Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 28 stycznia 2021 r., sygn. akt II GSK 535/19

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 102/18 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę (...) z siedzibą w Warszawie (spółka, skarżąca) na decyzję Dyrektor Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie z dnia (...) nr (...) w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu (...) Dyrektor Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ogłosił postępowanie nr (...)w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert, w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia domowa na okres od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r., (dalej jako "postępowanie konkursowe"), z określoną maksymalną liczbą dwunastu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wartość postępowania na okres rozliczeniowy wynosiła nie więcej niż 927 211,62 złotych. Na postępowanie wpłynęły trzydzieści trzy oferty, w tym siedem podlegających odrzuceniu. Odwołujący złożył ofertę z zachowaniem terminu określonego w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym.

Komisja konkursowa dokonała analizy ofert, w szczególności pod kątem spełnienia przez oferentów kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372. z późn. zm.), zwanym dalej "rozporządzeniem kryterialnym", tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości oraz ceny oraz warunków wskazanych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1522 z późn. zm.), zwanym dalej "rozporządzeniem koszykowym".

W wyniku rozstrzygnięcia postępowania 13 września 2017 r., do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybranych zostało dziewięciu świadczeniodawców z dwunastoma miejscami udzielania świadczeń, którzy otrzymali najwyższa ilość punktów w rankingu końcowym, oferta spółki zajęła piętnaste miejsce w rankingu i tym samym nie została wybrana do udzielania świadczeń.

Złożone przez nią w terminie odwołanie od powyższego rozstrzygnięcia, wskazywało na wadliwość umocowania Zespołu negocjacyjnego, brak podejmowania uchwał przez Komisję konkursową, prowadzenie negocjacji z większą ilością oferentów, niż planowana maksymalna ilość umów, jakie będą zawarte w postępowaniu konkursowym, naruszenie zasady równego traktowania.

Dyrektor Mazowieckiego Oddziału Funduszu decyzją nr (...) z dnia (...) nie uwzględnił odwołania, w uzasadnieniu odnosząc się do zarzutów strony.

Świadczeniodawca, złożył do Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Funduszu wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Rozpoznając wniosek spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy Dyrektor Mazowieckiego Oddziału Funduszu decyzją z dnia (...) nr (...) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Wyjaśnił, że skuteczne wniesienie odwołania jest ściśle uzależnione od związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy naruszeniem zasad postępowania a uszczerbkiem w interesie prawnym świadczeniodawcy. W przypadku udziału w postępowaniu więcej niż jednego oferenta, interes prawny każdego z nich polega także na tym, by wszyscy świadczeniodawcy ubiegający się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej traktowani byli równo i by postępowanie prowadzone było z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji pomiędzy oferentami.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia § 7 ust. 5 i § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r.. poz. 1980 z późn. zm.), zwanego dalej "rozporządzeniem konkursowym", przez powołanie Zespołu negocjacyjnego nr 3 bez wymaganego wniosku Komisji konkursowej i nieustalenie przez Komisję konkursową zakresu negocjacji z oferentami. Wskazał, że § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania Zespołu negocjacyjnego przez Przewodniczącego.

Natomiast § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań również na wniosek Komisji konkursowej skierowany do Przewodniczącego.

Nieuzasadniony jest również zarzut nieustalenia przez Komisję konkursową zakresu przedmiotowego negocjacji, skoro z art. 142 ust. 6 ustawy jednoznacznie wynika zakres negocjacji: proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Oznacza to, że Komisja konkursowa zobowiązana była przeprowadzić negocjacje, co do proponowanej liczby świadczeń, jak i ceny, bez konieczności podejmowania w tym zakresie uchwały określającej zakres negocjacji.

Jak zostało podniesione w decyzji Dyrektora Mazowieckiego Oddziału Wojewódzkiego Funduszu Nr (...) z dnia (...), świadczeniodawca przystąpił do negocjacji nie mając wątpliwości, co do umocowania Zespołu negocjacyjnego, ani zakresu prowadzonej negocjacji, a czyni to dopiero w chwili obecnej, wobec niezadowolenia z wyniku i nie wybrania jego oferty.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego, ponieważ podstawę do ustalenia oferentów zaproszonych do negocjacji stanowi ranking otwarcia ofert, analizowany przez Komisję konkursową pod kątem sumy punktów otrzymanych przez oferentów w kryteriach niecenowych, przy uwzględnieniu maksymalnej ilości planowanych do zawarcia umów. Do negocjacji zapraszani są oferenci, których oferty spełniają wymagania wynikające z warunków zawierania umów i nie podlegają odrzuceniu z innych przyczyn, którzy przy założeniu możliwości otrzymania dodatkowych punktów za kryterium ceny mogliby zostać wybrani do udzielania świadczeń. Żaden przepis nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w tym zakresie. Przepis stanowi jedynie o minimalnej liczbie oferentów, z którymi Komisja konkursowa obowiązana jest prowadzić negocjacje, natomiast § 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego nakłada na Komisję obowiązek zaproszenia do negocjacji, co najmniej takiej liczby oferentów, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru przy założeniu wyczerpania planowanej liczby świadczeń lub wartości zamówienia.

Organ nie zgodził się z zarzutem, że prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie przekraczającej ilość przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej narusza § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, z uwagi na odgórne założenie, że oferty najkorzystniejsze, mogą być wyeliminowane przez oferty mniej korzystne. Organ podkreślił, że Komisja konkursowa na każdym etapie postępowania ma wgląd do pozycji, którą poszczególni oferenci zajmują w rankingu. Przed dokonaniem wyboru Komisja konkursowa może rozszerzyć listę oferentów zaproszonych do negocjacji, co wynika z § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego.

Organ nie zgodził się z zarzutem przeprowadzenia negocjacji bez uchwały Komisji konkursowej, z uwagi na sporządzenie rankingu kwalifikacyjnego z propozycjami Funduszu w dniu 13 września 2017 r., a zakończenie negocjacji miało miejsce w dniu 11 września 2017 r. Wskazał, że 13 września 2017 r. do rankingu kwalifikacyjnego zostały dodane wyniki procesu negocjacji, stąd znajduje się na nim data 13 września 2017 r.

