Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 21 marca 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę F. P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w P. (dalej: Skarżąca), na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: GIF), z dnia [...] lipca 2015r. wydanej w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i nałożenia kary pieniężnej za jej prowadzenie.
Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:
Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w K. (dalej: WIF) uzyskał informację, o kolportowaniu na terenie województwa śląskiego, gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]" – numer [...] lipiec 2014, wydawanej przez M. sp. z o.o., w nakładzie 600.000 egz., w której zamieszczono: artykuł pod tytułem "[...]", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych oraz ich zamienników z podaną ceną 1 grosz, a także dane adresowe i godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym apteki Skarżącej.
Pismem z 25 sierpnia 2014 r. WIF zawiadomił Skarżącą o wszczęciu postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych: "A. G. C. T. L." położonej w G. przy ulicy J.[...] oraz "A. G." położonej w K. przy ul. M. [...], polegającej na kolportowaniu na terenie województwa śląskiego powyższej gazety.
Skarżąca, w toku postępowania, wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, bowiem przepisy ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. 2008r. nr 45 poz. 271, dalej: prawo farmaceutyczne) oddzielają, jej zdaniem, prowadzenie działalności reklamowej odnoszącej się do aptek ogólnodostępnych, od reklamy produktów leczniczych, natomiast treści reklamowe, zawarte w gazecie należy uznać za reklamę produktów leczniczych, a nie za reklamę apteki. Skarżąca wskazała nadto, że umowa łącząca ją z wydawcą została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym w dniu 30 czerwca 2014 r., a gazeta wydana została po rozwiązaniu umowy. Skarżąca nie zleciła również zamieszczania po tej dacie w gazecie jakichkolwiek treści, a do momentu zawiadomienia o wszczęciu postępowania nie miała informacji o tym, co w niej publikowano.
Dołączyła również do akt sprawy oświadczenie z 30 czerwca 2014 r. skierowane do wydawcy o wypowiedzeniu umowy ramowej. Przedłożyła również pismo wydawcy spółki M., z 22 września 2014 r., w którym wydawca oświadczył, że w dniu złożenia przez Skarżącą oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, wydanie gazety nr. [...], lipiec 2014, było gotowe do kolportażu, a wydawca nie miał możliwości wprowadzenia w tak krótkim czasie zmiany treści wydania.
Decyzją z [...] marca 2015 r. WIF:
- 1. stwierdził, naruszenie przez Skarżącą, zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych, o nazwie "A. G. C. T. L.", położonej w G.h, przy ulicy J. [...] oraz "A. G.", położonej w K. przy ul. M. [...], za pomocą ośmiostronicowej gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]" – numer [...] lipiec 2014, w której zamieszczono artykuł pod tytułem "[...]", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych oraz ich zamienników z podaną ceną, za 1 grosz, a także dane adresowe i godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym ww. aptek i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania Skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek.
- 2. Na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 prawa farmaceutycznego, nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 400 zł., na skutek prowadzenia reklamy ww. aptek, za pomocą gazety.
WIF wskazał w uzasadnieniu, że zamieszczanie adresów aptek w gazecie zachęcało jej potencjalnych odbiorców do dokonywania zakupów w tych aptekach, czym naruszono zakaz prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Jakiekolwiek bowiem działanie, skłaniające do zakupów produktów leczniczych i innych artykułów, w konkretnej aptece, może zostać uznane za mające charakter reklamowy. Podkreślił, że zamieszczenie w jednej gazecie danych adresowych aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych, z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta, a także z porównywaniem cen trzech leków, z wyjątkowo niskimi cenami ich zamienników, jest działaniem zachęcającym potencjalnych odbiorców do dokonania w wymienionych aptekach zakupów towarów prezentowanych w gazecie.
GIF decyzją z dnia [...] lipca 2015r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podzielając stanowisko dotyczące wyłączenia spod zakazu reklamy aptek, informacji o lokalizacji i godzinach ich otwarcia, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Podkreślił, iż umieszczenie danych aptek, na zlecenie Skarżącej, w gazecie stanowiło działanie podjęte w celu zwiększenia sprzedaży, w prowadzonych przez spółkę aptekach, co naruszało zakaz z art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego. W ocenie organu odbiorca mógł skojarzyć reklamy produktów, z ofertą aptek przedstawionych w gazecie.
Natomiast zawarta z wydawcą, umowa zlecenia, nie wyłącza ciążącego na Skarżącej obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani odpowiedzialności za ewentualne naruszenia art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego. W ocenie GIF działania spółki, miały na celu obejście przepisów dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich dzielności.
