Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5107/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt IV SA/GI 1016/15, po rozpoznaniu sprawy Miasta Ch. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia.... sierpnia 2015 r. nr.... w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, oddalił skargę.

Za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia faktyczne:

W dniu 23 maja 2013 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej a Miastem Ch. (dalej: "Beneficjent", "Skarżący") umowa o dofinansowanie projektu o nazwie " System Informacji Budżetowej i Podatkowej w Ch." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytet II Społeczeństwo informacyjne, Działanie 2.2. Rozwój elektronicznych usług publicznych, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Powyższą umowę zmieniono aneksem i przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie 1.221.896,89 zł, stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniach 11-14 lutego 2014 r. Zespół Kontrolujący Instytucji Zarządzającej, działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.; dalej “uzppr"), przeprowadził kontrolę na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

Jak ustalono, w ogłoszeniu o zamówieniu z dnia... października 2012 r., zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku (III.3.4 Osoby zdolne do wykonywania zamówienia) wskazano, że wykonawca musi wykazać, iż dysponuje co najmniej jedną osobą, która pełnić będzie rolę kierownika projektu, posiadającą wykształcenie wyższe oraz certyfikat zawodowy z zakresu zarządzania projektami Prince 2 Practitioner lub równoważny, wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną do wydawania tego typu certyfikatów. Jako termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert wskazano 12 października 2012 r. Beneficjent dokonał dwukrotnie istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu. I tak, ogłoszeniem z dnia 8 października 2012 r. dokonano zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do 15 października 2012 r. Natomiast w ogłoszeniu z dnia 10 października 2012 r. dokonano zmiany w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku (III.3.4 Osoby zdolne do wykonywania zamówienia).

Według tej zmiany wykonawca musi wykazać fakt dysponowania co najmniej jedną osobą, która pełnić będzie rolę kierownika projektu, posiadającą wykształcenie wyższe oraz certyfikat zawodowy z zakresu zarządzania projektami Prince 2 lub równoważny, wydany przez niezależną jednostkę akredytowaną do wydawania tego typu certyfikatów. Zmiana ta, w ocenie organu, wprowadzała złagodzenie warunków przystąpienia do przetargu, zwiększając potencjalne grono zainteresowanych oferentów, jednakże nie przedłużono terminu składania wniosków.

Powyższą modyfikację Instytucja Zarządzająca zaklasyfikowała jako naruszenie warunków realizacji projektu w zakresie wydatków kwalifikowanych i na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm.), wezwała Beneficjenta do: 1) dokonania zwrotu środków w wysokości 25.368,84 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków na rachunek bankowy Województwa Śląskiego lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia zatwierdzenia kolejnego wniosku o płatność.

Decyzją Zarządu Województwa Śląskiego z dnia.czerwca 2015 r., nr.... zobowiązał Miasto Ch. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 9.513,31 zł wraz z odsetkami, zarzucając beneficjentowi przeprowadzenie postępowanie z uchybieniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Zmiana treści ogłoszenia dotycząca opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, polegająca na dopuszczeniu do realizacji zamówienia osób posiadających certyfikat zawodowy o niższych kwalifikacjach z zakresu zarządzania projektami PRINCE 2 lub równoważny, naruszyła zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, wyrażoną w art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej "pzp".

W myśl art. 7 ust. 1 pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stosownie do art. 12a ust. 1 uzp, w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne.

W świetle zaś art. 12a ust. 2 pzp, jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach z tym, że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania: 1) ofert nie może być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu nieograniczonego;

2) wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Zdaniem organu wspomniana zmiana miała istotny charakter, bowiem doprowadziła do zwiększenia grona osób zdolnych do wykonania zamówienia. Potencjalni wykonawcy, którzy przed złagodzeniem warunku nie mogli brać udziału w postępowaniu, mieli mniej czasu na przygotowanie stosownego wniosku niż oferenci pierwotni. Zamawiający nierówno potraktował wykonawców, gdyż nie zastosował jednej miary dla wszystkich oferentów, ograniczając uczciwą konkurencję, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 12a ust. 2 pzp.

Powyższe naruszenie zakwalifikowano jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, gdyż mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku poprzez obciążenie budżetu UE w nadmierny sposób. Dokonano również zmiany oprocentowania nałożonej korekty z 25% do 12,5 %, uznając, że termin 5 - dniowy był wystarczający do wprowadzenia modyfikacji we wnioskach o dopuszczenie do udziału.