Organ nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 9 ust. 3 i 4 rozporządzenia konkursowego. Żaden przepis nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie powołania Zespołu negocjacyjnego, jak i określenia zakresu jego czynności.

Nie podzielając zarzutu naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców, organ przytoczył treść art. 134 ustawy i stwierdził, że w niniejszym postępowaniu Komisja konkursowa zapewniła wszystkim oferentom, w tym stronie, zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Postępowanie konkursowe jest postępowaniem otwartym, każdy świadczeniodawca może złożyć ofertę na dane postępowanie, przy czym sam tę ofertę kreuje, w oparciu o warunki wskazane w ogłoszeniu o postępowaniu.

Organ ocenił, że z dokumentacji zgromadzonej w postępowaniu konkursowym wynika, że wymagania, wyjaśnienia, informacje oraz dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione oferentom biorącym w nim udział na takich samych zasadach. Zaproszenie do negocjacji w dniu 11 września 2017 r. oferentów (...) (...) oraz(...) nie stanowiło naruszenia dyspozycji wynikającej z treści art. 134 ust. ł ustawy. Po przeprowadzeniu 9 września 2017 r. negocjacji m.in. z przedstawicielem spółki i przeanalizowaniu ich wyników, wobec nie obniżenia ceny przez oferentów uplasowanych na wyższej pozycji w rankingu, Komisja konkursowa, zdecydowała zaprosić do negocjacji również tych oferentów, którzy w przypadku obniżenia ceny mogą uzyskać liczbę punktów kwalifikującą ich oferty na wyższej pozycji w rankingu, na podstawie § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego. Sposób działania Komisji konkursowej wynikał z charakteru konkursu ofert i negocjacji, które prowadzone są w trybie eliminacyjno-konkurencyjnym.

Podkreślił, że zgodnie z § 15 ust. 7 rozporządzenia konkursowego, ustalenie w procesie negocjacji ceny i liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy.

Organ nie stwierdził także, by doszło do naruszenia zasady równego traktowania w wyniku powołania się przez Komisję konkursową na wytyczne Krajowej Izby Fizjoterapeutów (KIF) dotyczące przeliczania ilości punktów kontraktowych na etaty w zakresie dokonania przez Komisję konkursową rozdziału punktów rozliczeniowych pomiędzy oferentami. Komisja konkursowa dokonała rozdziału punktów rozliczeniowych pomiędzy wszystkimi oferentami zgodnie z w/w metodologią.

Zdaniem organu, sposób prowadzenia negocjacji przez Komisję konkursową nie naruszył zasady równego traktowania świadczeniodawców. Komisja konkursowa, decydując się na przeprowadzenie negocjacji umożliwia stronie zaproponowanie nowej ceny jednostki rozliczeniowej, która jest elementem punktowanym, co z kolei może wpłynąć na zmianę pozycji w rankingu na pozycję wyższą, korzystniejszą. Wskazał, że decyzja, co do zmiany ceny należała tylko i wyłącznie do świadczeniodawcy, który za kryterium ceny otrzymał 5 punktów na maksymalnie 10 punktów możliwych do zdobycia. W trakcie negocjacji nie zdecydował się na obniżenie ceny mimo, że zostało mu to zaproponowane dwukrotnie. W postępowaniu konkursowym miał możliwość polepszenia swojej pozycji w rankingu, jednakże tego nie uczynił. Brak sugestii w tym zakresie ze strony Komisji konkursowej nie może być uważany za wprowadzenie w błąd, a tym samym za naruszenie zasady równego traktowania stron i prowadzenia negocjacji w sposób naruszający uczciwą konkurencję.

Organ wskazał, że przeprowadzenie negocjacji z oferentem (...) w- dniu 11 września 2017 r. uzasadnione było brakiem możliwości dotarcia przez w/w oferenta na negocjacje w dniu 9 września 2017 r. Ustalenie kolejności prowadzonych negocjacji nie należy do swobodnego uznania Komisji konkursowej, stąd organ uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców wobec przeprowadzenia 11 września negocjacji z trzema oferentami: (...), (...) (...) oraz (...) oraz ustalenia harmonogramu negocjacji w sposób, który uniemożliwił Wnioskodawcy zmianę ceny oferty po zmianie ceny przez oferenta - (...) (...).

Organ nie zgodził się z zarzutem, że Komisja konkursowa zaakceptowała wskazaną przez spółkę cenę przez podpisanie protokołu z 9 września 2017 r., jednakże nie poinformowała, iż zaproponowana cena oznacza jej eliminację. Podkreślił, że ustalenie w procesie negocjacji ceny i liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy (§ 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego). Komisja konkursowa nie miała obowiązku informowania strony, że prowadzi negocjacje z większą liczbą oferentów niż liczba planowanych do zawarcia umów i nie miała obowiązku prowadzenia negocjacji z oferentami w liczbie adekwatnej do liczby przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Organ podkreślił, zatem, że oferta spółki zajęła w rankingu końcowym pozycję zgodną z uzyskaną liczbą punktów oceny oferty z uwzględnieniem wyników negocjacji, a decyzja o zmianie ceny wynikała z analizy kosztowej udzielanych świadczeń i należała wyłącznie do spółki. Stąd nie może zarzucać Komisji konkursowej, że zaproponowana przez spółkę cena za punkt rozliczeniowy spowodowała jego uplasowanie na pozycji wykluczającej możliwość zawarcia umowy.

Organ nie zgodził się z zarzutem, że NFZ w pierwszej kolejności powinien zawrzeć umowy ze świadczeniodawcami, którzy uzyskali wyższa ilość punktów w kryteriach niecenowych, ponieważ zadaniem Komisji w konkursie ofert jest wybór ofert najkorzystniejszych przy uwzględnieniu wszystkich kryteriów, tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny. Skoro złożono oferty, które uzyskały wyższą łączną ocenę punktową niż oferta strony, to one, jako korzystniejsze zostały wybrane w celu zawarcia umowy.

