Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 10 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4777/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z 22 czerwca 2016 r. (sygn. akt II SA/Rz 1491/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej: WSA), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej: ppsa), oddalił skargi S. S. (dalej: skarżący) na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu (dalej: Dyrektor IC) z [...] września 2015 r. (nr [...], nr [...], nr [...]) i z [...] września 2015 r. (nr [...], nr [...], nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrole przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w będącym we władaniu skarżącego lokalu Salon Gier "Bar [...]" przy ul. [...] w [...], który nie był kasynem gry. W lokalu znajdowały się urządzenia do gier stanowiące własność "P." Spółki z o.o. Ustalono, że gry na skontrolowanych automatach odbywają się w sposób losowy i mają charakter komercyjny i z uwagi na to zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej: ugh). Na podstawie dołączonych do akt umów najmu, wyjaśnień skarżącego i zeznań świadka ustalono, że: 1) skarżący zawarł z właścicielem automatów umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu w zamian za czynsz w wysokości 10 000 zł miesięcznie plus VAT, 2) skarżący otrzymał instrukcję postępowania w razie kontroli lub ingerencji osób trzecich, 3) pracownicy skarżącego instruowali klientów co do sposobu korzystania z automatów, wypłacali wygrane pieniężne, a w razie usterek mieli obowiązek wezwania serwisu.

Trzema decyzjami z [...] maja 2015 r. i trzema decyzjami z [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącemu kary pieniężne w wysokości po 12 000 zł w każdej ze spraw - za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skarżący złożył odwołania od tych decyzji.

Decyzjami z [...] i [...] września 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego. Zdaniem Dyrektora IC, skarżący swoim zachowaniem wypełnił znamiona pojęcia "urządzania gier na automacie", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, gdyż jako prowadzący skontrolowany lokal wynajął właścicielowi automatów część powierzchni użytkowej lokalu w celu prowadzenia gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ugh, przy czym automaty zostały udostępnione do publicznego korzystania, a obsługa lokalu nie tylko pilnowała, aby automaty nie uległy zniszczeniu, ale w razie awarii wzywała serwisanta, a także udzielała graczom pomocy w obsłudze automatów (w tym w ustawieniu stawki w danej grze), przez co stworzono graczom (klientom lokalu) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych. Dyrektor IC uznał ponadto, że możliwości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ugh nie wykluczały unormowania dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.

UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), ani wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Skarżący złożył do WSA skargi na decyzje Dyrektora IC. Zarzucił w szczególności dokonanie przez organ błędnej wykładni pojęcia "urządzający gry" zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a także wadliwe zastosowanie tego przepisu w sytuacji braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ugh.

WSA - po połączeniu spraw do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia - oddalił skargi.

WSA uznał w szczególności, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zdaniem WSA, urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualne jego szkolenie.

W ocenie WSA, skarżący swoim zachowaniem wyczerpał dyspozycje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. Nie tylko bowiem wynajął lokal pod automaty do gry, ale również zobowiązał się odpłatnie do ich obsługi i zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Zdaniem WSA, skarżący był nie tylko uprawniony, ale i obowiązany do dbałości o wstawione do lokalu urządzenia, jak również do ich prawidłowej obsługi, posiadał klucze do urządzeń, instrukcję postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich lub wskazanych w tej instrukcji czynności organów administracji publicznej w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń. Ponadto z zeznań skarżącego i A. K. (zatrudnionej w skarżącego na stanowisku barmanki) wynika, że barmanka wskazywała klientom sposób rozpoczęcia gry i dawała podstawowe instrukcje.

