Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 23 marca 2010 r., sygn. akt II GSK 517/09

Uzasadnienie

Zaskarżonym skargą kasacyjną postanowieniem z dnia 9 marca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2478/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odrzucił skargę T. E. Sp. z o.o. w K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2008 r., nr [...], w przedmiocie usług telekomunikacyjnych, która utrzymała decyzję tego organu z dnia [...] listopada 2007 r. o nr [...].

Z uzasadnienia postanowienia wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd pierwszej instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. o nr [...] (dalej jako: decyzja SMP) Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako: Prezes UKE) wyznaczył T. E. Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej także jako: skarżąca lub T.) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym i nałożył na tę spółkę obowiązki regulacyjne w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez ten podmiot dostępu do infrastruktury T. E. Sp. z o.o. służącej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym. Jednym z tych obowiązków był określony w art. 40 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.; dalej powoływana jako: Pt) obowiązek polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w celu świadczenia dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty operatora i obowiązek przedstawienia Prezesowi UKE uzasadnienia ich wysokości w terminie 2 miesięcy od dnia doręczenia decyzji SMP.

Pismem z dnia 17 sierpnia 2007 r. Prezes UKE zawiadomił T. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie oceny prawidłowości wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego stosowanych przez T. na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym.

Decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. (dalej także jako: decyzja WKO) wydaną na podstawie art. 40 ust. 4 w związku z art. 40 ust. 2 Pt oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej jako: k.p.a.) w związku z art. 206 ust. 1 Pt, Prezes UKE nałożył na T. E. Sp. z o.o. obowiązek dostosowania wysokości opłat za usługi dostępu telekomunikacyjnego świadczone przez T. w zakresie transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych do wyznaczonego poziomu w odniesieniu do usług: 1) dostępu do konstrukcji wysokościowych, 2) dostępu do nadawczych systemów antenowych, 3) kolokacji powierzchni pod nadajniki, 4) dostępu do łączy dosyłowych, 5) kolokacji anten dosyłowych, 6) dostępu do miejsc w szafach telekomunikacyjnych. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

Po rozpoznaniu wniosku T. o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] września 2008 r. wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. oraz na podstawie art. 40 ust. 2, 3 i 4 oraz art. 206 ust. 1 Pt, Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję WKO z dnia [...] listopada 2007 r.

W skardze na tę decyzję T. E. Sp. z o.o. zarzuciła naruszenie szeregu przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania, wskazując jednocześnie, że istnieją poważne wątpliwości dotyczące właściwości sądu administracyjnego do rozpoznania środka zaskarżenia od decyzji o nałożeniu obowiązku dostosowania opłat, skoro w art. 206 ust. 2 Pt ustalono, że od decyzji wymienionych w tym przepisie nie przysługuje środek zaskarżenia w administracyjnym toku postępowania, a następnie skarga do sądu administracyjnego, lecz odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Zaskarżonym postanowieniem z dnia 9 marca 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie odrzucił skargę T. z powodu braku właściwości sądu administracyjnego.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że stosownie do treści art. 40 ust. 1 Pt Prezes UKE może, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty.

Zaskarżone decyzje zostały wydane na podstawie przepisów art. 40 ust. 2, 3 i 4 Pt, które dotyczą trybu postępowania i obowiązków stron, tj. operatora i Prezesa UKE, przy ustalaniu wysokości opłat. Zgodnie z art. 40 ust. 2 omawianej ustawy, operator, na którego został nałożony obowiązek ustalenie opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty. W celu oceny prawidłowości wysokości opłat stosowanych przez operatora, Prezes UKE może uwzględnić wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych (art. 40 ust. 3 Pt).

