Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 4899/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 16 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Op 86/16, oddalił skargę Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że decyzją z dnia [...] października 2015 r. nr [...] Zarząd Województwa Opolskiego na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.), art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) zobowiązał skarżącą do zwrotu dofinansowania w kwocie 2.142,83 zł, przyznanego na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 30 czerwca 2010 r. na realizację projektu pn. "Zakup taboru autobusowego dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w K. - etap I", wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych dla wydatków dotyczących postępowania nr [...] - przetarg nieograniczony na usługę pn.

Kampania informacyjno-promocyjna projektów pn. Zakup taboru autobusowego dla MZK w K. - etap I i II, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu. W uzasadnieniu decyzji Zarząd, jako Instytucja Zarządzająca (IZ) stwierdził, że w wyniku kontroli ujawniono nieprawidłowości w ramach przeprowadzonego przez skarżącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający żądał bowiem opłaconej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej prowadzonej działalności gospodarczej (ubezpieczenie OC) na wartość nie mniejszą niż 120.000 zł, wskazując m.in., że "Przy składaniu ofert wspólnych, wszyscy wykonawcy występujący wspólnie składają wymagany dokument". Podobnie, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) odnośnie warunków udziału w postępowaniu żądano posiadania opłaconego ubezpieczenia OC na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 120.000 zł, wskazując, że w przypadku wykonawców występujących wspólnie wartości polis ubezpieczeniowych nie podlegają sumowaniu.

Określono też, że wymaga się, aby każdy z wykonawców występujących wspólnie posiadał pełną polisę ubezpieczeniową wymaganą w SIWZ. W ocenie Zarządu, takie działanie - mogące utrudniać uczciwą konkurencję oraz niezapewniające równego traktowania wykonawców - doprowadziło do naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 tej ustawy. Powyższe działanie jest bowiem sprzeczne z ideą tworzenia konsorcjum, a stanowisko w tym zakresie potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych. Zdaniem organu, postępowanie skarżącej stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L.2006.210. 25, ze zm., zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006).

Naruszenie art. 22 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych skutkowało naliczeniem korekty finansowej, zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy nr [...] z dnia 30 czerwca 2010 r. i załącznika nr 5 do Vademecum dla beneficjentów RPO WO 2007-2013 tom III, tabela 4 pkt 12, stanowiącego integralną część umowy, w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w części współfinansowanej z EFRR. Tak ustalona kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE.

W wyniku wniosku skarżącej o ponowne rozpatrzenia sprawy Zarząd Województwa Opolskiego decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] października 2015 r. Ponownie rozpatrując sprawę, Zarząd - powołując się na orzecznictwo KIO - nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej w zakresie konieczności posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dotyczącego prowadzonej działalności na określoną sumę przez wszystkich członków konsorcjum. Wywodził, że zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy.

Ponadto stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. Dlatego też zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia, powinien mieć na uwadze konsorcjum jako całość - jako wykonawcę. Tymczasem zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, w zakresie przetargu nieograniczonego na przedmiotową usługę, bezpodstawnie zaostrzył wymogi wobec konsorcjów, gdyż musiały posiadać ubezpieczenie OC w kwocie wielokrotnie wyższej niż wykonawcy występujący samodzielnie.

Ponadto, jeżeli do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak jest podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach całego konsorcjum, nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników. Zdaniem organu, określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz prowadzić do nierównego traktowania wykonawców, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE przez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

W konsekwencji, zdaniem Zarządu, doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a to skutkowało obowiązkiem zwrotu przez skarżącą części dofinansowania w wysokości prawidłowo określonej w decyzji z dnia 7 października 2015 r.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych poprzez błędne przyjęcie, że skarżąca dopuściła się naruszenia procedur określonych w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Ponadto skarżąca zarzuciła sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału przez przyjęcie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i samo zamówienie zostało udzielone z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Opolskiego podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.) przywołał treść przepisów będących podstawą prawną zaskarżonej decyzji i stwierdził, że przy realizacji będącego przedmiotem kontroli projektu skarżąca była zobowiązana do stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo uznał, że postawienie warunku posiadania opłaconego ubezpieczenia OC na kwotę sumy ubezpieczenia nie mniejszą niż 120.000 zł, w stosunku do wszystkich wykonawców występujących wspólnie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego świadczy o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie bowiem z art. 23 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Z kolei, z art. 23 ust. 3 tej ustawy wynika, że do wykonawców tych stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Ponadto, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m.in. sytuacji ekonomicznej i finansowej. W świetle tych regulacji Sąd podzielił stanowisko organu, wedle którego ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia powinna mieć na względzie konsorcjum jako całość. Sąd zaakceptował też argumentację organu, że poprzez wprowadzenie wskazanych warunków zamawiający niezasadnie zaostrzył wymogi wobec wykonawców ubiegających się o wspólne zamówienie, którzy dla potwierdzenia spełnienia ww. warunku zobowiązani zostali do wykazania posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w kwocie wielokrotnie wyższej (w zależności od liczby konsorcjantów), aniżeli wykonawcy występujący samodzielnie.