Zdaniem organu, oferta spółki została oceniona według jednolitych wymogów stosowanych wobec wszystkich oferentów oraz kryteriów oceny określonych w ustawie. Odwołał się do § 14 rozporządzenia konkursowego wskazując, że Komisja konkursowa czyni ustalenia, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zwraca się do oferenta o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w tym o przedstawienie kalkulacji kosztów świadczeń opieki zdrowotnej. Oceniając wyjaśnienia udzielone przez oferenta, Komisja konkursowa bierze pod uwagę czynniki obiektywne, w szczególności oszczędność metody wykonania świadczenia opieki zdrowotnej i wybrane rozwiązania techniczne i organizacyjne, a także sprzyjające oferentowi warunki wykonywania umowy oraz wpływ udzielonej pomocy publicznej.

Organ ocenił na podstawie analizy dokumentów Komisji konkursowej, że dokonała ona sprawdzenia, czy ceny zaproponowane przez oferentów za udzielanie świadczeń nie są rażąco niskie. Uznała, że zaoferowane w ofertach kwoty były wystarczające do właściwego poziomu udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Zdaniem organu, w świetle powyższego należało uznać, że zaproponowane przez wszystkich oferentów ceny nie były rażąco niskie i nie wystąpiły okoliczności z art. 149 ust 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach prowadzące do odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia (...), oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert w przedmiotowym postępowaniu nr (...). Podniosła zarzut naruszenia prawa, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. 1) art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, polegające na niezastosowaniu niniejszych przepisów i prowadzeniu w części niejawnej konkursu ofert negocjacji z oferentami przez osoby, które nie stanowiły komisji konkursowej i nie mogły działać w jej imieniu;
2. 2) § 7 ust. 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (poz. 1980) poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że przewodniczący posiada samodzielną kompetencję do powoływania spośród członków komisji zespołów do realizacji określonych zadań, pomimo, że przywołany przepis stanowi wyraźnie, że decyzja o powołaniu zespołu podejmowana jest na wniosek komisji konkursowej;
3. 3) § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy poprzez niezastosowanie niniejszego przepisu i nie ustalenie przez komisję konkursowa zakresu, w jakim zespół negocjacyjny nr 3 mógł prowadzić negocjacje z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych:
4. 4) § 7 ust. 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego wynika norma kompetencyjna dla przewodniczącego komisji uprawniająca go do ustalania zakresu, w jakim zespół negocjacyjny może prowadzić negocjacje z oferentami, pomimo, że z przepisu tego wynika jedynie prawo do określenia zadania zespołu, zaś zakres negocjacji ustala cała komisja konkursowa;
5. 5) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że prowadzenie negocjacji z grupą oferentów nie wymaga uprzedniego podjęcia decyzji (uchwały) przez komisję konkursową określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji;
6. 6) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 15 ust. 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że:
7. a) prowadzenie negocjacji z dwoma dodatkowymi oferentami, którzy nie byli pierwotnie zaproszeni do negocjacji nie wymaga uprzedniego podjęcia decyzji (uchwały) przez komisję konkursową określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji,
8. b) decyzję o zaproszeniu do negocjacji dodatkowych oferentów może podjąć zespól negocjacyjny, a w konsekwencji rażące naruszenie podstawowej zasady konkursu ofert, że konkurs prowadzi komisja konkursowa powołana przez Dyrektora MOW NFZ, a nie zespół powołany przez przewodniczącą komisji;
9. 7) § 15 ust, 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawne zawarcia umowy, poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że można prowadzić negocjacje z oferentami w liczbie 15, tj. w liczbie, która przekracza maksymalna liczbę umów, jakie mogły być zawarte w konkursie ofert;
10. 8) § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, poprzez błędną wykładnię i niestosowanie wymogu, że komisja konkursowa podejmuje decyzje w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania;
11. 9) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, polegające na niestosowaniu niniejszego przepisu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez:
12. a) zaproszenie do negocjacji w dniu 11 września 2017 r. dwóch oferentów: (...) (...) oraz (...) pomimo, że przedstawiciel skarżącego - (...) został poinformowany, że negocjacje muszą być zakończone 9 września 2017 r.,
13. b) niepodanie przez komisję konkursową kryteriów w oparciu, o które dokonała podziału zaplanowanych środków finansowych przeznaczonych na planowane do udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej,
14. c) prowadzenie negocjacji, co do liczby i ceny świadczeń w sposób, który wyeliminował ofertę (...) (71 pkt według kryteriów pozacenowych), a doprowadził do wyboru 5 (pięciu) ofert z niższą oceną według kryteriów pozacenowych,
15. d) zakwestionowanie przez komisję konkursową liczby świadczeń zaproponowanych przez oferenta w ofercie i żądanie obniżenia tej liczby, jako warunek zawarcia umowy, przy równoczesnym zaakceptowaniu ceny zaproponowanej w ofercie, udokumentowane podpisanym protokołem z 9 września 2017 r.,
16. e) niepoinformowanie przez komisję konkursową skarżącego oferenta, że komisja zamierza prowadzić negocjacje z większą liczbą oferentów niż liczba planowanych do zawarcia umów i że zaproponowana przez komisję konkursową cena oznacza eliminację oferenta;
17. 10) art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez niestosowanie niniejszego przepisu i nieudzielenie przez komisję konkursową wszystkim oferentom informacji, że komisja zastosowała § 15 ust. 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy i przed dokonaniem wyboru rozszerzyła listę oferentów zaproszonych do negocjacji; komisja poinformowała o tym fakcie tylko dwóch oferentów, tj. (...) (...) oraz (...);
18. 11) art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez niestosowanie niniejszego przepisu i udzielanie przez komisję konkursową oferentom wyjaśnień i informacji na innych, wprowadzających w błąd zasadach, tzn. przekazanie 9 września 2017 r. skarżącej informacji, że jest to ostatni dzień negocjacji, a następnie prowadzenie 11 września 2017 r. negocjacji z trzema oferentami:(...), (...) (...) oraz (...);
19. 12) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, polegające na niestosowaniu niniejszych przepisów i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez ustalenie harmonogramu negocjacji w sposób, który uniemożliwił skarżącej zmianę ceny oferty po zmianie ceny przez oferenta - (...) (...).;
20. 13) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, polegające na niestosowaniu niniejszych przepisów i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwiej konkurencji, poprzez wyeliminowanie skarżącej z procesu negocjacji wskutek zaproponowania przez NFZ w trakcie negocjacji ceny za punkt rozliczeniowy, której wartość punktowa powodowała uplasowanie skarżącej na pozycji wykluczającej możliwość zawarcia umowy i niepodjęcia próby negocjacji ceny za punkt, podczas gdy w przypadku postępowania konkursowego nr (...) w tym samym zakresie świadczeń umożliwiono świadczeniodawcom dalsze negocjacje w zakresie ceny za punkt, pomimo podpisania protokołu końcowego;
21. 14) art. 134 ust. 1 w zw. z art. 149 ust. 1 pkt 4 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 14 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, polegające na niestosowaniu niniejszych przepisów i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwiej konkurencji, poprzez brak stosowania jednolitych wymogów, co do konieczności przedstawienia kalkulacji kosztów świadczeń opieki zdrowotnej wykonywanych w ramach przedmiotowego zakresu, z uwagi na zaoferowanie ceny poniżej minimalnej (0,91 zł) w stosunku do publikowanej przez MOW NFZ ceny oczekiwanej (1,02 zł);
22. 15) § 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy w zw. z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, polegające na niezastosowaniu niniejszych przepisów poprzez brak uzyskania prawidłowych wyjaśnień od oferenta (...) i brak ich rzetelnej oceny.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd I instancji nie dopatrzył się nieprawidłowości w zaskarżonej decyzji, zarówno w zakresie ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wbrew zarzutom skargi wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Analiza dokumentacji, zdaniem WSA wykazuje także, że wszelkie prawem zastrzeżone czynności Komisji konkursowej zostały udokumentowane w formie pisemnej i złożone do akt postępowania konkursowego. W istocie ustawową rolą Funduszu jest zbieranie ofert usługodawców, a następnie wynegocjowanie z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans. Dokonując w tej sprawie oceny postępowania konkursowego w zakresie wynikającym z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, w ocenie Sądu I instancji, Dyrektor MOW NFZ zbadał, czy postępowanie to prowadzone było zgodnie z obowiązującymi zasadami i słusznie nie dopatrzył się naruszenia tych zasad, a w konsekwencji trafnie uznał, że interes prawny skarżącej nie doznał uszczerbku.

Sąd I instancji wskazał, że postępowanie ofertowe jest sformalizowane. Oznacza to, że poszczególne działania organu winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu I instancji, na gruncie sprawy niniejszej, stanowisko organu znajduje potwierdzenie w prawidłowych ustaleniach dokonanych na podstawie dowodów z postępowania dotyczącego konkursu ofert. W ocenie Sądu I instancji, w sprawie nie sposób przyjąć, by skarżąca doznała jakiegokolwiek uszczerbku interesu prawnego przy porównaniu i ocenie ofert złożonych w konkursie, przejawiającego się w możliwości zawarcia kontraktu, ponieważ analizy porównawczej wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu, dokonano z uwzględnieniem kryteriów ustawowych określonych w art. 148 ustawy oraz warunków i wymogów oceny ofert przyjętych w zarządzeniach Prezesa NFZ.

Zdaniem Sądu I instancji, nie została również naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 134 ust. 1 ustawy. Wszystkie oferty, w tym również skarżącej, ocenione zostały według jednolitych kryteriów i zasad ustalonych zarządzeniem Prezesa NFZ. Stosownie do art. 147 ustawy, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ponadto, oferty porównane zostały zgodnie z kryteriami określonymi w art. 148 ustawy. Na podstawie tak przeprowadzonej oceny ustalono natomiast punktację mającą wpływ na miejsce danego oferenta w rankingu.

W ocenie Sądu I instancji prawidłowa jest ocena, że nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania w wyniku powołania się przez Komisję konkursową na wytyczne Krajowej Izby Fizjoterapeutów (KIF) dotyczące przeliczania ilości punktów kontraktowych na etaty w zakresie dokonania przez Komisję konkursową rozdziału punktów rozliczeniowych pomiędzy oferentami. Komisja konkursowa dokonała rozdziału punktów rozliczeniowych pomiędzy wszystkimi oferentami zgodnie z w/w metodologią. W sytuacji przekroczenia wartości postępowania przez wartość złożonych ofert Komisja konkursowa przyjmuje taką metodologię podziału punktów rozliczeniowych pomiędzy oferentami, która pozwoli na zawarcie przewidzianej dla danego obszaru liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przy uwzględnieniu pozycji oferenta w rankingu kwalifikacyjnym oraz potencjale zgłoszonym do umowy.

Zdaniem Sądu I instancji, sposób prowadzenia negocjacji przez Komisję konkursową nie naruszył zasady równego traktowania świadczeniodawców. Komisja konkursowa, decydując się na przeprowadzenie negocjacji umożliwia stronie zaproponowanie nowej ceny jednostki rozliczeniowej, która – co oczywiste - jest elementem punktowanym, co z kolei może wpłynąć na zmianę pozycji w rankingu na pozycję wyższą, korzystniejszą. Decyzja, co do zmiany ceny należała tylko i wyłącznie do świadczeniodawcy, który za kryterium ceny otrzymał 5 punktów na maksymalnie 10 punktów możliwych do zdobycia. W trakcie negocjacji nie zdecydował się na obniżenie ceny mimo. że zostało mu to zaproponowane dwukrotnie. W postępowaniu konkursowym miał możliwość polepszenia swojej pozycji w rankingu, jednakże tego nie uczynił. Brak sugestii w tym zakresie ze strony Komisji konkursowej nie może być uważany za wprowadzenie w błąd, a tym samym za naruszenie zasady równego traktowania stron i prowadzenia negocjacji w sposób naruszający uczciwą konkurencję.

Wbrew zarzutom skarżącej, zdaniem Sądu I instancji, organ wyjaśnił okoliczności przeprowadzenia negocjacji z oferentem (...) w dniu 11 września 2017 r. uzasadnione brakiem możliwości dotarcia przez w/w oferenta na negocjacje w dniu 9 września 2017 r. Takie działania znajdują podstawę w § 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego, bowiem Komisja konkursowa mogła kontynuować negocjacje z oferentami, którzy otrzymali niższą łączną ocenę na podstawie kryteriów niecenowych, dopiero po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami, którzy otrzymali na podstawie w/w kryteriów łączną ocenę wyższą.

Ponadto, ustalenie kolejności prowadzonych negocjacji nie należy do swobodnego uznania Komisji konkursowej, stąd nieuzasadniony jest zarzut naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców wobec przeprowadzenia 11 września negocjacji z trzema oferentami: (...), (...) (...) oraz (...) oraz ustalenia harmonogramu negocjacji w sposób, który uniemożliwił wnioskodawcy zmianę ceny oferty po zmianie ceny przez oferenta - (...) (...). Wszak Komisja konkursowa zaakceptowała wskazaną przez skarżącą cenę przez podpisanie protokołu z 9 września 2017 r., jednakże nie miała obowiązku informowania strony, że prowadzi negocjacje z większą liczbą oferentów niż liczba planowanych do zawarcia umów i nie miała obowiązku prowadzenia negocjacji z oferentami w liczbie adekwatnej do liczby przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Zdaniem Sądu I instancji, oferta spółki została oceniona według jednolitych wymogów stosowanych wobec wszystkich oferentów oraz kryteriów oceny określonych w ustawie.

Sąd I instancji zgodził się z oceną organu i uznał, że w postępowaniu konkursowym nie doszło do obrazy przepisów prawa, a oferta skarżącej została oceniona w sposób prawidłowy. Tym samym, jej interes prawny nie doznał uszczerbku.

WSA podzielił szeroko omówione w uzasadnieniu decyzji stanowisko organu, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego, zaś § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego.

Zarzut skarżącej, która stwierdziła, że Zespół negocjacyjny został wadliwie powołany jest w ocenie WSA nietrafny, ponieważ Przewodniczący Komisji konkursowej w dniu 4 września 2017 r. spośród członków Komisji konkursowej powołał Zespół negocjacyjny nr 3.

Odnosząc się do zarzutu nieokreślenia zakresu negocjacji, trafnym jest, zdaniem Sądu I instancji, stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że negocjacje prowadzone są w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 142 ust, 6 ustawy), a prowadzone są z co najmniej dwoma oferentami (art. 142 ust. 7 ustawy) spełniającymi wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia i kwalifikuje się ich licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych (§ 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego).

Sąd I instancji stwierdził, ze żaden przepis prawa nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie powołania Zespołu negocjacyjnego, jak i określenia zakresu czynności Zespołu negocjacyjnego. Kierunek działania w tym przedmiocie wyznaczony jest treścią przepisów ustawy i rozporządzenia konkursowego. Komisja konkursowa podejmuje decyzje w formie uchwały na posiedzeniach zwoływanych w razie potrzeb. Zatem nie sposób jest uznać, iż zespół negocjacyjny mógłby prowadzić negocjacje w zakresie węższym bądź szerszym, niż zakres wyznaczony w/ w przepisem. Skarżąca przystąpiła do negocjacji nie poddając pod wątpliwość żadnej z wskazanych wyżej kwestii.

Zdaniem Sadu I instancji przyjęte przez Komisję konkursową kryteria dokonania podziału środków finansowych przyjęte na potrzeby konkursu, stosowane były w odniesieniu do wszystkich oferentów jednakowo, a tym samym nie naruszyły zasady równego traktowania świadczeniodawców i zagwarantowały zachowanie uczciwej konkurencji. Powyższe argumenty przemawiają, zatem za uznaniem, że skarżąca nie doznała uszczerbku interesu prawnego w wyniku naruszenia zasad przeprowadzenia postępowania konkursowego. Z akt sprawy, w tym przede wszystkim z protokołów komisji konkursowej, sporządzonych zarówno w części jawnej, jak i niejawnej postępowania konkursowego, a także z rankingu otwarcia, protokołu z negocjacji oraz rankingu końcowego wynika, że sporne postępowanie konkursowe przebiegało w zgodzie z przepisami.

Sąd I instancji uznał również, że zebrany materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia przez organ, w trybie art. 154 ustawy, czy postępowanie konkursowe przebiegało zgodnie z przepisami prawa. Zdaniem Sądu I instancji, organ działał w sprawie zgodnie z przepisami art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., a w treści podjętych rozstrzygnięć dostatecznie wyjaśnił, dlaczego nie dopatrzył się w działaniu komisji konkursowej naruszenia obowiązujących zasad. Organ odniósł się również do przywołanych przez skarżącą argumentów i zarzutów oraz wyjaśnił szczegółowo wszystkie aspekty oceny w przedmiocie zgodności postępowania konkursowego z przepisami prawa, rozstrzygając dwukrotnie kwestie najistotniejsze z punktu widzenia zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń.

Od przedmiotowego wyroku (...) (dawniej: "(...)" Sp. z o.o.), złożyło skargę kasacyjną wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:

1. I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego:
2. 1) § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (poz. 1980), zwanego dalej "rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy", przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że przewodniczący posiada samodzielną kompetencję do powoływania spośród członków komisji konkursowej zespołów do realizacji określonych zadań, pomimo, że przywołany przepis stanowi wyraźnie, że decyzja o powołaniu zespołu podejmowana jest na wniosek komisji konkursowej;
3. 2) § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że nie istnieje wymóg ustalenia przez komisję konkursową zakresu przeprowadzenia negocjacji z oferentami w ramach zespołu negocjacyjnego, pomimo, że z przepisu tego wynika jednoznaczna norma nakazująca komisji konkursowej ustalenie zakresu, w jakim zespół negocjacyjny ma przeprowadzić negocjacje z oferentami;
4. 3) § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, że z przepisu tego wynika norma kompetencyjna dla przewodniczącego komisji konkursowej uprawniająca go do ustalania zakresu, w jakim zespół negocjacyjny może prowadzić negocjacje z oferentami, pomimo, że z przepisu tego wynika jedynie prawo do określenia zadania zespołu, zaś zakres negocjacji ustala cała komisja konkursowa;
5. 4) art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach oraz w zw. z § 7 ust. 5 i § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, przez błędną wykładnię, a w konsekwencji niezastosowanie normy prawnej nakazującej Narodowemu Funduszowi Zdrowia prowadzenie negocjacji z oferentami w części niejawnej konkursu ofert poprzez komisję konkursową albo poprzez zespół powołany na wniosek komisji konkursowej i w zakresie ustalonym przez komisję konkursową;
6. 5) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że prowadzenie negocjacji z grupą oferentów nie wymaga uprzedniego podjęcia decyzji (uchwały) przez komisję konkursową określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji;
7. 6) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego, przez błędną wykładnię i przyjęcie, że prowadzenie negocjacji z dwoma dodatkowymi oferentami, którzy nie byli pierwotnie zaproszeni do negocjacji nie wymaga uprzedniego podjęcia decyzji (uchwały) przez komisję konkursową określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji, pomimo że z przepisu art. 142 ust. 6 ustawy świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz § 15 ust. 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy wynika jednoznaczna norma, że to komisja konkursowa a nie zespół negocjacyjny może przed dokonaniem wyboru rozszerzyć listę oferentów zakwalifikowanych i zaproszonych do negocjacji;
8. 7) § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego, przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że można rozpocząć negocjacje z oferentami w liczbie 15, tj. w liczbie, która przekracza maksymalną liczbę umów, jakie mogły być zawarte w konkursie ofert, pomimo, że z przepisów tych wynika norma, zgodnie z którą do negocjacji zaprasza się oferentów w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia, licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych;
9. 8) § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego, przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że komisja konkursowa nie musi podejmować decyzji w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania, pomimo że z przepisów tych wynika obowiązek podejmowania takich uchwał.
10. 9) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że z przepisu tego nie wynika zakaz kontynuowania negocjacji z nowymi oferentami po uprzednim, dwa dni wcześniej, poinformowaniu oferenta o zakończeniu negocjacji w konkretnym dniu, pomimo, że z przepisu tego wynika zakaz prowadzenia postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji oraz zakaz nierównego traktowania świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;
11. 10) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego nie wynika nakaz podania przez komisję konkursową kryteriów, w oparciu o które komisja dokonała podziału zaplanowanych środków finansowych przeznaczonych na planowane do udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej, pomimo, że z przepisu tego wynika norma nakazująca prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji oraz norma nakazująca równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;
12. 11) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego nie wynika nakaz poinformowania przez komisję konkursową oferenta uczestniczącego w negocjacjach, że komisja zamierza prowadzić negocjacje z większą liczbą oferentów niż liczba planowanych do zawarcia umów i że zaproponowana przez komisję konkursową cena oznacza eliminację oferenta, pomimo że z przepisu tego wynika norma nakazująca prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji oraz norma nakazująca równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej;
13. 12) art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, przez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego nie wynika nakaz poinformowania wszystkich oferentów o rozszerzeniu - przed dokonaniem wyboru - listy oferentów zaproszonych do negocjacji, tj. o zastosowaniu przez komisję konkursową normy z § 15 ust, 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, pomimo że z art. 134 ust 2 ustawy o świadczeniach wynika norma nakazująca, że wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach;
14. 13) art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach, przez błędną wykładnię i przyjęcie, że z normy tej nie wynika zakaz udzielania przez komisję konkursową oferentom wyjaśnień i informacji na innych, wprowadzających w błąd zasadach, tzn. nie wynika zakaz przekazania w dniu 9 września 2017 r. przedstawicielowi skarżącego informacji, że jest to ostatni dzień negocjacji, a następnie prowadzenia w dniu 11 września 2017 r. negocjacji z trzema oferentami: (...), (...) (...) oraz (...), pomimo, że norma nakazuje, aby wszelkie informacje związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane były świadczeniodawcom na takich samych zasadach;
15. 14) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że z przepisów tych nie wynika nakaz ustalenia harmonogramu negocjacji w sposób, który uniemożliwił (...) zmianę ceny oferty po zmianie ceny przez oferenta - (...) (...), pomimo, że z normy tej wynika norma nakazująca zapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji,
16. 15) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego, przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że z przepisów tych nie wynika zakaz zaproponowania przez komisję konkursową w trakcie negocjacji ceny za punkt rozliczeniowy, której wartość punktowa powodowała uplasowanie skarżącego na pozycji wykluczającej możliwość zawarcia umowy, pomimo, że z przepisów tych wynika norma nakazująca zapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i norma nakazująca prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
17. II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:
18. 1) art. 151 p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez organ prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przez organ przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy;
19. 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez niezastosowanie pomimo naruszenia przez organ prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Uzasadniony jest wniosek skargi kasacyjnej o uchylenie zaskarżonego wyroku, chociaż nie wszystkie podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty mogły zostać uwzględnione.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty w oparciu o obydwie podstawy przewidziane w art. 174 p.p.s.a., a więc zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego jak i procesowego, jednak ich treść wskazuje, że spór w tej sprawie koncentruje się na kwestii naruszenia prawa materialnego, bowiem w ramach zarzutów procesowych skarżąca powołała jedynie tzw. przepisy wynikowe, tzn. art. 151 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., zarzucając sądowi nieuwzględnienie skargi pomimo naruszenia przez organ prawa materialnego.