Zaskarżoną decyzją z dnia... sierpnia 2015 r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia... czerwca 2015 r. podzielając wcześniejsze stanowisko w tej sprawie. Według organu miarkowanie korekty nie oznaczało uznania braku wystąpienia nieprawidłowości. Obniżenie wskaźnika korekty finansowej, jak wyjaśnił organ, pozwoliło na uwzględnienie realnego zakresu potencjalnej szkodliwości w okolicznościach sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, o czym była mowa na wstępie, oddalił skargę Miasta Ch. na powyższą decyzję. Sąd pierwszej instancji odniósł się do regulacji art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym jako "nieprawidłowość" w wydatkowaniu środków rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W ocenie Sądu nie chodzi o wypełnienie wyłącznie formalnego wymogu przedłużenia terminu, o którym mowa w przepisach art. 12a ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 pzp, lecz istotna jest tutaj realizacja celów wynikających z tych przepisów, a przede wszystkim danie równoprawnych możliwości potencjalnym wykonawcom do złożenia wniosku w następstwie dokonanej zmiany w ogłoszeniu. Dlatego czyni to koniecznym zapewnienie tym podmiotom czasu na sporządzenie wniosków (ofert) w nowych warunkach określonych przez zamawiającego, które już nie mają dla tych podmiotów charakteru wykluczającego ze zbioru potencjalnych wykonawców spełniających wymogi.

Z tych względów Sąd pierwszej instancji podzielił ocenę organu co do naruszenia przez beneficjenta powołanych wyżej przepisów.

W skardze kasacyjnej wywiedzionej od powyższego wyroku Miasto Ch. wniosło o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Na podstawie art. 176 § 2 ppsa zrzeszono się przeprowadzenia rozprawy.

Skarga kasacyjna na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa zarzuciła Sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. 1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 12a ust. 2 pzp poprzez błędną wykładnię i przyjęcie przez Sąd, iż naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów jest sytuacja, gdy skarżący po wprowadzeniu istotnej zmiany w treści ogłoszenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, tj. zamówienia poniżej progu unijnego - złagodzeniu warunków udziału w postępowaniu przedłuża termin składania wniosków o czas krótszy niż minimalny 7 dniowy ustawowy termin, podczas gdy dyspozycja przepisu art. 12a ust. 2 pzp nie zawiera w treści minimalnego siedmiodniowego ustawowego terminu, a 7 dniowy ustawowy termin, do którego Sąd się odwołuje wynika z art. 43 ust.1 pzp i dotyczy czasu koniecznego na przygotowanie i złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego organizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, którego wartość nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, jak też nie zawiera postanowienia o obowiązku stosowania przy ustalaniu długości przedłużania terminu składania wniosków w analogii do art. 43 ust. 1 pzp, natomiast przepis art. 12a ust. 2 pzp wskazuje na obowiązek zapewnienia przez skarżącego oferentom czasu niezbędnego na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach bez określenia momentu/ilości dni/czy sposobu przedłużenia terminu przez zamawiających w związku z tym czas pięciu dni, o które skarżący przedłużył termin składania wniosków w badanym postępowaniu był wystarczający.
2. 2) art. 2 pkt 7 oraz art. 7 pkt 7 powołanego rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i przyjęcie, iż skarżący jako beneficjent środków dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu, naruszył przepis art. 7 w związku z art. 12a ust. 2 pzp i działanie to mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego i bezpodstawne przyjęcie bez uwzględnienia charakteru i wagi rzekomej nieprawidłowości, iż zaistniała potencjalna szkoda związana z brakiem konkretnych ofert potencjalnych oferentów, których nie złożono ze względu na rzekome naruszenie zasad uczciwej konkurencji, podczas gdy do nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu nie doszło, a budżet Unii Europejskiej nie poniósł żadnych realnych strat finansowych bowiem skarżący zapewnił konkurencyjność w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czego dowodem jest uczestnictwo wyłącznie oferentów pierwotnie wykluczonych z udziału w postępowaniu.