Po rozpoznaniu skargi wniesionej przez Skarżąca, Sąd I instancji wyrokiem z dnia 21 marca 2016r. oddalił powyższą skargę.
W uzasadnieniu wskazał, iż z ustaleń poczynionych w toku postępowania wynika, że w gazecie, poza informacjami o siedzibie aptek Skarżącej i czasie ich otwarcia podawano, jakie leki i suplementy diety, po cenach niższych od cen obowiązujących w innych aptekach, można było nabyć m.in. w aptekach Skarżącej. Prowadzi to do wniosku, iż faktycznie reklamowano apteki Skarżącej, zachęcając pacjentów do robienia w nich zakupów. Podawanie w gazecie adresów aptek Skarżącej, z ich godzinami otwarcia łącznie z cenami produktów leczniczych, niższych niż w innych aptekach, miało bowiem postać tzw. reklamy skojarzeniowej.
Reklamą apteki jest bowiem każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów, która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Jeżeli zatem konsument otrzymywał przekaz, że w konkretnych aptekach Skarżącej można kupić produkty lecznicze po cenach niższych, niż w innych aptekach, to jest to reklama samej apteki, mająca na celu zwiększenie sprzedaży w tej aptece.
Zgodnie natomiast z art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi natomiast reklamy, informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Zdaniem Sądu I instancji, Skarżąca do dnia wypowiedzenia umowy w dniu 30 czerwca 2014 r. była, na własne życzenie i za własną wiedzą, reklamowana w zakresie siedziby prowadzonych aptek, godzin ich otwarcia, jak i w zakresie niższych cen obowiązujących w jej aptekach. Oznacza to, że do dnia wypowiedzenia umowy prowadziła działalność niezgodnie z zakazem określonym w art. 94a ust. 1 ustawy. Z uwagi na to, iż w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji (31 marca 2015 r.), a tym bardziej w dniu wydania decyzji przez organ II instancji (27 lipca 2015 r.), umowa Skarżącą nie wiązała, a na łamach tej gazety nie publikowano już reklam jej aptek, uznał, iż organy administracji farmaceutycznej zasadnie umorzyły postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego.
Wskazał również, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prawa farmaceutycznego, prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności (art. 129b ust. 1 prawa farmaceutycznego). W myśl ust. 2 przy ustalaniu wysokości tej kary – nakładanej w drodze decyzji administracyjnej uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Podkreślił, iż przepis art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego jest powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 tej ustawy wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Jeżeli zatem organ farmaceutyczny stwierdził, że naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy miało miejsce, miał obowiązek orzec karę pieniężną w granicach, co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a ustawy o zakazie reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania, w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy Skarżąca już nie prowadzi. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem naruszenia zakazu wynikającego z przepisów ustawy i nie ma związku z nakazem zaprzestania prowadzenie reklamy wydanym przez organ.
Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosła Skarżąca zarzucając zaskarżonemu wyrokowi naruszenie:
- I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
- 1. art. 134 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016 poz. 718, dalej: p.p.s.a.), poprzez wykroczenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. poza granice sprawy, co skutkowało przyjęciem, że Skarżąca prowadziła działania reklamowe, poprzez zlecenie ogłoszeń w wydaniach gazety "[...]" przed lipcem 2014 roku i nałożeniem kary pieniężnej, podczas gdy sprawa administracyjna obejmowała jedynie wydanie gazety lipiec 2014, a poprzednie jej wydania (sprzed lipca 2014 roku) objęte były innymi postępowaniami prowadzonymi przez organy inspekcji farmaceutycznej i w tym zakresie kara pieniężna została już na Skarżąca została nałożona,
- 2. art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą nieważności, w wypadku bowiem podzielenia przez Sąd poglądu, iż niniejsza sprawa dotyczy wydań gazety "[...]" z okresu przed lipcem 2014 roku, to decyzje w sprawie są dotknięte wadą nieważności zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r, Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 2013 poz. 267, dalej: k.p.a.), bowiem taka podstawa faktyczna została już objęta ostateczną decyzją administracyjną, Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, z dnia [...] stycznia 2014 roku, znak: [...] oraz decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2014 roku, znak: [...]),
- 3. art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., polegające na oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżona decyzja dotknięta jest wadą, postępowanie powinno bowiem być umorzone przez organ na zasadzie art. 105 k.p.a., nie sposób bowiem przypisać Skarżącej odpowiedzialności za działania, na które nie miała ona jakiegokolwiek wpływu i które podjęte zostały bez jej wiedzy i zgody przez niezależny podmiot, tj. wydawcę gazety "[...]",
- 4. art. 141 § 4 p.p.s a.., poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do okoliczności, iż do wydania gazety lipiec 2014 numer [...], doszło już po wypowiedzeniu przez Skarżąca umowy z M. sp. z o.o., a co za tym idzie były to okoliczności podjęte bez wiedzy i zgody Skarżącej, co nie pozwala na weryfikację stanowiska Sądu w tym zakresie (nie jest wiadome, czy Sąd w ogóle nie wziął pod uwagę tych okoliczności, czy też uznał je za niemające znaczenia dla sprawy, czy może uwzględnił je podczas wydania rozstrzygnięcia), co w istocie powoduje brak możliwości kontroli zaskarżonego wyroku pod względem jego prawidłowości,
- 5. art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez brak uwzględnienia wyroku Sądu Rejonowego K. - Wschód w K. Wydział V Karny, sygn. akt: V W 459/14, oraz uzasadnienie powyższego w sposób budzący wątpliwości, bowiem wyrok powyższy zapadł w tożsamym stanie prawnym i faktycznym.
