Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 28 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5151/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 1286/15, po rozpoznaniu skargi A.A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji oraz orzekł o kosztach postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2014 r. w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym, mieszczącym się przy ul. [...] w A., w którym działalność gospodarczą prowadził A. A. (dalej: skarżący, strona), funkcjonariusze Urzędu Celnego w A. ujawnili urządzenia o nazwie: Joker Plus nr [...] oraz Apex Multi Magic nr [...], które poddali eksperymentowi kontrolnemu na podstawie art. 211 ustawy z 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. nr 89, poz. 555 ze zm., w skrócie: k.p.k.). W ramach eksperymentu odtworzono przebieg gier na urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter komercyjny z uwagi na odpłatność za korzystanie z gier oraz losowy, ponieważ gracz nie ma wpływu, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Stwierdzono, że ujawnione w lokalu automaty umożliwiają prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471; w skrócie: u.g.h.). Skarżący nie okazał koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W toku kontroli ustalono, że skarżący zawarł w dniu [...] marca 2013 r. z dysponentem ujawnionych w lokalu automatów, to jest B. Sp. z o.o. w B. (dalej: Spółka), umowę dzierżawy powierzchni, mocą której oddał Spółce do wyłącznego użytkowania część powierzchni lokalu w celu urządzania i prowadzenia na niej gier na automatach, w zamian za miesięczne ryczałtowe wynagrodzenie w wysokości 100 zł brutto. W ocenie organu rola skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia powierzchni w lokalu pod automaty i zapewnienia energii elektrycznej, ale zajmował się on także kontrolą pracy automatów (kasowaniem liczników) i zasilał automaty bilonem przeznaczonym na wypłaty wygranych. Organ I instancji dodał, że zatrudniona przez skarżącego pracownica, za jego zgodą i wiedzą, wypłacała klientom wygrane pieniężne z gier na automatach (w przypadku braku bilonu na wypłatę wygranych), jak również włączała i wyłączała automaty w momencie rozpoczęcia i zakończenia pracy, przy czym na wypłatę wygranych skarżący przeznaczał odrębną pulę pieniędzy.

W tych okolicznościach organ I instancji, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 u.g.h. decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., uznając, że skarżący był urządzającym gry, nałożył na niego karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2015r. Dyrektor Izby Celnej w A. (Dyrektor IC), podzielając w całości ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier w rozumieniu u.g.h., a za trafnością tej oceny przemawiają włączone do akt sprawy opinie biegłego z badania podobnych urządzeń pod względem budowy i funkcjonowania, sporządzone na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Dyrektor IC dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności tej sprawy i stwierdził, że skarżący urządzał gry na kontrolowanych automatach, o czym świadczą zarówno okoliczności ujawnione przez funkcjonariuszy celnych podczas kontroli lokalu, jak i treść umowy dzierżawy powierzchni lokalu.

Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., organ odwoławczy ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę, w której domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenia ich nieważności, a ponadto przedstawienia przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu: "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP?" Skarżący wniósł także o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytań prawnych przedstawionych przez WSA w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 oraz Naczelny Sąd Administracyjny, a także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z 30 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 1286/15, WSA w Olsztynie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Za nieuzasadniony Sąd I instancji uznał również wniosek o skierowanie pytania do Trybunału Konstytucyjnego, gdyż skarżący nie wykazał, aby istniał bezpośredni związek między kontrolowaną sprawą, w której wydano decyzję o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., a proponowanym przez skarżącego pytaniem prawnym co do zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. WSA stwierdził także, że oba postępowania zainicjowane pytaniami WSA w Gliwicach oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach dotyczących gier hazardowych zostały już zakończone wyrokami Trybunału Konstytucyjnego odpowiednio z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) oraz z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14).

WSA w Olsztynie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; w skrócie: p.p.s.a.) uwzględnił skargę i uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora IC oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdził, że podniesione zarzuty naruszenia przepisów postępowania nie mają usprawiedliwionych podstaw, gdyż materiał dowodowy w sprawie został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Za nieuzasadniony Sąd uznał pogląd skarżącego o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, na podstawie którego organy obu instancji uznały, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Za prawidłowe i zgodne ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w postaci m.in. eksperymentu i opinii biegłego sądowego, Sąd uznał twierdzenia organów, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gry na nich urządzane mają charakter losowy i komercyjny.

WSA stwierdził, powołując się na związanie treścią uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, że chybione są zarzuty dotyczące bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Jako niezasadny Sąd ocenił zarzut naruszenia przez organy celne art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za nieuprawniony Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

W ocenie Sądu, przeprowadzona kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ dokonał błędnej interpretacji użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzającego gry", w wyniku której doszło do błędnych ustaleń pozwalających na zastosowanie cyt. przepisu ustawy o grach hazardowych. WSA wskazał, że jak słusznie podniósł skarżący, nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę jest podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem gry.

W ocenie organów celnych, skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż na mocy stosownej umowy dzierżawy powierzchni lokalu udostępnił pod te automaty część powierzchni lokalu, który pozostawał w jego władaniu, a także zajmował się kontrolą pracy automatów (kasowaniem liczników) i zasilał automaty bilonem przeznaczonym na wypłaty wygranych. Zdaniem Sądu, ocena ta nie jest prawidłowa. Sąd nie podziela bowiem poglądu, że za urządzającego gry, w rozumieniu art. 89 u.g.h., należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że możliwe było prowadzenie gier na automacie poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu, za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy takim podmiotem jest Spółka, która w ramach prowadzonej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, zawierając stosowną umowę ze skarżącym, podnajęła od niego część powierzchni lokalu w celu urządzania i prowadzenia na niej gier na automatach. Z treści umowy dzierżawy powierzchni (k. – 20 i 31 akt organu I instancji), zawartej pomiędzy Spółką a skarżącym, nie wynika, aby skarżący wykonywał czynności związane z eksploatacją ujawnionych w lokalu automatów na swój rachunek i swoje ryzyko.

W ocenie Sądu, organy celne nie ustaliły w sposób jednoznaczny czy skarżący był urządzającym gry na tych automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h. Wymierzając skarżącemu karę pieniężną, dopuściły się więc naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Z załączonej bowiem do akt umowy dzierżawy 3m2 lokalu (Sklep spożywczo-przemysłowy) wynika jedynie, że skarżący za odpłatnością 100 zł miesięcznie od jednego automatu wydzierżawił wskazaną część lokalu Spółce, która urządzała gry na 2 automatach w tym lokalu. Jak natomiast stwierdził skarżący w toku przesłuchania, do obsługi tych automatów przyjeżdżała inna osoba.

Z tych przyczyn, mimo niezasadności części zarzutów, WSA uwzględnił skargę, z uwagi na naruszenie przez organy obu instancji prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny uwzględnić ocenę prawną dotyczącą sposobu wykładni pojęcia "urządzający gry" zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h.

W skardze kasacyjnej Dyrektor IC zaskarżył powyższy wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznania skargi na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi Dyrektor IC, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, niewłaściwe zastosowanie i naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na naruszeniu:

1. - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skarżącego nie można uznać za urządzającego gry na automatach,
2. - art. 133 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że materiał dowodowy zebrany przez organy celne nie pozwala na uznanie, że skarżący urządzał gry na automatach i czerpał z tego tytułu zyski.

W uzasadnieniu Dyrektor IC wskazał, że zdaniem organu w sprawie nie zachodzą wątpliwości, że skarżący jest podmiotem urządzającym na urządzeniu elektronicznym (automatach) gry losowe, o których mowa w u.g.h. Przemawiają za tym okoliczności ujawnione w dniu kontroli przez funkcjonariuszy celnych, jak i treść umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] marca 2013 r., zawartej przez skarżącego.

Pełnomocnik skarżącego w piśmie procesowym z dnia [...] lutego 2019 r. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej Dyrektora IC, zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Pismem z dnia [...] lutego 2019 r. pełnomocnik skarżącego wniósł – w razie uwzględnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi kasacyjnej Dyrektora IC – o odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., przy czym z uzasadnienia skargi kasacyjnej można wywnioskować, że istota zarzutów skargi kasacyjnej sprowadza się do kwestionowania stanowiska Sądu I instancji, który uchylając zaskarżoną i poprzedzającą ją decyzję organów celnych stwierdził, że prawidłowo zebrany przez organy obu instancji materiał dowodowy nie pozwala przyjąć, iż skarżący był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji nie zgodził się bowiem ze stanowiskiem organów celnych, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, mimo że – na mocy stosownej umowy dzierżawy powierzchni lokalu – udostępnił pod te automaty część powierzchni lokalu, który pozostawał w jego władaniu, a także zajmował się kontrolą pracy automatów (kasowaniem liczników) i zasilał automaty bilonem przeznaczonym na wypłaty wygranych.

Zdaniem Sądu I instancji, ocena dokonana przez organy nie jest prawidłowa i wynika z błędnej wykładni użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęcia "urządzającego gry", gdyż "za urządzającego gry w rozumieniu przywołanego przepisu należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy takim podmiotem jest Spółka, która w ramach prowadzonej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, zawierając stosowną umowę ze skarżącym, podnajęła od niego część powierzchni lokalu w celu urządzania i prowadzenia na niej gier na automatach." (str. 13 uzasadnienia wyroku).

W ocenie WSA realizowanie konkretnych czynności przy samej grze tych wymogów nie spełnia, a zatem zakres podejmowanych przez skarżącego czynności nie uprawniał organu do uznania go za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższe stanowisko, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie zasługuje na aprobatę.

Odniesienie się do tak zarysowanej istoty sporu rozpocząć należy od przypomnienia, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie Naczelny Sąd Administracyjny w orzecznictwie przyjmuje, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA: z 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4236/16, z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 132/18; z 19 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 4707/16; publ. w CBOSA).

Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, eliminując sytuacje obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (zob. np. wyroki NSA: z 22 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 228/17; z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16; z 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5233/16, publ. w CBOSA).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza – "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 892/17, publ. w CBOSA).

Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zatem wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier (por. wyroki NSA: z 23 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4823/16; z 16 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4728/16; z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2360/17, publ. w CBOSA).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, iż nie podziela stanowiska Sądu I instancji, że zebrany przez organy w sprawie materiał dowodowy nie dawał podstaw do przypisania skarżącemu przymiotu "urządzającego gry na automatach", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organy wykazały bowiem aktywną postawę skarżącego podczas urządzania gier na automacie znajdującym się w lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadził skarżący.

Jak trafnie podnosi się w skardze kasacyjnej, w przedmiotowej sprawie organy celne uwzględniając wszystkie okoliczności faktyczne sprawy, ponad wszelką wątpliwość ustaliły, że skarżący jest podmiotem urządzającym na spornych urządzeniach gry losowe w lokalu niebędącym kasynem gry. Za przyjęciem tego wniosku przemawia zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci m.in.: oględzin automatów, przeszukania lokalu, opinii biegłego, zeznań swiadków, okoliczności ujawnionych w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, jak i treści umowy dzierżawy powierzchni w sklepie spożywczo-przemysłowym prowadzonym przez skarżącego zawartej przez A.A. z B. sp. z o.o. w B. w dniu [...] marca 2013 r. Zgodnie z § 2 pkt 1 umowy, dzierżawca (Spółka) zobowiązał się wypłacać wydzierżawiającemu (skarżący) czynsz dzierżawny.

Z kolei skarżący, na podstawie § 4 umowy, zobowiązał się w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń niezwłocznie powiadomić dzierżawcę. Nadto skarżący zobowiązał się do zachowania tajemnicy o uzyskiwanych przez Spółkę przychodach (§ 5 umowy). Strony umówiły się, że w przypadku ujawnienia takich informacji, wydzierżawiający może żądać od skarżącego odszkodowania. Za tym, iż było to wspólne przedsięwzięcie przemawia również treść § 6 umowy, gdzie strony ustaliły właściwość miejscową dla ewentualnego sporu sądowego, tj. według miejsca zamieszkania skarżącego. Dyrektor IC podniósł, że istotną okolicznością jest możliwość wypowiedzenia w terminie miesiąca zawartej umowy dzierżawy na podstawie choćby powszechnej wiedzy, że podobne urządzenia nie są symulatorami gier, jak zazwyczaj wskazują dysponenci urządzeń, lecz są to urządzenia do prowadzenia gier hazardowych.

Trafnie skarżący kasacyjnie organ wskazał, że z wiedzy powszechnej wynika, że urządzanie gier hazardowych podlega ścisłej kontroli przez państwo i urządzanie takich gier nie jest możliwe w sklepie spożywczo-przemysłowym, a takim właśnie lokalem dysponował skarżący. Dyrektor IC podkreślił, że skarżący zawarł umowę z własnej nieprzymuszonej woli, co potwierdza protokół jego przesłuchania (k.-21 akt administracyjnych organu I instancji).

Nie można się zgodzić z twierdzeniem WSA, że stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto wykonuje jakieś czynności, które umożliwiają udział w grze hazardowej i zapewniają ciągłość ich przebiegu, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest urządzającym gry (str. 12 uzasadnienia wyroku). W tej sprawie organ podatkowy wykazał, że rola skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia powierzchni pod zainstalowanie automatów, lecz obejmowała wykonywanie czynności świadczących o urządzaniu przez stronę gier poza kasynem, a także, że skarżący czerpał wymierne korzyści z nielegalnie urządzanych gier hazardowych w postaci czynszu określonego w umowie dzierzawy. Jak wynika z protokołu przesłuchania świadka, pracownika sklepu spożywczo-przemysłowego A.C., skarżący w ramach jej obowiązkow służbowych nakazał jej włączanie i wyłączanie każdego dnia zainstalowanych w sklepie automatów do gier.

Świadek zeznała, że skarżący posiadał klucze do urządzenia i wkładał monety, które były wypłacane przez urządzenie, gdy nastąpiła wygrana w grze. Podała również, że na polecenie pracodawcy wypłacała wartości pieniężne, gdy urządzenie nie wypłaciło pełnej wygranej grającemu. Jednoznacznie wskazała, że skarżacy gromadził i przeznaczał odrębną pulę pieniędzy na wygrane uzyskiwane z gier na ujawnionych urządzeniach. Z protokołu przesłuchania świadka wynika również, że skarżący ponadto kasował liczniki oraz resetował kredyty w spornych automatach (k. – 9 do 11 akt administracyjnych organu I instancji).

Mając powyższe na uwadze za uzasadnione należy uznać stwierdzenie, że skarżący każdego dnia w czasie trwania umowy dzierżawy powierzchni zawartej z B. sp. z o.o. nie tylko znacząco przyczyniał się do urządzania gier hazardowych, ale – zgodnie z treścia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – był urządzającym gry hazardowe w miejscu ujawnienia spornych automatów.

W okolicznościach sprawy uzasadniony wydaje się wniosek, że urządzanie gier obejmuje również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu, czy też jego udostępnienie. Działania te mogą być podejmowane przy współudziale wielu podmiotów. Ważne jest przy tym, aby okoliczności sprawy wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem, czy współpracą. Ustalone okoliczności jasno wskazują, że celem zawartej umowy dzierżawy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalu, którym zarządzał skarżący oraz automatów należących do Spółki, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy przyjąć należy, iż skarżący podejmował czynności właśnie w celu urządzania gier poza kasynem. To on bowiem, jak wynika z zeznań świadka, prowadził lokal, w którym zainstalowano sporne automaty, a jak wynika z dowodów zgromadzonych w sprawie, posiadał również pełną wiedzę co do rodzaju tej działalności - jasno wynika to z postanowień § 1 pkt 3 zawartej umowy dzierżawy - co uprawnia wniosek o istnieniu porozumienia między stronami tej umowy, którego przedmiotem jest nie tylko sama dzierżawa powierzchni, lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Fakt umożliwienia klientom lokalu (sklepu) swobodnego dostępu do automatów w dniach i godzinach jego otwarcia potwierdza, że skarżący stwarzał odpowiednie warunki do udziału w grach hazardowych poza kasynem gry.

Nadto poziom eksploatacji urządzenia (czas) determinowany był czasem otwarcia lokalu, zatem poprzez wyznaczenie godzin otwarcia sklepu, strona mogła wpływać na czas eksploatacji urządzeń, a tym samym na poziom osiąganych z tego zysków. Ponadto skarżący zapewnił dopływ energii elektrycznej do automatów, z których działania zarówno on sam jak i właściciel automatów - czerpali zyski. Naczelny Sąd Administracyjny wyrażał już pogląd, iż: "Istotny jest fakt stworzenia technicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych, takich jak udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach" (por. wyroki NSA z 13 kwietnia 2018 r. o sygn. akt: II GSK 420/18 i II GSK 429/18; publ. w CBOSA). Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

Wskazane okoliczności potwierdzają, że poza samym udostępnieniem powierzchni, skarżący wykonywał czynności związane z urządzaniem gier, tym samym współdziałał w procesie urządzania gier na automatach zainstalowanych w kontrolowanym lokalu. W świetle powyższego, nie można podzielić poglądu Sądu I instancji, że organy błędnie uznały skarżącego za "urządzającego gry".

Tym samym, wbrew stanowisku Sądu I instancji, biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, organy celne miały podstawy - w świetle całokształtu okoliczności wynikających z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie - do uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W świetle powyższych ustaleń zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za usprawiedliwione. W tej sytuacji wniosek o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji - wydanego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. - zasługiwał na uwzględnienie.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne uchylić zaskarżony wyrok i rozpoznać skargę, do czego podstawę stwarza art. 188 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istnieją podstawy do rozpoznania skargi i na podstawie art. 188 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. uwzględnił skargę kasacyjną Dyrektora Izby Celnej w A. uchylając zaskarżony wyrok i oddalił skargę.

Orzekając o kosztach postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny za konieczne uznał skorzystanie z art. 207 § 2 p.p.s.a. W świetle tego przepisu, sąd może w przypadkach szczególnie uzasadnionych odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Tym samym NSA przychylił się do wniosku pełnomocnika skarżącego, który pismem z dnia 21 lutego 2019 r. wniósł - w razie uwzględnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi kasacyjnej Dyrektora IC - o odstąpienie od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu ze względu na szczególnie trudną sytuację zdrowotną oraz materialną skarżącego.