Na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa skarga kasacyjna zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. 1) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa przejawiające się w niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej poprzez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa, skutkujące niewłaściwym zastosowaniem art.151 ppsa i oddaleniem skargi w sytuacji, gdy skarżący wykazał, iż przy wydaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 7 ust. 1 w związku z art.12a ust. 2 pzp, art. 2 pkt.7 oraz art. 7 pkt 7, art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i okoliczność ta miała wpływ na wynik sprawy, Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił skargi,
2. 2) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w zw. z art. 7, art. 8, art. 11, art. 78 i art. 80 kpa, przejawiające się w niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej poprzez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, skutkujące niewłaściwym zastosowaniem art.151 ppsa i oddaleniem skargi, gdy skarżący wykazał, iż postępowanie organu administracji opierało się na dowolnej ocenie dowodów, sprzeczności ustaleń polegających na przyjęciu w postępowaniu wyjaśniającym, iż termin na przedłużenie składania wniosków był wystarczający, a następnie przyjęciu, iż był zbyt krótki oraz dokonanie powyższych ustaleń w oderwaniu od przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanu prawnego i okoliczności faktycznych, które wystąpiły jak również w oderwaniu od wagi i charakteru rzekomej nieprawidłowości - naruszenia zasad uczciwej konkurencji, którą Sąd podzielił, nie dokonując własnej oceny wpływu na wynik sprawy przedłożonych wraz ze skargą dowodów podczas gdy przedłożone do skargi dowody w postaci certyfikatów posiadanych przez oferentów składających wnioski i zadane po ogłoszeniu zamówienia pytania potencjalnych oferentów dot. obniżenia warunku posiadania niższego certyfikatu potwierdzają, iż w postępowaniu organizowanym w trybie przetargu ograniczonego zamówieniem publicznym od momentu pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu byli zainteresowani oferenci nie spełniający warunku udziału a po złagodzeniu warunku wnioski o dopuszczenie do udziału złożyli wyłącznie oferenci z niższymi kwalifikacjami, a więc skarżący zapewnił wszystkim oferentom zainteresowanym zamówieniem (szerszemu niż pierwotnie gronu wykonawców) wystarczający czas potrzebny na przygotowanie wniosków, faktycznie nie doszło do zawężenia kręgu wykonawców, nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, co miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono szeroką argumentację na poparcie wymienionych wyżej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjna Zarząd Województwa Śląskiego wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

W związku z wnioskiem strony skarżącej skarga kasacyjna podlega rozpoznaniu w trybie art. 182 § 2 ppsa na posiedzeniu niejawnym.

Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę nieważność postępowania występującą w przypadkach enumeratywnie wymienionych w § 2 tego przepisu. W rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono przesłanek mogących prowadzić do nieważności postępowania przed Sądem pierwszej instancji, zatem zakres kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku wyznaczać bedą zarzuty skargi kasacyjnej.

W myśl art. 174 pkt 1 i pkt 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na zarzucie naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na zarzucie naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Skarga kasacyjna wywiedziona w niniejszej sprawie została oparta na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 ppsa. W tej sytuacji, w pierwszej kolejności rozważenia wymaga zarzut naruszenia przepisów postępowania, gdyż ocena naruszeń prawa materialnego jest możliwa wówczas, gdy stan faktyczny sprawy jest bezsporny lub wskutek wadliwych zarzutów nie został on skutecznie podważony.

W ramach naruszenia przepisów postępowania skarga kasacyjna zarzuca Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 3 § 1 ppsa w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit a art. 151 ppsa poprzez niezasadne oddalenie skargi wskutek błędnej wykładni wymienionych wcześniej przepisów prawa materialnego (art. 12 ust.2a i art. 7 ust.1 Pzp) oraz w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa w z ppsa w związku z art. 7 i 8, art.11, art. 78 i art. 80 kpa poprzez akceptację w zaskarżonym wyroku błędnych ustaleń faktycznych organu polegających na uznaniu, że nowy termin na składanie wniosków w związku ze zmianą w ogłoszeniu o przetargu organizowanym przez beneficjenta w ramach projektu objętego dofinansowaniem był niewystarczający. Jak wywodzi skarga kasacyjna pomimo złagodzenia warunków uczestnictwa w przetargu nie nastąpiła zmiana w odniesieniu do oferentów.

Zauważyć należy, że w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 ppa skarga kasacyjna może skutecznie zakwestionować ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia Sądu pierwszej instancji, jeżeli wykaże, że naruszenie wymienionych w zarzucie przepisów postępowania przez organ administracji publicznej a następnie zaaprobowanych przez Sąd w zaskarżonym wyroku, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tej sprawie skarga kasacyjna poza wyszczególnieniem przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie gromadzenia i oceny materiału dowodowego nie wykazała, na czym polegało naruszenie wspomnianych regulacji procesowych przez organ, a tym bardziej, że mogło to mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu przepisu art. 174 pkt 2 ppsa.

