwości, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywieść zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Z powyższego wynika, że zaprezentowane przez Sąd I instancji rozumienie pojęcia "urządzający gry", jest wadliwe, co czyni zarzut błędnej wykładni tego przepisu trafnym. Stanowisko wyżej zaprezentowane, stwierdzające naruszenie przepisu prawa materialnego, wyznacza zakres postępowania istotnego dla dokonania oceny, czy tak jak zarzucił Sąd pierwszej instancji poczynione przez organy ustalenia nie są wystarczające do uznania, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach, co stanowi zarzut skargi kasacyjnej określony w jej petitum a odnoszący się do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ p.p.s.a. w związku z art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że organy orzekające w sprawie nie podjęły wszystkich działań mających na celu dokładane wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, poczynione przez organy ustalenia nie są wystarczające do uznania, że skarżący jest urządzającym gry na automatach, podczas gdy zgromadzony w trakcie postępowania materiał dowodowy w pełni uzasadnia przypisanie skarżącemu roli "urządzającego" gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż wykonywał on szereg czynności, które związane są z procederem urządzania gier, co mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem NSA zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.

Materiał dowodowy zebrany przez organy, wbrew stanowisku Sądu I instancji pozwalał na ustalenie, że skarżący stworzył warunki do prowadzenia w lokalu będącym w jego dyspozycji, gier nielegalnych na automatach. Doprowadził do zainstalowania w lokalu nielegalnych automatów, tworząc miejsce urządzania nielegalnych gier hazardowych. W tym bowiem celu zawarł umowę najmu powierzchni z dnia [...] stycznia 2014 r. z [...]. Jej przedmiotem był najem części lokalu umożliwiający ustawienie Najemcy urządzeń do gier, na których będzie on prowadził działalność gospodarczą (§ 1 i 2 umowy). Z tytułu umowy najemca zobowiązał się płacić skarżącemu czynsz w wysokości 45% od uzyskiwanego w danym miesiącu przychodu z zainstalowanych urządzeń. Podstawą ustalenia wysokości czynszu miał być raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela najemcy (§ 5 ust. 1 umowy).

W konkluzji zgodzić należy się ze skarżącym kasacyjnie organem, że naruszenie przez Sąd I instancji ww. przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż strona realizując powyższe czynności urządzała gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd zaś, zarzucając niezasadnie braki w przeprowadzonym postępowaniu, uznał, że nie jest możliwe stwierdzenie tej przesłanki.

W związku z powyższym, wobec zaistnienia w niniejszej sprawie okoliczności, o których mowa w art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał także wniesioną skargę.

W tym zakresie należało podzielić stanowisko organu odwoławczego, iż organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego a także zebrały i w sposób wyczerpujący rozpatrzyły cały materiał dowodowy, stosując odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych w zgodzie z zaprezentowanym wyżej przez Sąd kasacyjny rozumieniem pojęcia "urządzającego gry". Z tej przyczyny kontrolowane w niniejszej sprawie decyzje uznać trzeba za prawidłowe. Ustalony stan faktyczny sprawy i wypływające z niego wnioski słusznie doprowadziły organy do przyjęcia, iż skarżący realizując ww. czynności urządzał gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., czego konsekwencją było wymierzenie kary pieniężnej w łącznej wysokości 36 000 zł (12 000 zł od każdego automatu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) za urządzanie gry poza kasynem, na automatach wymienionych szczegółowo w decyzji organu pierwszej instancji.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. w związku z art. 151 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok w całości i oddalił skargę wniesioną do Sądu I instancji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. (a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).