Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 19 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 5496/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2016 r. o sygn. akt II SA/Ke 237/16 oddalił skargę A. Sp. z o.o. w A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] stycznia 2016 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] stycznia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; w skrócie: u.g.h.) w lokalu [B.] przy ul. B. [...] w B., stanowiącym własność A. B. i niebędącym kasynem gry. W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono siedem urządzeń do gier: DAYTONA CLASSIC nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT PLATINUM nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], MULTI GAMINATOR nr fabr. [...]. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych urządzeń kontrolujący przeprowadzili eksperyment (gry kontrolne), w wyniku którego ustalili, że gry na ww. automatach mają charakter losowy i są urządzane w celach komercyjnych, a zatem są to gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Ponadto automat DAYTONA CLASSIC wypłaca środki pieniężne z wygranych, natomiast pozostałe automaty realizują wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, pozwalających na rozpoczęcie nowej gry, a także na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. W toku kontroli ustalono również, że właścicielem automatów jest A. Sp. z o.o. w A. (dalej: Spółka, skarżąca), która nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ podatkowy jako dowód w sprawie włączył do akt opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, uzyskaną w równolegle prowadzonym śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. W opinii tej biegły jednoznacznie stwierdził, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Okoliczność, że sporne automaty pozwalały na urządzanie gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. potwierdziły również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków.

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w A. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 84 000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w A. (dalej: Dyrektor IC) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, wskazując w podstawie prawnej rozstrzygnięcia m.in. art. 220 § 2 i art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; w skrócie: o.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h. Dyrektor IC za trafne uznał stanowisko organu I instancji, że gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., a urządzającym te gry była skarżąca, która nie posiadała koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W takiej sytuacji Spółka podlegała karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12 000 zł od każdego eksploatowanego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2).

Organ odwoławczy nie miał wątpliwości, że Spółka była urządzającym gry hazardowe na ujawnionych automatach, gdyż zorganizowała, stworzyła do tego warunki w skontrolowanym lokalu. W tym celu Spółka, będąca posiadaczem ujawnionych automatów, wynajęła od A. B. lokal o powierzchni 100 m2, w którym następnie zainstalowała przedmiotowe automaty do gier. Jak wynika z postanowień umowy najmu z dnia [...] maja 2014 r., Spółka najęła lokal z góry powziętym zamiarem prowadzenia działalności hazardowej (§ 5). Z działalności tej Spółka czerpała zyski, jak wynika z zeznań pracownika lokalu, pieniądze które były wpłacane przez graczy w celu rozegrania gier na automatach, na koniec dnia były wyjmowane z automatów i wpłacane (za wyjątkiem kwoty 3000 zł którą pozostawiano na wypłatę wygranych graczom) na konto skarżącej. Spółka zapewniała również nadzór i ciągłość przebiegu nielegalnych gier, realizowała za pośrednictwem swoich pracowników bieżącą obsługę ujawnionych automatów polegającą na otwieraniu (o godz. 9 rano) i zamykaniu (o godz. 5 rano) lokalu oraz ogólną opieką na tym lokalem.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 122 o.p. poprzez pominięcie znanego organom z urzędu postanowienia Prokuratora Rejonowego w B. z dnia [...] lutego 2015 r., Dyrektor IC stwierdził, że przedmiotem tego postanowienia była odmowa zatwierdzenia zatrzymania automatów do gier zatrzymanych w kontrolowanym lokalu. Prokurator wydając ww. postanowienie stwierdził, w oparciu o postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/14, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter nienotyfikowanego Komisji Europejskiej "przepisu technicznego", który to przepis pomimo jego dotychczasowego nieuchylenia i dalszego formalnego istnienia, nie może być stosowany przez wszystkie organy państwa. Dyrektor IC zauważył, że zarówno do kompetencji organów celnych jak i prokuratury nie należy badanie aktów normatywnych pod względem ich zgodności z umową międzynarodową czy ustawą zasadniczą. Tylko Trybunał Konstytucyjny jest jedynym kompetentnym organem do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwej ustawy. Dlatego organ nie może odmówić stosowania i egzekwowania przepisów prawa dopóki uprawnione organy nie stwierdzą ich niezgodności z Konstytucją.