WSA nie uwzględnił zarzutów dotyczących wpływu naruszenia - podczas uchwalania ugh - przepisów dyrektywy 98/34/WE. Powołując się uchwałę NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 oraz wskazując na związanie nią na podstawie art. 269 § 1 ppsa, WSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest regulacją techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a dla rekonstrukcji znamion opisanego w tym przepisie deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 ugh. WSA dodał, że w uchwale NSA stwierdzono, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 ugh.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 ppsa, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. I. naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:
2. 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i prowadzącemu działalność regulowaną ugh, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wynajmującego powierzchnię lokalu, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";
3. 2) niezależnie także art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh mogła być zastosowana względem skarżącego, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;
4. 3) art. 65 § 1 i 2 w zw. z art. 659 § 1 i 2 kodeksu cywilnego przez dokonanie przez WSA (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy "P." Sp. z o.o. a skarżącym wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w szczególności udostępnienie lokalu do zamontowania urządzeń, umożliwienie dostępu do automatów przez graczy w godzinach otwarcia lokalu, włączenie automatów do sieci elektrycznej, nie może świadczyć o podejmowaniu przez skarżącego działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier";
5. II. naruszenie przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
6. 1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ugh przez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 ugh stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh.

W uzasadnieniu skarżący wskazał argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym (dalej również NSA) Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (poprzednio: Dyrektor IC), reprezentowany przez radcę prawnego, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane przez organ w sprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zarzuty skargi kasacyjnej zmierzają zasadniczo do zakwestionowania stanowiska WSA, że organy administracji: 1) mogły zastosować w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w sytuacji, gdy projekt ugh nie został notyfikowany Komisji Europejskiej stosownie do wymagań przewidzianych w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz 2) dokonały prawidłowej wykładni pojęcia "urządzającego gry" użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, 3) zgodnie z prawem uznały, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, wymierzając mu karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 oraz art. 11 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez uznanie, że dopuszczalne był zastosowanie względem skarżącego kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w sytuacji, gdy przepisy te na etapie projektowania ugh nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, mimo że stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA trafnie powołał się w tym zakresie na uchwalę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. II GPS 1/16). W punkcie 1. tejże uchwały NSA stwierdził, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.

UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 ppsa), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.

Zatem skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to nie było obowiązku jego notyfikacji na etapie projektowania ugh, wobec czego nie ma przeszkód do stosowania tegoż przepisu jako podstawy prawnej rozstrzygnięć organów administracji.

W konsekwencji nie mógł zostać uwzględniony również zarzut naruszenia art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh. We wskazanej wyżej uchwale NSA jednoznacznie bowiem stwierdził, że dla stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (który nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) nie ma znaczenia brak notyfikacji mającego charakter techniczny art. 14 ust. 1 ugh. Z uwagi na to, sam fakt zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez organy administracji nie obligował WSA do uwzględnienia skargi skarżącego.

Niezasadny jest również zarzut zaakceptowania przez WSA błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, której - zdaniem skarżącego - dokonały organy administracji. Należy zauważyć, że ugh nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Takiej wykładni pojęcia "urządzający gry" dokonał również WSA (vide s. 12 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), nie ograniczając rozumienia tego pojęcia - wbrew zarzutowi skarżącego - do podmiotu, który jedynie wynajął powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier.

Całkowicie chybiony okazał się również postawiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez WSA przepisów kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy, która łączyła skarżącego z właścicielem automatów do gry. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie regulują - stosownie do art. 8 ugh - przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.). Działając zgodnie z tymi przepisami, organy, a także kontrolujący ich działalność WSA, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego.

Wreszcie nie mógł zostać uwzględniony zarzut błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przez uznanie skarżącego za urządzającego gry poza kasynem gry i wymierzenie mu za to kary pieniężnej. W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji, zaakceptowanych przez WSA i niezakwestionowanych skutecznym zarzutem w skardze kasacyjnej, działania skarżącego nie ograniczały się tylko do wynajęcia części powierzchni lokalu właścicielowi automatów do gier hazardowych. Ustalono bowiem, że skarżący posiadał klucze do urządzeń, instrukcję postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich lub wskazanych w tej instrukcji czynności organów administracji publicznej w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń, a pracownik skarżącego udzielał klientom korzystającym ze skontrolowanych automatów pomocy w ich obsłudze (w tym w ustawieniu stawki w danej grze). W świetle zaprezentowanej wyżej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, trafnie uznano, że działania skarżącego wskazywały, iż jest on urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 5400 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.