Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dniu 29 września 2016 r. (sygn. akt IV SA/Gl 1130/15) po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy [A] na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] września 2015 r. w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami uchylił zaskarżoną decyzję. Decyzją tą Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] kwietnia 2015 r. zobowiązującą Gminę [A.] (dalej: Zamawiający, Beneficjent, Skarżąca) realizującą projekt pn. "Renowacja kompleksu zamkowego w [A.] obejmującego budynki stajni książęcych wraz z infrastrukturą towarzyszącą" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007- 2013, do zwrotu dofinansowania w kwocie 94 069,07 zł.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie prawnym i faktycznym sprawy.
Na podstawie umowy z [...] września 2009 r. wraz z aneksami u przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 9 299 246,52 zł stanowiącej nie więcej niż 85 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej: Zespół Kontrolujący) działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przeprowadził kontrolę doraźną w zakresie oceny zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w ww. umowie o dofinansowanie, w tym oceny prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane związane z realizacją projektu. Zamówienie na te roboty ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych 31 grudnia 2009 r. W SIWZ w części IV pn. "Wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu" wskazano, że Zamawiający wymaga od wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających, że osoby wymienione w wykazie, o którym mowa w pkt 9 posiadają wymagane uprawnienia budowlane w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r., potwierdzonych stosownymi decyzjami, o których mowa w art. 12 ust. 2 Prawo budowlane lub odpowiadających wymaganym uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (zgodnie z art. 104 ustawy) oraz aktualnych zaświadczeń właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa potwierdzających, że osoby wymienione w wykazie, o którym mowa w pkt 9, są członkami właściwych Izb Inżynierów Budownictwa oraz posiadają wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej.
Zespół Kontrolujący wskazał, że rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817, dalej rozporządzenie z 30 grudnia 2009) stanowi w § 1 ust. 1, że w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zamawiający może żądać oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.
Zamawiający wymagając od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnianie warunku, jakim jest posiadanie wymaganych uprawnień budowlanych naruszył art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiący m. in.
o możliwości żądania przez zamawiającego jedynie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, naruszając przepisy ww. rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. Ponieważ ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 31 grudnia 2009 r., a rozporządzenie weszło w życie z dniem ogłoszenia, tj. 31 grudnia 2009 r. Zamawiający był obowiązany do jego stosowania. Wobec powyższego stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., które zagrożone jest nałożeniem przez IZ RPO WSL korekty finansowej w wysokości 2 %.
Beneficjent w zastrzeżeniach do ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej z dnia 4 stycznia 2013 r. podnosząc, że faktem jest, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2009 r., to jest w tym samym dniu, kiedy opublikowano przedmiotowe rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. Dokumentacja przetargowa została przygotowana i zatwierdzona przez Burmistrza [A[ w dniu 30 grudnia 2009 r., tj. przed wejściem w życie rozporządzenia, a ostatecznie żaden z oferentów nie został wykluczony z powodu niedostarczenia ww. dokumentu.
Zamawiający zwrócił uwagę, że w dniu ogłoszenia o zamówieniu nie był w stanie zapoznać się z nowym rozporządzeniem, albowiem Prezes Rady Ministrów nie opublikował tego aktu prawnego z dostatecznym wyprzedzeniem pozwalającym Zamawiającemu na zapoznanie się z jego treścią. Zamawiający otrzymywał zgodnie z ówcześnie obowiązującym prawem Dzienniki Ustaw w wersji papierowej. Korzystał także z aplikacji LEX, jednak publikacja rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. została ujawniona dopiero w kolejnej aktualizacji programu i Zamawiający nie miał żadnych możliwości aby w dniu 31 grudnia 2009 r. zorientować się, że doszło do zmiany treści rozporządzenia. Beneficjent zauważył też, że ani kontrolujący ani Zamawiający nie są w stanie jednoznacznie ustalić czy w momencie ogłaszania zamówienia w BIP rozporządzenie zostało już opublikowane w Dzienniku Ustaw i zamieszczone na stronie internetowej.
Decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. Zarząd Województwa Śląskiego zobowiązał Gminę [A] do zwrotu części dofinansowania w kwocie 94 069,07 zł.
Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W wyniku złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dnia [...] września 2015 r. wydana została decyzja nr [...] utrzymująca w mocy decyzję I instancyjną. Organ wskazał, że rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. zgodnie z jego § 9 weszło w życie z dniem jego ogłoszenia, tj. 31 grudnia 2009 r. Zaznaczono, że akty prawne wchodzą w życie z początkiem dnia, który jest ich dniem wejścia w życie. Dodatkowo organ podkreślił, że ta zmiana prawa zamówień publicznych nie miała charakteru "zwykłej" nowelizacji ze względu na fakt, że wprowadziła zupełnie nowe standardy odnośnie możliwości żądania przez zamawiającego oświadczeń zamiast dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnienia. Nowelizacja ww. przepisów była zatem szeroko komentowana, a wiedza o niej powszechna. Naruszenie przepisów przez Beneficjenta zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., gdyż naruszono przepisy prawa zamówień publicznych powodujące lub mogące powodować szkodę (choćby potencjalną) w budżecie ogólnym UE poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z tego budżetu.
W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze Gmina [A] domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz umorzenia postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie:
- - art. 2 pkt 7 oraz art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez ich niewłaściwą wykładnię i nieprawidłowe ustalenie, że skarżący naruszył prawo wspólnotowe poprzez działanie/ zaniechanie, które spowodowało/ mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE;
- - art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady j. w. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy jw. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i pominięcie przy ponownym rozpatrywaniu sprawy charakteru i wagi ewentualnych nieprawidłowości oraz poniesionych strat finansowych;
- - art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że skarżący dopuścił się naruszenia procedur przy udzielaniu zamówienia publicznego;
- - art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych, art. 2 i art. 88 Konstytucji w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady jw., poprzez ich niezastosowanie i błędne przyjęcie, że "publikowanie bez vacatio legis i bez ważnego interesu państwa Rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. po godz. 15.44.57 tj. po uprzednim opublikowaniu przez skarżącego ogłoszenia o przetargu i SIWZ, stanowić może podstawę do przyjęcia naruszenia przez skarżącego procedury zamówień publicznych i powstania nieprawidłowości mogących spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego".
Zarząd Województwa Śląskiego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoją argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uznał skargę za zasadną i uchylił zaskarżoną decyzję. Przed wydaniem wyroku Sąd I instancji uzyskał z Kancelarii Prezesa Rady Ministrów uzasadnienie rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. Sąd I instancji uznał, że organ administracji dopuściły się naruszenia przepisów prawa w stopniu uzasadniającym uwzględnienie wniesionej skargi.
Uzasadniając wyrok wskazał w szczególności na przepis art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej jako u.f.p.), zgodnie z którym, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Określenie w zamówieniu wymagań nie innych niż określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) uznano za sprzeczne z prawem, to jest z § 1 ust. 1 pkt 7 tego rozporządzenia.
Sąd I instancji zauważył, że dopiero na rozprawie sądowej w dniu [...] maja 2016 r. organ wyjaśnił, że naruszenie procedur dopatrzył się tylko w postawieniu przez beneficjenta wymogu przedstawienia zaświadczeń Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. Jednocześnie organ nie powoływał się np. na okoliczność, że któryś z wykonawców przedłożył dokument w postaci oświadczenia, który przez skarżącą został zakwestionowany. Jednocześnie ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ nie wymagały, co zdają się sugerować wywody decyzji, przedłożenia przez wykonawców decyzji nadających uprawnienia budowlane. Zapisy tych dokumentów nie są wprawdzie precyzyjne, ale pozwalają na interpretację, według której wykonawcy mieli złożyć dokumenty potwierdzające uprawnienia budowlane wynikające ze stosownych decyzji, ale bez obowiązku przedkładania tych decyzji. Skarżąca nikogo nie stawiała w nierównej sytuacji, bowiem wymóg posiadania uprawnień stwierdzonych decyzjami wynika wprost z przepisów Prawa budowlanego (art. 12 ust. 2, a wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę, z określonym w nim terminem ważności, jest obligatoryjnym warunkiem do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (art. 12 ust. 7 prawa budowlanego).