Dyrektor IC nie zgodził się z zarzutem naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE).

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

WSA w Kielcach, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, w skrócie: p.p.s.a.) oddalił skargę.

W ocenie Sądu I instancji organy podatkowe prawidłowo ustaliły stan faktyczny w sprawie, zebrały kompletny materiał dowodowy i trafnie na jego podstawie oceniły, że skarżąca była urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co skutkowało nałożeniem kary zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji nie uwzględnił zarzutów skarżącej, wskazujących że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane w sprawie z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE. Sąd wskazał, że uchwałą z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny ostatecznie rozstrzygnął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. WSA podkreślił, że uchwała ta - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - wiąże sądy administracyjne.

Zdaniem WSA, na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut pominięcia treści postanowienia Prokuratora Rejonowego w B.. WSA uznał, że postanowienie to nie uzupełnia wiedzy o stanie faktycznym niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a jest wyrazem poglądu prawnego innego organu, który to pogląd nie miał charakteru wiążącego dla organu celnego w sprawie dotyczącej wymierzenia kary.

Sąd I instancji za niezasadny uznał zarzut nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, mimo że nie upłynął okres dostosowawczy określony w art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201; dalej: ustawa zmieniająca). WSA wskazał, że ustawa nowelizująca wprowadziła okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów w zakresie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych, jednak nie w takim znaczeniu, jak zdaje się jej nadawać skarżąca. Wymogi te dotyczą bowiem przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Nowelizacja z 12 czerwca 2015 r. nie zniosła natomiast zakazu urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1), a nieprzestrzeganie tego właśnie przepisu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie miał zatem zastosowania w sprawie i nie zwalnia skarżącej od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji podzielił stanowisko organów o niezasadności zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, wskazując że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, dlatego art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł mieć zastosowania w sprawie.

Skargę kasacyjną wywiodła Spółka zaskarżając powyższy wyrok w całości i wnosząc o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Ponadto Spółka wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła:

1. 1. naruszenie art. 134 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1 i art. 181 o.p., a to przez niewystarczające odniesienie się przez WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wszystkich zarzutów podniesionych w toku postępowania, co ma postać zaledwie wzmiankowania na temat orzeczenia prokuratury, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, chociaż jest ono niezwykle doniosłe w sprawie niniejszej, a to z uwagi na jego merytoryczną treść, wiążącą dla organów celnych obu instancji, w którym prokurator zaprezentował pogląd prawny będący kategorycznym zaprzeczeniem poglądów przedstawionych w treści decyzji organów obu instancji; nie wyjaśniono w zaskarżanym wyroku ani tego, na jakiej podstawie prawnej za praktykę prawidłową uznano pominięcie tego orzeczenia w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym w sprawie przez organy celne obu instancji, ani tym bardziej tego, na jakiej podstawie prawnej organy celne zyskały sposobność zignorowania prawomocnego orzeczenia, bezwzględnie dla nich wiążącego oraz w efekcie możliwość prezentowania poglądów odmiennych od wykładni prawa przedstawionej im autorytatywnie przez prokuraturę;
2. 2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i § 3 oraz art. 194 § 1 o.p., a to przez brak uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji poprzedzającej w sytuacji gdy zachodziło naruszenie postępowania mające mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wyrażające się w rażącej wadliwości (tj. oczywistej niekompletności) postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie przez organy celne obu instancji, co wyraża się w braku uwzględnienia, w materiale dowodowym sprawy, prawomocnego postanowienia prokuratury, wydanego na tle dokładnie tego samego stanu faktycznego i prawnego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia także sprawy niniejszej; tym sposobem organy celne zostały tyleż swoiście co i bezprawnie zwolnione, przez WSA, z obowiązku odniesienia się do wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, w tym w szczególności tych, które mając walor prawomocności orzeczenia sądowego, są dla organów celnych dalece niewygodne, gdyż stanowczo i kategorycznie przeczą tezom prezentowanym w toku postępowania;
3. 3. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
4. 4. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
5. 5. naruszenie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TfUE), a to przez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło WSA do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych;
6. 6. naruszenie art. 89 u.g.h. przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy zmieniającej skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem jej wykonywanie nie może prowadzić do nakładania jakichkolwiek kar, w tym szczególnie takich, jak kwestionowana, zaakceptowana w zaskarżonym wyroku WSA.