Skoro w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy, to brak było podstaw do twierdzenia, że zdolność finansowa i ekonomiczna zapewniająca wykonanie zamówienia przez jednego z wykonawców w ramach konsorcjum nie jest zdolnością pozostałych jego uczestników.

Sąd I instancji podzielił też stanowisko organu, zgodnie z którym z ogłoszenia o przetargu nie wynika wymagany zakres ochrony ubezpieczeniowej (delikt, kontrakt), a więc wystarczającym było legitymowanie się przez uczestnika przetargu jakąkolwiek polisą ubezpieczeniową OC na wskazaną w ogłoszeniu sumę. W tym zakresie Sąd zgodził się również z wyrażonym przez organ poglądem, że polisa ubezpieczeniowa OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić spełnienie warunku znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej, pozwalającej na opłacenie składki. Zdaniem Sądu, organ wykazał, że w przypadku konsorcjum postawienie każdemu wykonawcy wchodzącemu w jego skład warunku posiadania polisy ubezpieczeniowej w wysokości wymaganej dla wykonawcy występującego samodzielnie, mógł utrudnić potencjalnym oferentom udział w postępowaniu przetargowym.

Świadczy to przede wszystkim o naruszeniu art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w myśl którego zamawiający zobowiązany jest do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ale także o naruszeniu art. 22 ust. 4 tej ustawy, przez takie dokonanie opisu sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu, które mogło prowadzić do naruszenia ww. zasad.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że organ prawidłowo ocenił, iż skarżąca ograniczając krąg potencjalnych wykonawców - naruszyła przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i naruszenie to stanowi nieprawidłowość w rozumieniu przepisów unijnych, zaś po wtóre uznał, że wystąpiły warunki do nałożenia korekty oraz obowiązku zwrotu środków, ponieważ organ wykazał związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem prawa, a potencjalną szkodą w budżecie UE. W związku z wykrytą nieprawidłowością, organ trafnie zastosował 5% korektę finansową (pkt 12 tabeli 4 załącznika nr 5 do Vademecum), prawidłowo uznając, że do jej nałożenia wystarczająca jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. W wydanych w sprawie decyzjach, stosownie do art. 107 § 3 k.p.a., wskazano podstawy faktyczne i prawne podjętych rozstrzygnięć, wyjaśniając dostatecznie ich motywy. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej strona skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji Zarządu Województwa Opolskiego oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, to jest:

1. 1) poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, polegające na przyjęciu, iż skarżąca w stanie faktycznym sprawy dopuściła się naruszenia procedur określonych prawem zamówień publicznych, podczas gdy w istocie skarżąca takiego naruszenia nie dopuściła się w dacie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
2. 2) art. 23 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego) poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w świetle cytowanych norm prawnych skarżąca niezasadnie zaostrzyła wymogi wobec wykonawców ubiegających się o wspólne zamówienie, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. norm prawnych nie uprawnia do takiego wniosku, a nadto skarżąca jako zamawiający była uprawniona do wyartykułowania zakwestionowanego wymogu wobec wykonawców w zakresie polisy OC;
3. 3) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, polegającego na przyjęciu, iż skarżąca w stanie faktycznym sprawy dopuściła się naruszenia procedur określonych prawem zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać konkurencję oraz niezapewnienia równego traktowania wykonawców, podczas gdy w istocie skarżąca takiego naruszenia nie dopuściła się.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