- II. naruszenie prawa materialnego to jest:
- 1. art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego, przez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że zlecenie opublikowania na łamach gazety "[...]", ogłoszeń o lokalizacji i godzinach pracy aptek ogólnodostępnych, może zostać uznane za działalność reklamową aptek, podczas gdy z przepisu tego jednoznacznie wynika, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego,
- 2. art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b prawa farmaceutycznego, poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przypisaniu Skarżącej odpowiedzialności za prowadzenie rzekomej reklamy aptek, podczas gdy przepisy te umożliwiają przypisanie takiej odpowiedzialności wyłącznie podmiotowi, który działalność taką prowadzi, natomiast w stanie faktycznym sprawy wszelkie czynności przemawiające w ocenie Sądu za reklamowym charakterem gazety były podejmowane przez jej wydawcę, tj. M. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.
Wskazując na powyższe uchybienia wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnego do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania.
W uzasadnieniu powyższej skargi kasacyjnej oraz w piśmie z dnia 26 lipca 2016r. Skarżąca zawarła uzasadnienie wskazanych zarzuty skargi kasacyjnej.
GIF, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.
Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej.
Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.
Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga jest uzasadniona, choć nie wszystkie zarzuty podniesione przez Skarżąca były zasadne.
Skarżąca oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego jak również naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.
Odnosząc się więc pierwszej kolejności do zarzutu określonego w punkcie I 5, stwierdzić należy, że zarzut ten nie jest zasadny.
Z punktu widzenia określonych przepisem art. 141 § 4 p.p.s.a. wymogów, wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda jego kontroli, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej.
Wskazać również należy, że dla stwierdzenia iż wyrok wydany został z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. koniecznym jest aby między uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie wyrokiem podlegającym zaskarżeniu musi istnieć związek przyczynowy wskazujący na potencjalną możliwość innego wyniku postępowania sądowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a). Obowiązek wykazania związku pomiędzy zarzucanym naruszeniem prawa procesowego a zaskarżonym wyrokiem spoczywa na stronie wnoszącej skargę kasacyjną (art. 176 p.p.s.a.). Nie każde bowiem naruszenie przepisów postępowania może stanowić podstawę kasacyjną, ale tylko takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Wbrew stanowisku Skarżącej, wpływu na wynik sprawy, o którym mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie ma, brak uwzględnienia wyroku Sądu Rejonowego w K. – Wschód w K., wydanego w sprawie, sygn. akt V W 459/14. Dotyczył on bowiem wykroczenia określonego w art. 25 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w tym kontekście oceny przesłanek odpowiedzialności za ten czyn.
W niniejszej sprawie, jej istota dotyczyła oceny ziszczenia się obiektywnych przesłanek odpowiedzialności Skarżącej, za naruszenia zakazu prowadzenia aptek i nałożenia kary pieniężnej za ten delikt, to jest delikt, o którym mowa w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego. Wymienione sprawy miały więc różny zakres podmiotowy i przedmiotowy, w związku z czym brak jest podstaw, aby twierdzić, że przywołany wyrok Sądu Rejonowego w K. – Wschód w K., mógł mieć istotne wpływ na wynik niniejszej sprawy. Tak więc, odniesienie się do powyższego wyroku przez Sąd I instancji, w sposób zdawkowy, nie uzasadnia zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., w stopniu, który mógłby uzasadniać uchylenie zaskarżonego orzeczenia.