Z kolei z art. 40 ust. 4 Pt wynika, że dopiero w przypadku, gdy ocena prawidłowości wysokości opłat wykaże rozbieżności w stosunku do opłat stosowanych przez operatora, Prezes UKE może w drodze decyzji nałożyć obowiązek odpowiedniego dostosowania tych opłat, przy czym w decyzji określa się wysokość opłat albo ich maksymalny lub minimalny poziom, biorąc pod uwagę koszty ponoszone przez operatora, promocję efektywności i zrównoważonej konkurencji, zapewnienie maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, uwzględniając przy tym wysokość opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że warunkiem podjęcia przez Prezesa UKE wskazanych wyżej działań (które mają charakter uznaniowy) jest ich zgodność z przesłankami określonymi w art. 25 ust. 4 Pt, które generalnie biorąc zmierzają do realizacji celów ustawy przy zachowaniu konkurencyjności rynku. Przepis ten stanowi, że w decyzjach, o których mowa w ust. 2 (tj. decyzjach dotyczących nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie, wydawanych przez Prezesa UKE w porozumieniu z Prezesem UOKiK) Prezes UKE nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3, biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3 Pt. Ustawa Prawo telekomunikacyjne nie definiuje pojęcia obowiązków regulacyjnych, ale określa te obowiązki poprzez wyliczenie przepisów, w których zostały one ustanowione.

Obowiązkami regulacyjnymi są zatem obowiązki określone w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3 Pt. Oznacza to, zdaniem Sądu pierwszej instancji, że nałożony na mocy zaskarżonej decyzji obowiązek wynikający z art. 40 Pt (tj. obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty) ma charakter obowiązku regulacyjnego.

Sąd pierwszej instancji uznał, wbrew twierdzeniom Prezesa UKE, że decyzją w przedmiocie nałożenia obowiązku regulacyjnego w zakresie dostosowania stawek opłat nie jest wyłącznie decyzja Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. (decyzja SMP), ale również decyzja wydana na podstawie art. 40 ust. 4 Pt, a więc decyzja z dnia [...] listopada 2007 r. (decyzja WKO), w której Prezes UKE dokonał istotnej zmiany nałożonego wcześniej na T. obowiązku regulacyjnego dostosowania wysokości opłat za usługi dostępu telekomunikacyjnego w zakresie transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych do wyznaczonego poziomu.

Z art. 206 ust. 1 Pt wynika, że w postępowaniu w sprawach uregulowanych omawianą ustawą mają co do zasady zastosowanie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, jednakże z obowiązkiem uwzględniania zmian wynikających z ustawy Prawo telekomunikacyjne, która w takiej sytuacji stanowi lex specialis w stosunku do k.p.a. Zmianę taką określa w szczególności art. 206 ust. 2 Pt, który stanowi, że od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenie kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych (...) przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że od decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2007 r., wbrew mylnemu pouczeniu zawartemu w jej treści, przysługiwało – na podstawie art. 206 ust. 2 Pt – odwołanie do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, bowiem decyzja ta należy do decyzji w sprawie obowiązku regulacyjnego. Skoro sprawa nie należy do kognicji sądu administracyjnego, to skarga podlegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej powoływana jako: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego postanowienia złożył Prezes UKE, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie od skarżącej na rzecz organu zwrotu kosztów sądowych według norm przepisanych.

Zaskarżonemu postanowieniu organ administracji wnoszący skargę kasacyjną zarzucił:

1. a. obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. polegającą na odrzuceniu skargi, mimo iż decyzja z dnia [...] listopada 2007 r. (decyzja WKO) i decyzja z dnia [...] września 2008 r. nie była rozstrzygnięciem nakładającym obowiązek regulacyjny w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne, a co za tym idzie, do rozpoznania skargi nie był właściwy Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej także jako: SOKiK), które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,
2. b. obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na odrzuceniu skargi, mimo iż do jej rozpoznania był właściwy Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie zaś sąd powszechny,
3. c. obrazę przepisów postępowania, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 166 p.p.s.a., która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającą na wadliwym sporządzeniu przez Sąd uzasadnienia postanowienia poprzez niedostateczne wyjaśnienie wadliwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia, a także niedostatecznym przedstawieniu stanu sprawy i stanowisk stron,
4. d. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy a mianowicie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 206 ust. 2 Pt polegającą na uznaniu, że od zaskarżonej decyzji i decyzji WKO przysługuje odwołanie do SOKiK,
5. e. obrazę przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 40 ust. 2, 3 i 4 Pt w związku z art. 25 ust. 4 Pt i art. 21 ust. 5 pkt 2 Pt poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż obowiązki nałożone w decyzji WKO i zaskarżonej decyzji są obowiązkami regulacyjnymi, a zaskarżona decyzja i decyzja WKO jest rozstrzygnięciem w przedmiocie zmiany obowiązków regulacyjnych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Prezes UKE stwierdził, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja WKO nie są ani decyzjami w przedmiocie ustalenia znaczącej pozycji rynkowej, ani też decyzjami nakładającymi obowiązki regulacyjne. Świadczy o tym struktura art. 40 Pt. Decyzja WKO nie kreuje nowych obowiązków regulacyjnych. W tym przypadku można mówić co najwyżej o wykonaniu, a raczej "kontroli" lub weryfikacji wykonania takiego obowiązku. Obowiązek wskazany w art. 40 ust. 4 Pt nie może być uznany za obowiązek regulacyjny w rozumieniu art. 206 ust. 2 Pt choćby z tego powodu, że nie jest wydawany na podstawie tych samych przesłanek co obowiązki regulacyjne określone w art. 34 ust. 1 i 2, art. 36, art. 37, art. 38, art. 39 ust. 1, art. 40 ust. 1 i art. 42 ust. 1 Pt. Przesłankami nałożenia obowiązku z art. 40 ust. 4 Pt jest ocena prawidłowości wysokości opłat, która wykazała rozbieżności w stosunku do opłat stosowanych przez operatora.

Uprawnienia Prezesa UKE z art. 40 ust. 2, 3 i 4 Pt mają jedynie charakter następczy i nie powodują nałożenia bądź zmiany nałożonego obowiązku regulacyjnego, lecz są rozstrzygnięciem kwestii jego wykonania przez operatora. Uprawnienie do wydania przez Prezesa UKE na podstawie art. 40 ust. 4 Pt decyzji nakazującej odpowiednie dostosowanie określonych w tym przepisie opłat należy postrzegać jako prawnie przewidzianą możliwość egzekwowania przez Prezesa UKE realizacji przez skarżącą obowiązku regulacyjnego określonego w art. 40 ust. 1 Pt.

Organ administracji wnoszący skargę kasacyjną stwierdził, że w doktrynie i judykaturze przyjmuje się, iż nie zawsze ingerencja w treść obowiązku oznacza jego zmianę oraz nie zawsze pociąga to za sobą uznanie decyzji wydanej w wykonaniu tego obowiązku za decyzję zmieniającą nałożony obowiązek.

Istotną wskazówkę co do ustalenia znaczenia pojęcia "obowiązek regulacyjny" zawiera art. 21 ust. 5 Pt. Zgodnie z tym przepisem zmiana obowiązków regulacyjnych musi być poprzedzona analizą rynku. Oznacza to, że obowiązkiem regulacyjnym może być tylko taki obowiązek, który został nałożony po przeprowadzonej analizie rynku. Nieuprawnione jest dokonywanie wykładni art. 25 ust. 4 Pt w oderwaniu od treści art. 21 ust. 5 Pt. Skoro decyzja WKO nie jest poprzedzona analizą rynku oraz nie nakłada obowiązków regulacyjnych sensu stricto, to brak jest racjonalnej potrzeby "przekazania" odwołania od takiej decyzji do właściwości SOKiK.

Zdaniem organu, uzasadnienie zaskarżonego postanowienia zostało wadliwie sporządzone, bowiem Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił, czy brał pod uwagę przesłankę negatywną odrzucenia skargi, to znaczy nie ustalił, czy doszło do wydania rozstrzygnięcia przez sąd powszechny. Sąd nie wyjaśnił ponadto, dlaczego uznał obowiązek nałożony w decyzji WKO za obowiązek regulacyjny i dlaczego obowiązki mające na celu wykonanie nałożonych obowiązków uważa za obowiązki regulacyjne. Sąd niedostatecznie wyjaśnił także podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz nie dokonał analizy stosownych przepisów prawa wspólnotowego.

Skoro zatem zaskarżona decyzja nie nakłada obowiązków regulacyjnych w rozumieniu art. 206 ust. 2 Pt, to do jej rozpoznania właściwe pozostają sądy administracyjne. Odrzucenie skargi było zatem niedopuszczalne, zaś sprawa powinna zostać rozpoznana merytorycznie.

T. E. Sp. z o.o. w K. nie skorzystała z prawa złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna jest dopuszczalna, ale nie znajduje usprawiedliwionych podstaw.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozważył dopuszczalność skargi kasacyjnej w sytuacji, gdy środek odwoławczy wniosła strona (organ administracji publicznej), dla której zaskarżone postanowienie było korzystne w tym sensie, że odrzucono nim skargę na wydaną przez ten podmiot decyzję, natomiast zastrzeżenia strony wzbudza wyrażony w uzasadnieniu orzeczenia pogląd co do właściwości SOKiK w zakresie rozpoznania odwołania od decyzji.

Jak wynika z regulacji zawartej w art. 173 § 2 p.p.s.a. strona jest legitymowana do wniesienia skargi kasacyjnej. Konstrukcja skargi kasacyjnej oparta jest na pojęciu gravamen, co oznacza, że strona wnosząca ten środek odwoławczy jest niezadowolona lub czuje się pokrzywdzona orzeczeniem sądu pierwszej instancji i domaga się kontroli tego rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny. Strona wnosząca skargę kasacyjną nie musi mieć interesu prawnego w zaskarżeniu orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego. W tej sytuacji możliwe jest wniesienie środka odwoławczego od orzeczenia korzystnego dla strony (por. R. Hauser, J. Drachal, E. Mzyk, Dwuinstancyjne sądownictwo administracyjne. Omówienie podstawowych zasad i instytucji procesowych. Teksty aktów prawnych, Warszawa – Zielona Góra 2003 r., str. 109). Takie ujęcie zagadnienia daje możliwość zaskarżenia orzeczenia, którego sentencja zawiera rozstrzygnięcie stwarzające stronie pewne bieżące korzyści, w niniejszej sprawie odrzucenie skargi do sądu administracyjnego, lecz którego uzasadnienie stwarza sytuację niekorzystną w odczuciu strony, w szczególności wskazując właściwość sądu innego niż administracyjny.

Dodać należy, że ustawa procesowa nie dopuszcza możliwości zaskarżenia samego uzasadnienia orzeczenia, wobec czego jedynie zaskarżenie orzeczenia w całości lub części, której nie może stanowić uzasadnienie, stwarza możliwość dokonania kontroli instancyjnej stanowiska wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Skarga kasacyjna oparta jest na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., to jest naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oraz mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów postępowania. Podnoszone zarzuty składające się na obie podstawy kasacyjne sprowadzają się, z wyłączeniem zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., do wykazywania, że decyzja o nałożeniu przez Prezesa UKE na podstawie art. 40 ust. 4 Pt obowiązku odpowiedniego dostosowania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty nie stanowi decyzji w sprawie nałożenia obowiązku regulacyjnego, od której zgodnie z art. 206 ust. 2 Pt przysługuje odwołanie do SOKiK.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716) dokonano daleko idących zmian niektórych przepisów, których wykładnia i stosowanie stanowi przedmiot podnoszonych w skardze kasacyjnej zarzutów. W szczególności, w art. 22 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego w znowelizowanym brzmieniu ustawodawca stwierdza, że: "Przez obowiązek regulacyjny rozumie się obowiązek, o którym mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 lub art. 72 ust. 3". Art. 206 ust. 2 stanowi obecnie, że: "Od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenia, zniesienia lub zmiany obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar, decyzji, o których mowa w art. 201 ust. 3 oraz od decyzji wydawanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów". Art. 25 uzyskał nowe brzmienie i nie zawiera ustępu 4.