Zarząd Województwa Opolskiego nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa Opolskiego w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie oceny, że przewidziany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez Gminę K., a adresowany do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie odnoszącym się do oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wymóg posiadania przez każdego z nich polisy ubezpieczeniowej odpowiedzialności cywilnej od prowadzonej działalności gospodarczej o wartości nie mniejszej niż 120.000 zł, stanowił naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych (art. 22 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 23 ust. 1 i ust. 3 i art. 7 ust. 1), do stosowania której udzielając zamówienia publicznego strona skarżąca zobowiązana była na podstawie umowy o dofinansowanie projektu pt.: "Zakup taboru autobusowego dla Miejskiego Zakładu Komunikacyjnego w K. - etap I", a po trzecie, wobec stwierdzonej tym samym nieprawidłowości i naliczeniem korekty finansowej w wysokości 5% wartości kosztów kwalifikowanych oraz brakiem wykonania przez Gminę K. wezwania do zwrotu części dotacji - wszczęcie postępowania w sprawie określenia kwoty części dotacji przypadającej do zwrotu i wydanie w tym postępowaniu zaskarżonej decyzji.

Zmierzające do podważenia prawidłowości stanowiska Sądu I instancji zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia aby rozpoznać je łącznie, nie mogą być uznane za usprawiedliwione. Wbrew stanowisku strony skarżącej i prezentowanej w jego uzasadnieniu argumentacji, Sąd I instancji zasadnie stwierdził, że Zarząd Województwa Opolskiego trafnie ocenił, iż zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, w zakresie w jakim ocena jego spełniania przez wykonawców występujących wspólnie uzależniona została od wymogu posiadania przez każdego z nich polisy ubezpieczeniowej OC od prowadzonej działalności gospodarczej nie był zgodny z art. 23 ust. 1 i ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, albowiem skutkował zakłóceniem i naruszeniem zasady, o której mowa w art. 7 ust 1 tej ustawy.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że jak wynika z art. 22 ust. 1 przywołanej ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

1. 2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
2. 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
3. 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej, a warunki te oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania - jak stanowi z kolei ust. 5 art. 22 tej ustawy, co również nie jest bez znaczenia z punktu widzenia oceny istoty spornej w sprawie kwestii - mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Z przepisu art. 23 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wynika natomiast uprawnienie wykonawców do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, do których - gdy chodzi o realizację tego uprawnienia - jak wynika to z ust. 3 art. 23 przywołanej ustawy stosuje się odpowiednio, nie zaś wprost, przepisy dotyczące wykonawców, a więc również, jeżeli nie przede wszystkim, art. 22 ust. 1 tej ustawy określający warunki jakie musi spełniać wykonawca ubiegający się o wykonanie zamówienia. Celem tej regulacji jest - jak się podkreśla - stworzenie możliwości oraz warunków wspólnego działania mającego doprowadzić do wykonania zamówienia publicznego, które ze względu na swój rozmiar lub specyfikę przekracza możliwości wykonania go przez jednego wykonawcę, poprzez połączenie potencjału wspólnie działających wykonawców. W takim bowiem przypadku posiadane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne doświadczenie i wiedza, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także ich sytuacja finansowa umożliwia im uzyskanie zamówienia, którego ze względu na wielkość lub specyfikę nie byliby w stanie uzyskać samodzielnie.

Wyraźnie rysująca się na tle treści omawianej regulacji prawej, jej funkcji oraz celu idea wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie i wspólne realizowanie zamówienia publicznego wyraża się więc w tym, że każdy z nich wnosi w to wspólne przedsięwzięcie jaką wartość, łącznie spełniając wymogi, których pojedynczo działając nie mogliby spełnić. W związku z tym, akcentując konsekwencje wynikające z ust. 3 art. 23, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że określone w art. 22 ust. 1 warunki od spełnienia których uzależnione jest ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również sposób oceny ich spełnienia, w odniesieniu do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego odnoszą się do nich łącznie, jako do wspólnie działającego podmiotu (zorganizowanej grupy wykonawców), nie zaś do każdego z nich z osobna. Wymóg spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszony powinien być więc do konsorcjum jako całości, a nie do poszczególnych konsorcjantów.

Jak podkreślono, między innymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1294/15, opis warunku odnoszący się do wykonawcy należy odpowiednio odnosić do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zatem w przypadku opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie art. 22 ust. 1 ustawy -Prawo zamówień publicznych wystarczającym jest, jeśli jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykaże spełnienie określonego warunku, co oznacza, że warunek spełnia w całości konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia).

Zatem warunki, które spełnić musi indywidualny wykonawca na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, uwzględniając konsekwencje wynikające z ust. 3 art. 23 tej ustawy powinny być więc przez zmawiającego stawiane i oceniane w zakresie odnoszącym się do ich spełniania, wykonawcom wspólnie (w ramach konsorcjum) ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego. Zwłaszcza, gdy w tej mierze podkreślić, że warunki te oraz opis sposobu dokonywania ich spełniania, zgodnie z ust. 5 art. 22 ustawy - Prawo zamówień publicznych, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a więc łącznie zdolności wykonawców, którzy z przedstawionych powyżej powodów wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia.

W konsekwencji, za uzasadniony uznać należy więc wniosek, że w świetle art. 23 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych żądanie spełnienia warunków udzielenia zamówienia, także warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej przez każdego z osobna wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia publicznego, podważa istotę grupowego ubiegania się o udzielenie zamówienia, ponieważ ogranicza prawo do spełnienia przez występujących wspólnie wykonawców określonego warunku łącznie, co w konsekwencji narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (por. wyrok NSA z dnia 27 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1335/15; wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1265/15 i wyrok NSA z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 1853/15).

Przedstawione podejście interpretacyjne oraz formułowane w jego konsekwencji wnioski odnoszące się do istoty art. 23 ust. 1 i ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych w relacji do jej art. 22 ust. 1, uznać należy za nie bez znaczenia z punktu widzenia zapewnienia efektywności zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 przywołanej ustawy.

Z adresowanej do zamawiającego na gruncie przywołanego przepisu normatywnej zasady działania wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szeroki kręg potencjalnych wykonawców, co odnosi się w szczególności do stawiania warunków nieadekwatnych (oraz nieproporcjonalnych) w relacji do przedmiotu zamówienia, które to nim właśnie powinny być determinowane, w tym rzecz jasna wymogów wyższych niż te, które przewidują przepisy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jakkolwiek za oczywiste należy uznać, że w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą, doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w SIWZ warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w SIWZ warunków i wymogów, to jednak podkreślić należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art.

7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2), tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Ze wskazanego punktu widzenia, tworzeniu i opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi więc towarzyszyć nie dość, że wymóg przestrzegania przepisów prawa w zakresie odnoszącym się do określonych nimi praw i obowiązków zamawiającego oraz skorelowanych z nimi podstawowych praw oferentów, których SIWZ nie może ograniczać, ani też wyłączać, to również wymóg odnoszący się do potrzeby zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy więc, że w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiająca gmina postawiła żądanie posiadania przez każdego ze wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne wykonawców polisy OC od prowadzonej działalności gospodarczej o wartości nie mniejszej niż 120.000 zł - co w świetle dotychczas przedstawionych argumentów uznać należało za niezasadne, bo niezgodne z przedstawionym rozumieniem spornej w sprawie regulacji - to w rezultacie, z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców spowodowała zaistnienie sytuacji innego ich traktowania, niż wykonawców składających wnioski indywidualne, a to poprzez wymóg legitymowania się przez nich - jako wspólnie ubiegających się o zamówienie i jego wspólne realizowanie - zwielokrotnioną wartością sumy ubezpieczenia, co nie było jednak uzasadnione w świetle konsekwencji wynikających z art. 23 ust. 3 w związku z art. 22 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, o czym mowa była powyżej.

Polisa OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej potwierdzając wiarygodność ekonomiczną i finansową wykonawcy, w ramach warunków, o których mowa w pkt 4 ust. 1 art. 22 przywołanej ustawy - która to ocena wiarygodności odnoszona być powinna, jak wynika z powyższego, łącznie do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne - nie służy bowiem celowi zabezpieczenia wykonania zamówienia, albowiem nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji, czy też przedsięwzięcia gospodarczego stanowiącego przedmiot zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 161/09).

Nie podzielając więc z przedstawionych powodów stanowiska strony skarżącej o naruszeniu przez Sąd I instancji przepisów art. 23 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych i art. 7 ust. 1 tej ustawy przez błędną ich wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, ani też trafności argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu tych zarzutów, za niezasadny uznać należało również zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, wobec prezentowanego podejścia do wykładni przywołanych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych - które w świetle przedstawionych argumentów uznać należało za prawidłowe - Sąd I instancji zasadnie ocenił, że w jego konsekwencji za uzasadniony uznać należało wniosek o zaktualizowaniu się określonego przepisem art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych warunku żądania od Gminy K. zwrotu części dotacji, jako wykorzystanej z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, a mianowicie procedur, które w rozumieniu tego przepisu wynikają (mogą wynikać) nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony i obowiązujący sposób działania beneficjenta, odstąpienie od którego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 tej ustawy (por. np. wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2004/13).

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.