Rozporządzenie z 2009 r. wprowadziło w tym zakresie tylko takie ułatwienie, że wykonawca nie musiał już składać tych dokumentów a jedynie złożyć dokument zawierający oświadczenie o dysponowaniu nimi. Podważa to twierdzenie organu o naruszeniu przez skarżącą zasady równego traktowania, skoro postawione warunki nie eliminowały nikogo z osób posiadających wymagane prawem uprawnienia. Sąd I instancji zwrócił uwagę na brak w zaskarżonej decyzji oceny realnej wagi ewentualnego uchybienia popełnionego przez beneficjenta.
Przede wszystkim jednak z naruszeniem prawa materialnego organ uznał, że okoliczność, iż Skarżąca nie mogła stosować wskazanego rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r., gdyż nie zostało ono jeszcze opublikowane w czasie, gdy dokonywała ona ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu.
Sad I instancji zauważył, że stosownie do art. 88 ust. 1 Konstytucji warunkiem wejścia w życie m.in. rozporządzeń jest ich ogłoszenie. Wejście w życie, nawet wstecznie, następuje dopiero po opublikowaniu aktu normatywnego. Sąd I instancji przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 grudnia 2002 r. sygn. akt K 27/02, zgodnie z którym do spełnienia wymagań art. 88 ust. 1 Konstytucji konieczne jest nie tylko wydanie numeru Dziennika Ustaw, ale także jego udostępnienie, a więc przynajmniej skierowanie go do rozpowszechnienia. Rzecz zatem nie w tym, czy omawiane rozporządzenie miałoby od 30 grudnia 2009 r. obowiązywać na terenie całego kraju z wyjątkiem [A], ale czy w chwili zamieszczania ogłoszenia o przetargu rozporządzenie to było ogłoszone w rozumieniu art. 88 ust. 1 Konstytucji. Ponieważ obie te czynności miały miejsce raczej w tym samym dniu, to konieczne są ustalenia szczegółowe co do ich czasowej kolejności.
WSA odrzucił argumentację organu, wedle której skarżąca mogła się opierać na dostępie do projektów aktów prawnych, nie będących przecież źródłami prawa. Za chybione uznał również odwoływanie się przez organ do możliwości dokonania przez zamawiającego zmiany ogłoszenia o przetargu. O ile więc w czasie dokonywania ogłoszenia zamówienia nie był spełniony warunek z art. 88 ust. 1 Konstytucji, to skarżąca nie tylko nie była zobowiązana, ale wręcz nie mogła zastosować nowego rozporządzenia z 2009 r. Działając w oparciu o poprzednie rozporządzenie z 2006 r. nie naruszyła więc prawa. Żaden przepis prawa nie nakazuje zamawiającemu uruchomienia procedury zmiany ogłoszenia w przypadku zmiany stanu prawnego po zamieszczeniu pierwotnego ogłoszenia.
Sąd I instancji zauważył również, że wejście rozporządzenia w życie z dniem ogłoszenia stanowiło odstępstwo od zasady wyrażonej w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłoszeniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (obecnie j.t. Dz. U. z 2016 r., poz. 296), zgodnie z którą akty normatywne, zmieniające przepisy powszechnie obowiązujące, ogłoszone w dziennikach urzędowych wchodzą w życie po upływie czternastu dni od ich ogłoszenia, chyba że dany akt normatywny określi termin dłuższy. Ustęp drugi tego artykułu dopuszcza wprawdzie odstępstwa od tej zasady, jednak uzależnia je od konkretnych warunków. W przypadku możliwości określenia dnia wejścia w życie aktu normatywnego na dzień jego ogłoszenia w dzienniku urzędowym niezbędne jest to, by natychmiastowego wejścia w życie aktu wymagał ważny interes państwa i zasady demokratycznego państwa prawnego nie stały temu na przeszkodzie.
Sąd I instancji powołując się na art. 178 Konstytucji uznał, że w świetle treści uzasadnienia do projektu rozporządzenia i faktu, że uzasadniająca to rozporządzenie ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) został już wcześniej ogłoszona i weszła w życie 22 grudnia 2009 r., nie ma podstaw do uznania, by spełnione zostały przesłanki z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłoszeniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych. Wskazana zmiana ustawodawcza nastąpiła z inicjatywy rządowej, a projekt ustawy Prezes Rady Ministrów przedłożył Sejmowi już w dniu 23 czerwca 2009 r., a więc pół roku przed jej wejściem w życie (druk sejmowy nr 2154). Zaniedbania autora rozporządzenia nie mogą być natomiast powodem do odstępstwa od zasady wyrażonej w ostatnio wymienionym przepisie.
Wykazana wadliwość legislacyjna rozporządzenia nie pozwala na nakładanie na beneficjentów korekt finansowych i obowiązku zwrotu dofinansowania, jeżeli w ogłoszeniach o zamówieniach zamieszczonych do 14 stycznia 2010 r. przywoływali warunki przewidziane w dotychczasowym rozporządzeniu z 2006 r.
Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego. Zaskarżył orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, września 2013 r. a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi Zarząd Województwa zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez wadliwe dokonanie ustaleń faktycznych, polegających na pominięciu materiału dowodowego zgromadzonego przez organ i ustalenie, ze organ nie dokonał stosownych ustaleń odnośnie dowodów zaoferowanych przez Skarżącą uznając to za zbędne, uznając tym samym naruszenie przez organ przepisów art. 7 i at. 77 § 1 K.p.c. Kasator zarzucił też naruszenie prawa materialnego, to jest art. 4 ust. 2 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych poprzez jego błędna wykładnie skutkująca przyjęciem braku ważnego interesu państwa w natychmiastowej mocy obowiązującej aktu prawnego rangi rozporządzenia.
Uzasadniając podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania autor skargi kasacyjnej podniósł, że organ dokonał prawidłowych ustaleń, że rozporządzenie z 30 grudnia 2009 r. weszło w życie 31 grudnia 2009 r., gdyż w tej dacie zostało opublikowane w Dzienniku Ustaw i zbędne było przeprowadzanie w tym zakresie ustaleń na podstawie dowodów przedstawionych przez skarżącego. Jednocześnie kasator zauważa, że wnioskowane przez skarżącą dowody były dopuszczone postanowieniem z 30.09.2015 r., jednak przyjęcie przez organ odmiennych ustaleń wypływających z przeprowadzonych dowodów niż wskazane w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji nie świadczy o braku dokonanych ustaleń z powodu ich zbędności.
Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego autor skargi powołał się na uzasadnienie ustawy z dnia 9 listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Wskazał, że praktyczna realizacja wymogów znowelizowanej ustawy nie mogła się dokonać bez zmiany odpowiedniego rozporządzenia wykonawczego, co oznaczało, że istniał ważny interes państwa uzasadniający wejście w życie rozporządzenia z datą jego publikacji. Skarżąca zrzekła się rozprawy i wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Gmina [A] reprezentowana przez radcę prawnego wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej. Nie wnosiła o przeprowadzenie rozprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna jest nie zasługuje na uwzględnienie.
Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji oraz z zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie odnosi się do dwóch kwestii:
- 1) czy uwzględniając treść art. 88 ust. 1 Konstytucji RP rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane ogłoszone zostało przed opublikowaniem przez Skarżąca w Biuletynie Zamówień Publicznych z 31 grudnia 2017 zamówienia publicznego nie uwzględniającego przepisów wymienionego rozporządzenia;
- 2) czy przepisy rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. mogły wejść w życie z dniem ogłoszenia w dzienniku ustaw, to jest czy w świetle art. 4 ust 2 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych istniał ważny interes państwa wymagają natychmiastowego wejścia w życie aktu normatywnego i zasady demokratycznego państwa prawnego nie stały temu na przeszkodzie.
W rozstrzygnięciu obu tych kwestii należy przyznać rację Sądowi I instancji.
Zgodnie z art. 88 ust. 1 Konstytucji RP warunkiem wejścia w życie ustaw, rozporządzeń oraz aktów prawa miejscowego jest ich ogłoszenie. Trafnie więc Sąd I instancji uznał, że przepisy rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. nie mogły wejść w życie wcześniej, niż przed ich ogłoszeniem, nawet jeśli zgodnie z treścią tego rozporządzenia miały wejść w życie z datą ogłoszenia (31 grudnia 2009 r.), to jest od początku tego dnia. Ogłoszenie należy przy tym rozumieć jako opublikowanie w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z wymogami określonymi w szczególności w art. 2 ust. 1, art. 8 i art. 9 ust. 1 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych. Zgodnie z art. 15 ust. 1 tej ustawy podstawą do ogłoszenia aktów normatywnych i innych aktów prawnych jest ich oryginał podpisany przez upoważniony do wydania tego aktu organ, przy czym może to być bezpieczny podpis elektroniczny (art. 15 ust. 3 a ustawy).
Dopiero więc po spełnieniu tych wszystkich wymogów możliwe jest stosowanie aktu prawnego, gdyż dopiero wtedy zaczyna on obowiązywać, nawet jeśli nadana im zostanie moc wsteczne. Nie do pogodzenia z zasadą państwa prawnego wyrażoną w art. 2 Konstytucji RP byłoby stosowanie negatywnych skutków prawnych wobec podmiotów, które nie stosują przepisów prawa jeszcze nie ogłoszonych zgodnie z wymogami prawa co do publikacji aktów prawnych.
W tej sytuacji należało uznać, że Sąd I instancji trafnie zarzucił organowi niedokonanie ustaleń faktycznych w kwestii tego, czy ogłoszenie o zamówieniu ukazało się przed czy po ogłoszeniu rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. dokonanym zgodnie z powyższymi wymogami. Sąd I instancji takich ustaleń nie dokonywał, a zarzucił ich niedokonanie organowi uznając brak takich istotnych ustaleń za naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. Tym samym podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. jest całkowicie bezpodstawny.
Również pozbawiony jest usprawiedliwionych podstaw zarzut naruszenia art. 4 ust. 2 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych. Sąd I instancji posiłkując się uzasadnieniem projektu rozporządzenia z 30 grudnia 2009 r. trafnie uznał, że nie istniały określone w tym przepisie przesłanki uzasadniające wejście w życie tego rozporządzenia z dniem ogłoszenia. Wskazał przy tym na okoliczności wcześniejszego przyjęcia, opublikowania i wejścia w życie ustawy z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych. Ustawa ta została opublikowana w Dzienniku Ustaw z 7 grudnia 2009 r. i weszła w życie 22 grudnia 2009r. Ustawa ta nie była zaskoczeniem dla organów Państwa, była przygotowywana przecież na długo przed jej uchwaleniem. Nawet od jej uchwalenia do wejścia w życie upłynęło ok. 7 tygodni. Tak więc sama konieczność wydania rozporządzenia wykonawczego do zmienionej ustawy nie stanowiła sama w istnieniu ważnego interesu państwa wymagającego natychmiastowego wejścia w życie przedmiotowego rozporządzenia, skoro był wystarczający czas na przygotowanie rozporządzenia wcześniej, z zachowaniem vacatio legis określonego w art. 4 ust. 1 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych niektórych innych aktów prawnych.
Wobec uznania zarzutów skargi kasacyjnej za chybione, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił tę skargę na podstawie art. 184 p.p.s.a. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 2 tej ustawy, w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit a i § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1084).