Zasada sądowej kontroli zgodności z prawem zaskarżanych aktów i czynności z zakresu administracji publicznej według stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili wydawania zaskarżonego aktu lub dokonywania zaskarżonej czynności stanowi przesłankę odnoszenia się w dalszych rozważaniach do stanu prawnego sprzed omawianej nowelizacji.

W stanie prawnym istniejącym w chwili wydawania decyzji zaskarżonej do sądu administracyjnego art. 206 ust. 2 Pt stanowił, że: "Od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu ochrony konkurencji i konsumentów". Przed nowelizacją przedmiotem kontrowersji było znaczenie regulacji zawartych w art. 25 ust. 4 omawianej ustawy, zgodnie z którą: "W decyzjach, o których mowa w ust. 2, Prezes UKE nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3, biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3".

W piśmiennictwie krytyka redakcji tego przepisu obejmowała użycie sformułowania "nałożenie obowiązków" i zawierała sugestie, iż tryb ustalony w art. 206 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego stosuje się do wszystkich decyzji w sprawie obowiązków regulacyjnych, czyli decyzji nakładających, utrzymujących, zmieniających i znoszących te obowiązki (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2 Warszawa 2005 r., str. 1118-1127; M. Rogalski, Zmiany w Prawie telekomunikacyjnym, Komentarz, Dom Wydawniczy ABC 2006, teza 4 komentarza do art. 206 ust. 2). Autorzy komentarzy do Prawa telekomunikacyjnego zgodnie twierdzili, że decyzje nakładające obowiązki regulacyjne były wydawane na podstawie art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego. Nie była kwestionowana teza, że obowiązkami regulacyjnymi są te, o których mowa w przepisach wymienionych w art. 25 ust. 4 Pt. Wątpliwości dotyczyły tego, czy obowiązki regulacyjne wymieniane są w innych jeszcze przepisach omawianej ustawy (por. uchwałę NSA z dnia 28 września 2009 r., sygn. akt II GPS 1/09, wraz ze zdaniami odrębnymi).

Ustawodawca wymieniając w art. 25 ust. 4 Pt kolejne przepisy, w których mowa o obowiązkach regulacyjnych wskazywał wszystkie jednostki redakcyjne art. 40 Pt. Inaczej postąpił określając jako obejmującą obowiązek regulacyjny tylko jedną jednostkę redakcyjną art. 72 Pt. W tej sytuacji uprawniony jest wniosek, że rezultatem wykładni językowej art. 25 ust. 4 w dawnym brzmieniu było zaliczenie obowiązków wymienionych we wszystkich jednostkach redakcyjnych art. 40 Pt do kategorii obowiązków regulacyjnych.

W znowelizowanym art. 22 ust. 2 Pt ustawodawca stwierdza, że obowiązkami regulacyjnymi są te, o jakich mowa w przepisach wymienionych zbieżnie z katalogiem określonym w art. 25 ust. 4 Pt w dawnym brzmieniu. Należy przyjąć, że art. 22 ust. 2 Pt w nowym brzmieniu zawiera definicję legalną obowiązku regulacyjnego. W ramach nowelizacji, poza wprowadzeniem definicji legalnej, nie doszło do zmian przepisów mogących rzutować na sposób rozumienia tego pojęcia. Wynika stąd wniosek, że omawiana zmiana legislacyjna miała wyłącznie na celu dookreślenie pojęcia obowiązku regulacyjnego, nie zaś zmianę kwalifikacji (charakteru prawnego) któregokolwiek z nich.

Tym samym fakt zdefiniowania w znowelizowanej ustawie pojęcia obowiązku regulacyjnego można potraktować jako istotny argument na rzecz zaliczenia działań Prezesa UKE określonych w art. 40 ust. 4 Pt do kategorii obowiązków regulacyjnych, na gruncie ustawy w brzmieniu obowiązującym przed jej nowelizacją (szerzej na ten temat w uzasadnieniu powołanej uchwały II GPS 1/09).

Prezes UKE, uzasadniając skargę kasacyjną, przedstawia strukturę art. 40 Pt jako uzasadnienie wyłączenia obowiązku nakładanego na podstawie art. 40 ust. 4 tej ustawy z kategorii obowiązków regulacyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego poglądu.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 Pt Prezes UKE mógł, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4, w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Odesłanie do przesłanek zawartych w art. 25 ust. 4 Pt oznaczało powiązanie obowiązku z kryteriami adekwatności danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalności oraz celami określonymi w art. 1 ust. 2, to jest: wspieraniem równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych; rozwojem i wykorzystaniem nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej; zapewnieniem ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi; zapewnieniem użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych; zapewnieniem neutralności technologicznej.

Zarówno sam obowiązek opisany w art. 40 ust. 1 Pt, jak i przesłanki jego nakładania określone były w sposób ogólny. Jego ogólnikowość wykluczała przymusowe wykonanie w drodze środków odpowiadających lub zbliżonych do stosowanych w postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Już ta okoliczność przeczy prezentowanej w skardze kasacyjnej tezie, że dalsze jednostki redakcyjne art. 40 Pt zawierają regulacje służące jedynie kontroli i wymuszenia realizacji obowiązku określonego w art. 40 ust. 1 Pt. Nałożenie ogólnie określonego obowiązku stanowiło natomiast źródło dalszych obowiązków i przyczynę podejmowania określonych w omawianej ustawie działań.

W ramach art. 40 ust. 2 Pt ustawodawca krajowy nałożył na operatorów będących adresatami decyzji wymienionych w art. 40 ust. 1 Pt ustawowy obowiązek przedstawiania Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości opłat ustalonych w oparciu o ponoszone koszty. Poza granicami sprawy sądowoadministracyjnej pozostaje okoliczność, że w decyzji SMP Prezes UKE nałożył na operatora obowiązek wynikający z ustawy i nie wymagający konkretyzacji w formie decyzji. Dopiero na podstawie szczegółowych danych wskazanych przez operatora Prezes UKE mógł dokonać konkretyzacji obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty.

Regulacja zawarta w art. 40 ust. 3 Pt przyznawała organowi regulacyjnemu instrument służący sprawdzeniu, posługując się danymi wskazanymi w uzasadnieniu przedstawionym przez operatora, czy ogólnie określony obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty był realizowany. Zgodnie z tym przepisem "w celu oceny prawidłowości wysokości opłat stosowanych przez operatora, o którym mowa w ust. 1, Prezes UKE może uwzględnić wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych". W sytuacji, gdy szczegółowe dane przedstawione przez operatora nie wzbudzały zastrzeżeń organu regulacyjnego, wyrażał on aprobatę poprzez milczenie (niewydawanie jakiegokolwiek aktu z zakresu administracji publicznej). W przypadku występowania zastrzeżeń w stosunku do opłat stosowanych przez operatora, Prezes UKE, na podstawie art. 40 ust. 4 Pt, mógł w drodze decyzji nałożyć obowiązek odpowiedniego dostosowania tych opłat.

W decyzji doprecyzowywano obowiązek ogólnie określony w art. 40 ust. 1 Pt poprzez wskazanie wysokości opłat, albo ich maksymalnego lub minimalnego poziomu, biorąc pod uwagę koszty ponoszone przez operatora, promocję efektywności i zrównoważonej konkurencji, zapewnienie maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, uwzględniając przy tym wysokość opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych. Dopiero tak określony obowiązek nadawał się do przymusowego wykonania.

Pewna odmienność kryteriów wskazanych w art. 40 ust. 4 Pt od wymienionych w art. 40 ust. 1 nie przeczy tezie, że całość regulacji zawartych we wszystkich jednostkach redakcyjnych art. 40 Pt służy realizacji jednolitego celu jakim jest stosowanie opłat ustalonych w oparciu o koszty (por. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne, Warszawa 2005 r., str. 342 – 343).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że odmienność przesłanek wymienionych w art. 40 ust. 4 Pt od wskazanych ust. 1 nie sięgała tak daleko, jak to przedstawiano w skardze kasacyjnej. Kryteria adekwatności obowiązku do zidentyfikowanego problemu i proporcjonalności uwzględniane były już przy nakładaniu ogólnie określonego obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Ustawodawca nie miał powodów, by powtarzać je w art. 40 ust. 4 Pt określając przesłanki wydawania decyzji WKO konkretyzującej wcześniej nałożony obowiązek. Przesłanki: promocji efektywności i zrównoważonej konkurencji, zapewnienia maksymalnej korzyści dla użytkowników końcowych, przy uwzględnieniu wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych - mieszczą się natomiast w wymienionych w art. 40 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 2 Pt szerokich kategoriach wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych.

Przedstawiane założenia sprawiają, że uzasadnione jest uznanie, iż ustawodawca postrzegał obowiązki określone w art. 40 ust. 1 i ust. 4 Pt jako ściśle powiązane obowiązki regulacyjne służące stosowaniu opłat ustalonych w oparciu o koszty. Decyzja wydana na podstawie art. 40 ust. 4 Pt nie dotyczyła zmiany obowiązku nałożonego na podstawie art. 40 ust. 1 Pt. Decyzją tą organ regulacyjny konkretyzował, stosując ograniczone przesłanki, ogólnie określony decyzją SMP obowiązek, w sposób umożliwiający przymusowe wykonanie decyzji. W konsekwencji nakładał nowy obowiązek regulacyjny pozostający jednak w ścisłym związku z obowiązkiem, o jakim mowa w art. 40 ust. 1 Pt.

Prawodawca wspólnotowy również nie wyodrębnia obowiązku dostosowania cen z grupy obowiązków związanych z kontrolą cen i systemem księgowania kosztów. Wniosek taki wynika z analizy art. 13 ust. 1 i 3 dyrektywy 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz połączeń międzysieciowych /dyrektywa o dostępie/ (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 r., str. 7). Zgodnie z art. 13 ust. 1 dyrektywy o dostępie krajowe organy regulacyjne mogą nałożyć obowiązki związane z oparciem cen o koszty, a według art. 13 ust. 3 tej dyrektywy, po uzyskaniu od operatora całościowego uzasadnienia stosowanych cen, w razie potrzeby – odpowiedniego dostosowania cen.

Aczkolwiek prawodawca wspólnotowy nie posługuje się pojęciem "obowiązek regulacyjny" wskazane regulacje dyrektywy ramowej wskazują na ścisłe powiązanie całej grupy obowiązków, o jakich mowa w art. 13 ust. 1 i 3 dyrektywy.

Strona wnosząca skargę kasacyjną szeroko uzasadnia tezę, że nałożenie lub zmiana obowiązku na podstawie art. 40 ust. 4 Pt możliwe było jedynie w decyzji wydanej w sytuacji, o jakiej mowa w art. 21 ust. 5 Pt, to jest w decyzji w zakresie nałożenia, utrzymania, zmiany lub zniesienia obowiązków regulacyjnych wydanej skutkiem przeprowadzenia analizy rynków właściwych. Argumentacja Prezesa UKE w tym zakresie pozostaje w sprzeczności z wywodami zmierzającymi do wykazania, że wydanie decyzji WKO zmierza wyłącznie do wykonania wcześniej nałożonego obowiązku.

Niezależnie od tego, przedstawiona ocena struktury art. 40 Pt wskazuje, że dopuszczalne jest, a w określonych okolicznościach wręcz nakazane przez ustawodawcę, wydanie dwóch odrębnych decyzji dotyczących obowiązku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Siłą rzeczy nie jest możliwe nałożenie obu obowiązków wymienionych w art. 40 ust. 1 Pt (o charakterze ogólnym) i art. 40 ust. 4 Pt (skonkretyzowanego) w jednej decyzji.

Odmiennych wniosków nie uzasadnia odwołanie się do art. 16 ust. 2 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej /dyrektywa ramowa/ (Dz. Urz. WE L 108 z dnia 24 kwietnia 2002 r., str. 33), który to przepis odnosi się do procedury analizy rynku. Prawodawca wspólnotowy pozostawia prawodawcom krajowym autonomię proceduralną. Krajowy organ regulacyjny obowiązany jest w określonych sytuacjach, powstających w wyniku analizy rynku, do podejmowania decyzji o nakładaniu, utrzymaniu lub zmianie obowiązków, o jakich mowa w omawianym przepisie. Z regulacji wspólnotowych nie wynika jednak zakaz nakładania obowiązków decyzjami zapadłymi po zakończeniu postępowań w przedmiocie analizy rynków i wydaniu decyzji SMP.

Nie można odmówić słuszności wyrażonemu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej poglądowi, że zgodnie z art. 184 Konstytucji RP i innymi przepisami rangi ustawowej, sprawowanie wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej należy do sądów administracyjnych, a nie innych sądów (por. R. Hauser, Przekształcenie modelu polskiego sądownictwa administracyjnego, Forum Iuridicum 2002 r., nr 1, str. 97-98) i że określone ustawą wyjątki od tak rozumianej zasady konstytucyjnej rozumiane muszą być ściśle. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie jednak wypowiadał się o zgodności z Konstytucją rozwiązań dopuszczających funkcjonowanie tak zwanych postępowań hybrydowych, w tym postępowania, w którym zgodnie z art. 206 ust. 2 Pt od decyzji Prezesa UKE przysługuje odwołanie do SOKiK. Przedstawione stanowisko co do charakteru obowiązku nakładanego na podstawie art. 40 ust. 4 Pt i konsekwencja w postaci uznania właściwości SOKiK nie uchybia przedstawionym zasadom.

Powoływany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej w żaden sposób nie stanowi uzasadnienia poglądu co do właściwości sądów administracyjnych w omawianych sprawach. Przepis ten nawet nie narzuca prawodawcom krajowym właściwości sądów, a tym bardziej nie zawiera żadnej wskazówki w zakresie właściwości sądów administracyjnych.

Prezes UKE odrębnie zarzuca naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Zdaniem organu regulacyjnego, uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, w szczególności w zakresie braku dostatecznych odniesień do stosowania art. 21 ust. 5 Pt, prawa wspólnotowego oraz niektórych zarzutów skargi kasacyjnej. Zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyjaśnienie podstawy prawnej jest wystarczające dla dokonania kontroli instancyjnej. Zaniechania rozbudowy niektórych elementów nie ma przy tym wpływu na wynik sprawy jeśli zważyć, że stanowisko Sądu pierwszej instancji zostało wyłożone jasno, a ewentualne, wymienione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, niedostatki nie decydowałyby o sposobie rozstrzygania. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie miał obowiązku odnoszenia się do tych przepisów, które jego zdaniem nie miały zastosowania w sprawie i nie były wymieniane w skardze. Jak to już wyjaśniono, nie zachodzi wymagająca omówienia kolizja pomiędzy prawem krajowym a wspólnotowym.

Fakt, że strona nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji nie uzasadnia należycie zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Co do wyrażonego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowiska, że Sąd pierwszej instancji naruszył prawo poprzez zaniechanie ustalenia, czy zachodzi negatywna przesłanka odrzucenia skargi, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że strona nie wykazała wpływu zarzucanego uchybienia na wynik sprawy, nie wskazując, by doszło do odrzucenia odwołania przez sąd powszechny.

Skarga kasacyjna z wymienionych powodów nie znajduje usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.