Analiza sformułowanych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego prowadzi do wniosku, że wobec decyzji Dyrektora OW NFZ w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia na okres od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia domowa, ponownie podnoszone są te same zarzuty materialne, które wcześniej podnoszono w skardze oraz odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji. Z treści skargi kasacyjnej wynika bowiem, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie nadal koncentruje się na kwestii prawidłowości powołania zespołu negocjacyjnego i ustalenia zakresu jego umocowania. Skarżąca zarzuca naruszenie przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego dotyczących zasad powoływania zespołu negocjacyjnego i zakresu jego umocowania (zarzuty zawarte w pkt 1 – 3 petitum skargi kasacyjnej) w związku z § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 dotyczących podejmowania działań przez komisję konkursową w formie uchwał (zarzut zawarty w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej) i w konsekwencji art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach dotyczących prowadzenia negocjacji przez komisję lub zespół (zarzut zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej), oraz art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach dotyczącego zasad uczciwej konkurencji i równości (zarzut zawarty w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej), poprzez powołanie zespołu negocjacyjnego przez samego przewodniczącego komisji tj. bez wymaganego wniosku komisji konkursowej oraz brak odrębnej uchwały komisji konkursowej określającej zakres przeprowadzenia przez zespół negocjacji, w tym liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji (zarzut nr 5 i 7 petitum skargi kasacyjnej).

Tak sformułowane zarzuty skargi kasacyjnej zasługiwały na uwzględnienie, należy bowiem podzielić pogląd skarżącej kasacyjnie, że niezgodne z prawem jest rozstrzygnięcie Sądu I instancji akceptujące stanowisko organu, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego, a § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, a także, że nie istnieje wymóg "ustalenia" przez komisję konkursową "zakresu" prowadzenia negocjacji przez zespół (§7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego).

W ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego z taką wykładnią wskazanych przepisów nie można się zgodzić.

Przypomnieć na wstępie należy, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań. W celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje i odwołuje komisję konkursową, o czym stanowi przepis art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach. Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej (art. 142 ust. 1 ustawy o świadczeniach). Stosownie do art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Zadania oraz tryb pracy komisji konkursowej określa rozporządzenie konkursowe, wydane w oparciu o przepis art. 139 ust. 9 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym przewodniczący kieruje pracami komisji konkursowej oraz reprezentuje ją na zewnątrz (§ 7 ust. 1 rozporządzenia konkursowego).

Przepis § 7 ust. 4 rozporządzenia konkursowego określa zadania przewodniczącego, w tym kompetencję do powoływania i odwoływania spośród członków komisji konkursowej stałych lub doraźnych zespołów do realizacji określonych zadań (§ 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego). Przy czym tryb powołania zespołów stałych lub doraźnych określa § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, w myśl, którego przewodniczący na wniosek komisji konkursowej może powoływać i odwoływać spośród członków komisji zespoły do realizacji określonych zadań, ustalając równocześnie ich skład, wyznaczając kierownika zespołu oraz określając zadania zespołu.

Z przywołanych wyżej przepisów jednoznacznie wynika, że kompetencja przewodniczącego do powołania i odwołania stałych lub doraźnych zespołów materializuje się w sytuacji złożenia przez komisję konkursową stosownego wniosku. Świadczy o tym literalne brzmienie § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego. Zatem za chybioną uznać należy wykładnię przepisu § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego dokonaną przez organ, a zaakceptowaną przez sąd pierwszej instancji, że przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego, oprócz możliwości, którą daje przewodniczącemu § 7 ust. 4 pkt 5, a więc że przepis ten jest samoistną przesłanką do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego. Interpretacja przyjęta przez organ i zaakceptowana przez sąd pierwszej instancji, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego narusza art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach w związku z § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego.

Podkreślić, bowiem trzeba, że to komisja konkursowa powoływana jest do przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W toku tego postępowania komisja konkursowa może przekazać pewien ściśle określony zakres zadań do realizacji stałym lub doraźnym zespołom, które powołuje przewodniczący, jednakże na wniosek komisji konkursowej.

Powyższy sposób rozumienia tych przepisów potwierdza też brzmienie aktualnie obowiązującego rozporządzenia w tej sprawie, tj. rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 14 października 2020 r. w sprawie trybu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2020r., poz. 1858) w którym prawodawca przeniósł sformułowanie "na wniosek" z § 7 ust. 5 do § 7 ust. 4 pkt 5 (w § 7 ust. 5 prawodawca wprawdzie zrezygnował ze wskazania, że powołanie zespołu odbywa się na wniosek komisji, ale z kolei dodał sformułowanie "na wniosek komisji konkursowej" w § 7 ust. 4 pkt 5). Dzięki takiemu zabiegowi legislacyjnemu treść obecnej regulacji jest bardziej czytelna, ale nie uległa zmianie. Także, zatem w nowym rozporządzeniu, które zastąpiło rozporządzenie z 2014r. mające zastosowanie w tej sprawie, powołanie przez przewodniczącego komisji konkursowej zespołu, wymaga wniosku komisji konkursowej.

W rozpoznawanej sprawie przewodniczący komisji w dniu 5 marca 2018 r. powołał Zespół nr 3, określając jego skład osobowy i wyznaczając kierownika zespołu oraz wskazał, że zadaniem zespołu będzie "Negocjacje ofertowe w zakresie ceny". Jako podstawa prawna powołania zespołu wskazany został przepis § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego, co dodatkowo świadczy o nietrafności tezy prezentowanej przez organ i sąd, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego i umożliwiał w tej sprawie powołanie przez przewodniczącego zespołu bez wniosku komisji konkursowej. Nawet, bowiem gdyby przyjąć za zasadne twierdzenie, że § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia przyznaje "samoistne" (odrębne od § 7 ust.

5) uprawnienie przewodniczącego do powołania zespołu, z czym Naczelny Sąd Administracyjny z powodów wskazanych powyżej się nie zgadza, to i tak uznać należałoby, że w tej sprawie Zespół nr 3 został powołany nie na podstawie § 7 ust. 4 pkt 5, lecz na podstawie § 7 ust. 5, co wyraźnie wynika z treści opisanego powyżej aktu powołania tego zespołu przez przewodniczącego.

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej, co trafnie wskazuje skarga kasacyjna. A zatem, wobec wadliwego przyjęcia przez sąd, że dopuszczalne jest powołanie zespołu przez samego przewodniczącego, bez wniosku komisji konkursowej, za zasadne uznać należało sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego (zarzuty 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej).

Trafnie też zarzucono w skardze kasacyjnej naruszenie § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego poprzez uznanie, że nie istnieje wymóg ustalenia przez komisję konkursową zakresu negocjacji prowadzonych przez zespół (zarzut 2 petitum skargi kasacyjnej). Wbrew, bowiem zaakceptowanemu przez Sąd I instancji stanowisku organu, przepis ten przewiduje wymóg "ustalenia" przez komisję konkursową "zakresu" przeprowadzenia negocjacji z oferentami przez zespół negocjacyjny. Przepis ten zawiera zamknięty katalog spraw do przeprowadzenia, których powołane mogą być stałe lub doraźne zespoły w ramach postępowania prowadzonego przez komisją konkursową w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wskazując, że do zadań zespołu, o którym mowa w ust. 5, należy:

1. 1) przeprowadzenie weryfikacji oferenta, o której mowa w § 17 ust. 2;
2. 2) przeprowadzenie negocjacji z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych, w zakresie ustalonym przez komisję konkursową;
3. 3) opracowanie wstępnej oceny spełnienia warunków wymaganych od oferentów;
4. 4) przygotowanie propozycji rozstrzygnięć protestów oraz projektów odpowiedzi do składającego protest.

Zdaniem NSA niewystarczające jest odwołanie się do treści § 7 ust. 6 rozporządzenia konkursowego oraz do treści art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, gdyż przyznanie zadań, do których wykonywania będzie umocowany konkretny zespół, wymaga określenia zadań tego zespołu przez przewodniczącego (co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce, o czym była powyżej mowa), mieszczących się w ramach "zakresu ustalonego przez komisję konkursową" (co wyraźnie przewiduje § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego).

A zatem, mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w świetle przepisów § 7 ust. 5 i ust. 6 pkt 2 rozporządzenia konkursowego, dla powołania zespołu konieczny jest wniosek komisji konkursowej oraz określenie przez komisję konkursową zakresu negocjacji. W tym zatem zakresie zarzuty skargi kasacyjnej okazały się zasadne.

Odnosząc się natomiast do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej należy stwierdzić, że ich rozpoznanie przez NSA na obecnym etapie postępowania byłoby przedwczesne. Wprawdzie już w skardze do sądu pierwszej instancji spółka zarzucała naruszenie § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego (zarzut zawarty w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej) i w konsekwencji art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach (zarzut zawarty w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej) oraz art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach (zarzut zawarty w pkt 9-11 petitum skargi kasacyjnej), przez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że komisja konkursowa nie musi podejmować decyzji w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania, jednakże Sąd I instancji nie zawarł wyraźnego stanowiska w tym zakresie z tego powodu, że podzielił stanowisko organu o dopuszczalności powołania zespołu przez przewodniczącego bez wniosku komisji konkursowej. Brak także jednoznacznego stanowiska Sądu I instancji odnośnie zarzutu naruszenia art. 134 ust. 2 ustawy o świadczeniach.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie ma możliwości oceny zgodności z prawem przyjętego przez sąd pierwszej instancji stanowiska w tej kwestii, ponieważ nie zostało ono wyraźnie sformułowane i uzasadnione w kontrolowanym wyroku. Powoduje to konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji powinien uwzględniając sformułowaną powyżej ocenę prawną Naczelnego Sądu Administracyjnego, że powołanie zespołu przez przewodniczącego wymagało wniosku komisji i że "zakres zadań zespołu ustala" komisja konkursowa i rozpoznać zarzut naruszenia § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia konkursowego, a następnie - stosownie do zajętego stanowiska co do jego zasadności - dokonać oceny pozostałych zarzutów podniesionych przez skarżącą. Sąd powinien, zatem sformułować ocenę prawną dotyczącą zasadności stanowiska organu, że komisja konkursowa może podejmować rozstrzygnięcia w innych formach działania niż uchwały, biorąc pod uwagę, że komisja konkursowa jest organem kolegialnym, to jest grupą osób wyodrębnioną w celu wykonywania zadań związanych z rozstrzygnięciem konkursu ofert. Sposób wyrażania oświadczeń woli przez komisję konkursową, jaki i skład, w jakim to czyni, określają przepisy ustrojowe kreujące ten organ kolegialny.

Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia konkursowego komisja konkursowa obraduje na jawnych i niejawnych posiedzeniach. Posiedzenia komisji konkursowej zwołuje przewodniczący w zależności od potrzeb, w szczególności w terminach określonych w ogłoszeniu o postępowaniu, w zaproszeniu do rokowań lub harmonogramie posiedzeń komisji konkursowej (ust. 2). Komisja konkursowa podejmuje uchwały w obecności co najmniej 2/3 jej składu. W myśl § 9 ust. 4 rozporządzenia konkursowego uchwały są podejmowane w głosowaniu jawnym zwykłą większością głosów, przy czym członkowie komisji konkursowej nie mogą wstrzymywać się od głosu. W przypadku równej liczby głosów decyduje głos osoby przewodniczącej posiedzeniu komisji konkursowej.

Sąd powinien także odnieść się do zarzutu spółki, że "Brak w aktach postępowania uchwały komisji konkursowej w sprawie wniosku o powołanie zespołu i uchwały określającej zakres negocjacji powierzonych zespołowi. Brak także decyzji komisji konkursowej co do zakresu negocjacji, w szczególności brak ustalenia, z którymi oferentami negocjacje będą prowadzone, a w konsekwencji brak faktycznej i prawnej możliwości prawidłowego, skutecznego umocowania zespołu". Sąd I instancji powinien również sformułować własne stanowisko, które mogłoby następnie podlegać ewentualnej weryfikacji przez NSA w postępowaniu kasacyjnym, dotyczące zarzucanego przez spółkę naruszenia art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach w zw. z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego poprzez brak uprzedniej uchwały komisji konkursowej określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji i dopuszczenie do negocjacji oferentów w liczbie przekraczającej maksymalną liczbę umów, jakie miały być zawarte w konkursie, z uwzględnieniem okoliczności, która miała miejsce w tej sprawie, tj. powołania Zespołu nr 3 i zakresu powierzonych mu zadań.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U z 2020 r, poz. 1842), orzekł jak w pkt 1. Sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono w pkt 2 sentencji na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).