Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 7 lipca 2016 r., sygn. akt I SA/Po 1503/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę "A." Spółki z o.o. w PS. (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
WSA orzekał w następującym stanie sprawy.
W dniu [...] kwietnia 2014 r. została przeprowadzona kontrola w lokalu "..." w K. Działalność gospodarcza we wskazanym lokalu była prowadzona przez D. B. Podczas kontroli stwierdzono, że znajdują się tam automaty służące do gier (Lion nr [...], Hot Spot nr [...], Super Bank nr [...]), umieszczone tam przez skarżącą, na wynajętej przez nią powierzchni tego lokalu. Ustalono, że na urządzeniu tym można przeprowadzać gry, które spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.), a więc są to gry na automacie, na którym istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy.
Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.
Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC. Stwierdził, że gry urządzane we wspomnianym lokalu podlegały przepisom u.g.h., ponieważ miały charakter losowy, gra polega na zdobywaniu punktów, a gry organizowane są w celach komercyjnych, a zatem spełniały kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu u.g.h.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, oddalając skargę, w pierwszej kolejności, nawiązując do treści art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., a także uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdził, że art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 2014, s. 37 ze zm..; dalej: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten – w ocenie NSA – może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. W rezultacie za niezasadny WSA uznał również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. przez zastosowanie tych przepisów.
WSA stwierdził, że z materiału dowodowego zgromadzonego przez organ wynika, iż za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry (o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w niniejszej sprawie należy uznać skarżącą jako właściciela automatu, czerpiącego z tego urządzenia korzyści majątkowe. Wobec tego skarżąca podlegała karze pieniężnej jako urządzający gry.
Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Oświadczyła, że rezygnuje z rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie.
Skarżąca wniosła ponadto o:
- 1) zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. przez skład orzekający NSA o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16),
- 2) przedstawienie TK pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej.
Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:
- 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,
- 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,
- 3) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Zauważyć na wstępie należy, że NSA jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez NSA z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednakże uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA.
Analiza skargi kasacyjnej wskazuje także, że strona wnosząca ten środek odwoławczy za jego podstawę przyjęła naruszenie przepisów prawa materialnego, co z kolei wskazuje, że stan faktyczny sprawy jest niekwestionowany.
Przechodząc do merytorycznej oceny skargi kasacyjnej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku skarżącej o przedstawienie TK pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.
Po pierwsze, nie budzi wątpliwości, że argumentacja skarżącej wskazująca na niekonstytucyjność przywołanego przepisu z uwagi na możliwość nakładania kar na podmioty wynajmujące powierzchnię pod automaty, w ogóle nie mieści się w zakresie niniejszej sprawy. Nawet zatem przyjmując - czego NSA w niniejszym składzie nie podziela - że w istocie mamy do czynienia z przepisem budzącym zastrzeżenia konstytucyjne, to zadanie takiego pytania prawnego na tle niniejszej sprawy nie mogłoby zostać w tym zakresie uznane za skuteczne. Jak wskazano, w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, który w oparciu o umowę o wspólnym przedsięwzięciu, będąc wyłącznym dysponentem automatów uzyskał dostęp do powierzchni lokalu, do którego tytuł prawny do władania tymże lokalem przysługiwał drugiej stronie – D. B. Po drugie, na tle sprawy nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości - a przez to skuteczności - sankcji z art. 89 u.g.h. z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, czy też przyczynami, dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania.
NSA wskazuje, że zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez TK (por. wyrok z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148; Dz. U. z 2015, poz. 1742). W orzeczeniu tym TK zauważył, że cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:
- 1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,
- 2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,
- 3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,
- 4) zwiększania pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:
- a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,
- b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".
Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12 000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.
W tych okolicznościach NSA nie widzi potrzeby kierowania do TK pytania prawnego we wskazanym przez skarżącą zakresie.
Za chybione NSA uznaje zarzuty nr 1 i 2 skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu - w ocenie skarżącej - bezskutecznego. Skarżąca podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h..
NSA w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni jednak akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, że oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył.
Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, że wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.
Idąc dalej należy dodać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).
Reasumując, nie jest tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, że jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń.
Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut nr 3. Skarżąca bazuje na błędnym założeniu, że wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą, a w konsekwencji - że nakładanie na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.
W niniejszej sprawie trudno mówić o występowaniu zależności "to co nie jest zabronione, jest dozwolone". Sąd odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Ze wskazanych powodów NSA uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego oddalił ją na podstawie art. 184 p.p.s.a.