Uzasadniony okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 141 § 1 p.p.s.a określony w punkcie I.4., dotyczący kwestii prawidłowości wyjaśnienia przez Sąd I instancji, faktycznych i prawnych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia
Z okoliczności ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika, że Skarżąca w dniu 30 czerwca 2014 r. wypowiedziała na piśmie, ze skutkiem natychmiastowym umowę ramową z wydawcą gazetki, spółką M.. Wskazane oświadczenie woli Skarżącej dotarło do w/w spółki. Z oświadczeń Skarżącej wynika, że oświadczenie złożone zostało w konsekwencji prowadzonych przeciwko Skarżącej postępowań dotyczących wydań gazety z okresu wcześniejszego, w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek, albowiem według organu administracji publicznej, treści zamieszczane na zlecenie Skarżącej, w wymienionej gazetce, w w/w okresach, stanowiły niedozwoloną, w rozumieniu prawa farmaceutycznego, reklamę aptek. Postępowania te zakończyły się wydaniem decyzji.
Tym samym, jak wynika z ustalonego stanu faktycznego działania podjęte przez Skarżącą zmierzały do tego, aby zaprzestać dokonywania naruszeń prawa, skoro jej wcześniejsze zachowanie, polegające na zlecaniu publikowania określonych treści w gazetce, podlegało ocenie przez organ, jako niezgodne z prawem. W tym kontekście, oświadczenie woli Skarżącej, zmierzało do zaprzestania zachowań, w odniesieniu do następnych wydań wskazanej gazetki, a więc do wydań mających nastąpić po tych, które z uwagi na zamieszczone w nich na zlecenie Skarżącej treści, były przedmiotem postępowania organów. Z tego też względu wypowiedzenie ze skutkiem natychmiastowym przywołanej umowy ramowej, skutkowało tym, że wszczęte w rozpatrywanej sprawie, pismem z dnia 25 sierpnia 2014 r., postępowanie administracyjne, w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek, za pośrednictwem treści zamieszczonych w gazetce, Po Stronie Pacjenta, nr [...]r. za lipiec 2014r., zostało umorzone przez organ administracji, w części dotyczącej nakazania Skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek.
Oświadczenie woli Skarżącej organ administracji uznał więc za skuteczne. Fakt ten, nie może pozostawać bez wpływu na ocenę trafności stanowiska Sądu I instancji, który za zgodne z prawem uznał umorzenie postępowania administracyjnego, w części dotyczącej nakazania Skarżącej, zaprzestania prowadzenia reklamy aptek, za prowadzenie reklamy aptek, za pośrednictwem treści zamieszczonych w lipcowym wydaniu w gazetki "[...]", a więc w okresie, gdy treści zawarte w wymienionym wydaniu pisma, zamieszczone w nim zostały wbrew woli spółki, albowiem umowa z jego wydawcą już nie obowiązywała, ponieważ została ze skutkiem natychmiastowym wypowiedziana, w dniu 30 czerwca 2014 r.
Podkreślić należy, iż z treści art. 94a ust. 1 i 129b ust. 1 prawa farmaceutycznego wynika nakaz uwzględnienia strony podmiotowej popełnienia deliktu, naruszenia zakazu reklamy aptek, a więc istnienia konkretnego, co do treści oraz celu przekazu, pochodzącego od konkretnego podmiotu będącego tym, który podlega karze pieniężnej, jako tego, kto wbrew przepisom art. 94a prawa farmaceutycznego prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego. Kara pieniężna nakładana na podstawie art. 129b ust. 1 prawa farmaceutycznego, jest skutkiem naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 tej ustawy i nie pozostaje, co do zasady, w związku, z nałożeniem nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy, czy też z umorzeniem postępowania w tym zakresie, to jednak fakt prowadzenia reklamy musi być skojarzony z podmiotem który wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, a więc z konkretnym podmiotem, który reklamę tę prowadzi, i któremu sprawstwo za ten delikt można przypisać.
W przedstawionych powyżej okolicznościach stanu faktycznego sprawy, uznać należy, że Sąd I instancji pominął i nie odniósł się w uzasadnieniu wyroku do znaczenia faktu wypowiedzenia umowy z wydawcą z dniem 30 czerwca 2014 r., a okoliczność ta nie pozostaje bez wpływu na ocenę, czy Skarżąca była podmiotem prowadzącym niedozwoloną reklamę, skoro jej dotyczące, treści zawarte w lipcowym wydaniu pisma "[...]", zostały opublikowane i następnie dystrybuowane, po wypowiedzeniu umowy. Tym samym zarzut określony w punkcie I.4 należało uznać za uzasadniony.
Za nie zasadne uznać należało natomiast zarzuty określone w punkcie I.1 i I.2.
Skarżący bowiem zarzucił naruszenie art. 134 ust. 1 p.p.s.a., poprzez wykroczenie przez Sąd I instancji poza granice sprawy i uznanie, że Skarżąca prowadziła działania reklamowe przed lipcem 2014r. i nałożeniem w związku z tym kary pieniężnej, a także naruszenia art. 145 § 1 pkt 2 p.ps.a. bowiem decyzje dotknięte są wadą nieważności (art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.), gdyż sprawa niniejsza dotyczy wydań gazety "[...]" z przed lipca 2014r., a kwestie te zostały już objęte wcześniejszą decyzją administracyjną WF z dnia [...] stycznia 2014r. i [...] czerwca 2014r.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 134 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Granice danej sprawy, o których mowa w tym przepisie, wyznacza zaskarżony do sądu akt (decyzja), podstawa prawna na jakiej został wydany oraz przedmiot rozstrzygnięcia mający swoją podstawę w przepisach prawa materialnego. Sąd administracyjny nie może uczynić przedmiotem kontroli zgodności z prawem innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Sąd operuje bowiem w granicach sprawy, którą jest sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem, co prowadzi do wniosku, że tym samym wyznacza on przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego oraz jego ramy.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie ulega wątpliwości, iż niniejsza sprawa dotyczy decyzji z dnia [...] lipca 2015r. wydanej w sprawie [...], której przedmiotem była reklama aptek "A. G. C. T. L." w G. oraz A. G. w K., za pomocą gazetki reklamowej "[...]" numer [...], lipiec 2014. Natomiast wskazane decyzje z WIF z dnia [...] stycznia 2014r. i [...] czerwca 2014r. dotyczą, okresu z przed wypowiedzenia umowy spółce M. w dniu 30 czerwca 2014r. Mimo przedstawionych zarzutów, wątpliwości w tej mierze nie ma również Skarżąca, o czym świadczą wywody skargi kasacyjnej.
Podkreślić przy tym należy, iż Sąd I instancji, uzasadniając naruszenie przez Skarżącą zakazu reklamy aptek, w sytuacji gdy Skarżąca w dniu 30 czerwca 2014r. wypowiedziała umowę z spółką M.. odnosił się nie tylko do prowadzenia reklamy w gazetce "[...]" nr [...]. z lipca 2014r., a również do reklamy zamieszczonej we wcześniejszych wydaniach gazety, co jednak nie uzasadnia naruszenia art. 134 p.p.s.a.
Zważając na uchybienia Sądu I instancji w zakresie uzasadnienia wydanego wyroku i zasadności naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., brak jest podstaw do uznania, iż zaistniałe mankamenty uzasadnienia, mogą stanowić o naruszeniu art. 134 p.p.s.a., poprzez wykroczenie poza granice sprawy.
Wobec powyższych okoliczności, niezasadny jest również zarzut naruszenia postępowania to jest art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a., wobec nieważności wydanej decyzji – art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., bowiem jak wskazano decyzja GIF nie dotyczy okresów wcześniejszych, a dotyczy prowadzenia reklamy aptek w gazetce nr [...]. z lipca 2014.
Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazać należy, że nie jest zasadny zarzut błędnej wykładni art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego określony w punkcie II.1, stanowisko Sąd I instancji jest bowiem prawidłowe
Należy zauważyć, iż pojęcie reklamy aptek ustawodawca zakreślił szeroko. Reklamą jest bowiem każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; z dnia 25 sierpnia 2016 r.: sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15).
Przy rozróżnieniu informacji od reklamy należy uwzględnić, że wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07).
Za przedwczesną uznać należy natomiast ocenę zarzutu naruszenia prawa materialnego, naruszenia art. 94 a ust. 1 w zw. z art. 129b prawa farmaceutycznego (zarzut II.2), poprzez błędna jego wykładnię, który w istocie dotyczy błędnego jego zastosowania, jak również naruszenia przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 105 k.p.a. (zarzut I.3), co do umorzenia postępowania, wobec braku możliwości przypisania Skarżącej odpowiedzialności. Ocena tych zarzutów będzie możliwa, po usunięciu przez Sąd I instancji wadliwości uzasadnienia wyroku i jego sporządzenia, zgodnie z wymogami art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez odniesienie się do podniesionych w uzasadnieniu okoliczności.
W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 185 p.p.s.a uchylił zaskarżony wyrok, o kosztach orzekając stosownie do art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.aw związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). zasądzając od GIF na rzecz Skarżącej zwrot kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego w kwocie 560,0 zł.