Za chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 3 § 1 ppsa, który jest przepisem kompetencyjnym o charakterze ogólnym, określającym kognicję sądów administracyjnych w sferze orzekania poprzez sprawowanie kontroli sądowej nad działalnością administracji publicznej. Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku nie mógł w żadnej mierze naruszyć tego przepisu, skoro przedmiotem jego kontroli była decyzja administracyjna organu. Wobec bezskuteczności podniesionych zarzutów naruszenia przepisów postępowania stan faktyczny ustalony przez organy a następnie zaaprobowany przez Sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku należy uznać za niesporny i miarodajny dla dalszej oceny zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego.

Przechodząc do zarzutów naruszenia prawa materialnego, a w szczególności przepisu art. 12a ust. 2 pzp, który dla wyniku sprawy ma istotne znaczenie, skarga kasacyjna nie bierze pod uwagę istnienia przepisu art. 12a ust. 1 pzp. Wskazany w skardze kasacyjnej przepis art. 12a ust. 2 pzp nawiązuje bowiem wyraźnie do przepisu art. 12a ust. 1 pzp. W świetle przepisu art. 12a ust. 1 pzp, o czym była już mowa, w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. Przepis ten, z czym zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, zaakceptowanym przez Sąd pierwszej instancji, co do zasady rodzi po stronie beneficjenta obowiązek przedłużenia terminu składania wniosków, a tym bardziej w sytuacji jaka miała miejsce w realiach sprawy, gdy w następstwie złagodzenia warunków przystąpienia do przetargu, a więc istotnej w tej mierze zmiany warunków, uległo rozszerzeniu grono zainteresowanych oferentów.

Zatem, jak trafnie przyjęto w sprawie, tej grupie potencjalnych oferentów należało odrębnie określić termin składania ofert, którego to wymogu beneficjent nie dopełnił, ze szkodą dla ich interesów. Jak to bowiem wynika z akt sprawy w ogłoszeniu z dnia 10 października 2012 r., za którym dokonano zmiany w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku III.3.4 (Osoby zdolne do wykonywania zamówienia) przez ich złagodzenie, tym samym rozszerzono grono potencjalnych oferentów, nie wyznaczając natomiast dodatkowego terminu składania ofert. Powyższe naruszenie prawa trafnie zostało uznane przez organ i zaaprobowane przez Sąd pierwszej instancji jako przejaw nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, która powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W następstwie naruszenia przez beneficjenta przepisów art. 12a ust. 1 i 2 pzp mogło dojść do zamknięcia możliwości zgłoszenia korzystniejszej finansowo oferty od tej, która została wybrana, a tym samym narażenia na szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W świetle art. 98 ust. 2 wspomnianego rozporządzenia dopuszczenie się nieprawidłowości, a taka miała miejsce w sprawie, stanowi podstawę do nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie przy wzięciu pod uwagę nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze strukturalne. Jak podkreśla się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego chodzi tutaj nie tylko o szkodę dosłowną (rzeczywistą), ale również szkodę potencjalną, czyli taką, której ryzyko wystąpienia jest spowodowane samym faktem naruszenia podstawowych zasad prawa unijnego i krajowego, w tym procedur z zakresu prawa zamówień publicznych (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r. sygn. akt II GSK 175/1).

Z powyższych względów już choćby z powołanego wyżej powodu skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Ponadto w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie przepisów art. 12a ust. 1 i 2 pzp organ i Sąd pierwszej instancji nie naruszyli prawa uznając, iż na beneficjencie spoczywał obowiązek wyznaczenia wspomnianej grupie potencjalnych oferentów co najmniej 7 dniowego terminu, który byłby odpowiedni dla przygotowania wniosków i przystąpienia do konkursu w odniesieniu do nowej grupy potencjalnych wykonawców. Trafnie zakwestionowana przez organ i Sąd pierwszej instancji procedura postępowania zgłoszeniowego przeprowadzona przez beneficjenta nie zapewniała zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp) w sytuacji, gdy doszło do istotnej zmiany treści ogłoszenia w kwestii dopuszczenia do udziału w postępowaniu objętym przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych nowej kategorii wykonawców.

Z wymienionych względów skarga kasacyjna beneficjenta nie jest oparta na usprawiedliwionych podstawach i tym samym podlega oddaleniu (art. 184 ppsa).

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa.