Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 30 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 213/16 oddalił skargę Ry. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia 29 grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.
Funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w Koszalinie [...] maja 2012 r. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w lokalu "[...]", mieszczącym się w S. przy ul. [...] [...], będącym własnością R. K..
W takcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Ustalenia przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w Protokole eksperymentu procesowego z dnia [...] maja 2012 r.
W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na dwóch kioskach internetowych bez numerów, oznaczonych znakiem graficznym [...], zabezpieczonych plombami [...] w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.
Ustalono, że właścicielem dwóch kiosków internetowych bez numerów, oznaczonych znakiem graficznym [...] jest Spółka z o.o. M. w M. Z dokonanych ustaleń wynikało również, że pełnomocnik R. K. podpisał w dniu [...] kwietnia 2012 r. umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] w lokalu "[...]" mieszczącym się w S. przy ul. [...] [...] na tej podstawie tej umowy wstawiono do lokalu "[...]" przedmiotowe urządzenia, w celu urządzania gier na automatach.
Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] marca 2015 r., wymierzył skarżącemu R.K. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Pełnomocnik strony skarżącej wniósł odwołanie od decyzji organu I instancji.
Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.
W uzasadnieniu organ odwoławczy uznał, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) automatów bez numerów, oznaczonych znakiem graficznym [...] świadczą o tym, że są to urządzenia komputerowe, które spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych.
W ocenie organu również materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy potwierdza, że gry rozgrywane na automatach były o wygrane pieniężne. Jak wynika z protokołów przesłuchania świadków M. W. oraz K.P. wygrane pieniężne uzyskiwane z gier na automatach były wypłacane przez upoważnionego pracownika. Tym samym, gry na przedmiotowych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, definicję gier na automatach, w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych.
Reasumując organ II instancji podał, że nie budzi wątpliwości fakt, że gry na ww. automatach posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Według ustawy o grach hazardowych, gry na automatach mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w art. 89 ustawy o grach hazardowych.
Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie, z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.
W świetle przedstawionej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych słusznie organ I instancji uznał, iż urządzającym gry był skarżący R.K. Strona umiejscowiła bowiem przedmiotowe automaty w lokalu o nazwie "[...]", celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia".
Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, który wyrokiem z 30 czerwca 2016 r. na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.
W uzasadnieniu Sąd I instancji podał, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach (urządzeniach) posiadają cechy, ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniach elektronicznych (komputerowych), o wygrane rzeczowe i pieniężne oraz mają charakter losowy (z elementami losowości).
Zdaniem Sądu, prawidłowo organy celne przyjęły, że urządzającym gry jest skarżący R. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R. K. "[...]" S., który umiejscowił sporne automaty, których właścicielem jest Spółka z o. o. M. z siedzibą w M., w lokalu o nazwie "[...]" na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] w tym lokalu, celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło zorganizowanie tego rodzaju przedsięwzięcia.
Tym samym, w świetle powyższego niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h
Sąd I instancji, odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, uznał, że kluczowe w sprawie było ustalenie, czy organ celny miał uprawnienie do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten nie był notyfikowany. Jednakże, okoliczność braku notyfikacji wskazanego przepisu pozostaje w rozpoznawanej sprawie poza sporem.
WSA wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Skład orzekający w sprawie podzielił tezy uchwały NSA i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego.
Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji wnosząc o jego uchylenie oraz poprzedzających go decyzji organów administracyjnych I i II instancji, oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Skargą kasacyjną zarzucono naruszenie prawa materialnego:
- - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach" i co za tym idzie, że można pociągnąć do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzyć mu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować uwzględnieniem skargi, na skutek stwierdzenia, że czynności strony, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry.
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.
W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art.174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.
Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.
Skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej opisanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a.
Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] grudnia 2015 r. stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że biorąc pod uwagę zgromadzony w aktach sprawy materiał dowodowy i dokonując wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji stwierdził, że istnieją podstawy do tego aby skarżącego R. K. uznać za "urządzającego gry" na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu prawa, a tym samym jest prawnie zasadne aby skarżącemu wymierzyć karę pieniężną w oparciu o ten przepis prawa.
Przechodząc do oceny zasadności zarzutu przedstawionego w skardze kasacyjnej należy zauważyć, że autor skargi kasacyjnej zarzucając Sądowi I Instancji naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) wskazuje na błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. polegające na wadliwym przyjęciu, że skarżący jest "urządzającym gry na automatach" a co za tym idzie, że można go pociągnąć do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzyć mu karę pieniężną, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować uwzględnieniem skargi. Stwierdzić należy, że konstrukcja zarzutu opartego na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. jest o tyle wadliwa, że wskazując na sposób naruszenia prawa materialnego autor skargi kasacyjnej odwołuje się do ustawowego określenia "błędna wykładnia" i "niewłaściwe zastosowanie", z tym, że naruszenie wskazanych przepisów prawa materialnego uzasadnia wskazując na odmienną interpretację okoliczności faktycznych, które legły u podstaw ustaleń faktycznych stanowiących podstawę faktyczną orzekania w niniejszej sprawie.
Podkreślić należy, że w orzecznictwie NSA wskazuje się, że na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania nie tylko, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, ale i na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Z kolei zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie zmierzać powinien do wykazania, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany.
Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy. Tak więc próba zwalczania ustaleń faktycznych poczynionych przez organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji nie może nastąpić poprzez zarzut naruszenia prawa materialnego. Ewentualnie może być ona skuteczna tylko w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (vide wyrok NSA z dnia 13.08.2013 r. sygn. akt II GSK 717/12, wyrok NSA z dnia 4.07.2013 r. sygn. akt I GSK 934/12, wyrok NSA z dnia 28.09.2018 r. I OSK 2017/16).
W związku z powyższym podkreślić należy, że stan prawny w rozpatrywanej sprawie kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie wskazał, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym automacie.
W tym stanie rzeczy wskazać należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia to, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, a której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Podkreślić należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega zachowanie, które narusza zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie wskazuje natomiast, iż tej karze podlega zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.
Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, iż zasadnie Sąd I instancji uznał, że zachowanie skarżącego świadczy o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w jego lokalu.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny. Nie poprzestały bowiem na stwierdzeniu dotyczącym samego faktu zawarcia umowy najmu części powierzchni lokalu należącego do R. K. ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy najmu i w oparciu o zeznania świadków (pracowników lokalu) ustaliły, że pracownicy lokalu należącego do skarżącego, sczytywali punkty, zapisywali je na kartce a kierowniczka wypłacała grającym wygrane.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.