W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów. Ponadto, skarżąca kwestionowała ustalenie stanu faktycznego sprawy z powodu nieuwzględnienia orzeczenia prokuratora wydanego w postępowaniu karnym skarbowym i prawidłowość skonstruowania uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

Należy na wstępie zauważyć, że żaden przepis p.p.s.a. nie określa, że sąd administracyjny jest związany jakimkolwiek postanowieniem prokuratora. O związaniu sądu administracyjnego - ale jedynie prawomocnym skazującym wyrokiem wydanym w postępowaniu karnym - mowa jest jedynie w art. 11 p.p.s.a.. Jednak przepis ten nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, skoro skarżąca - w kontekście związania sądu określonym poglądem prawnym - powołuje się na stanowisko wyrażone w postanowieniu prokuratora, a nie w skazującym i prawomocnym wyroku sądu karnego.

Należy podkreślić również, że skarżąca akcentując stanowisko wyrażone w postanowieniu Prokuratora Rejonowego nie dostrzega, że oba postępowania: podatkowe i karnoskarbowe, mimo, iż prowadzone równolegle w sprawie, inaczej ujmują zakres i charakter odpowiedzialności Spółki, a tym samym zmierzają do innego celu. Organy podatkowe w rozpoznawanej sprawie, zgodnie z zasadami z ordynacji podatkowej, miały obowiązek gromadzenia materiału dowodowego i prowadzenia własnych ustaleń w sprawie, czego elementem niewątpliwie mogło być włączenie do akt sprawy dowodów pozyskanych w postępowaniu przygotowawczym.

Należy jednak podkreślić, że organ podatkowy nie był związany ustaleniami dokonanymi w postępowaniu karnoskarbowym. Z akt sprawy wynika, że organy podatkowe nie miały wątpliwości co do tego, że skarżącej można przypisać cechy urządzającego gry hazardowe, a oceny tej dokonały w oparciu o kompletny i wyczerpujący, w całości przeanalizowany materiał zgromadzony w sprawie. Powyższe jasno wskazuje, że okoliczności podnoszone przez skarżącą w związku z "pominięciem treści postanowienia prokuratury" nie świadczą o wadliwości postępowania podatkowego.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. Wbrew zarzutowi, uzasadnienie zaskarżonego wyroku odpowiada wymogom przewidzianym w art. 141 § 4 p.p.s.a.. WSA wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia i wyjaśnił przyczyny jego podjęcia, przedstawiając stan sprawy, istotę zarzutów skargi, jednocześnie wyjaśniając, dlaczego w niniejszej sprawie uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu, Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. Za jego pomocą nie można natomiast skutecznie zarzucać błędnego rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 18 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1096/13 - treść tego, jak i dalej powoływanych orzeczeń NSA jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

W świetle powyższego, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie mógł zostać uwzględniony. Z treści tego zarzutu wynika, że w jego ramach skarżąca próbuje w istocie zakwestionować prawidłowość dokonanej przez WSA oceny prawnej, polemizuje zatem w ten sposób z merytoryczną zasadnością rozstrzygnięcia WSA, co w ramach tego zarzutu jest niedopuszczalne. To, że skarżąca nie zgadza się z dokonaną przez WSA oceną prawną, nie oznacza, że został naruszony art. 141 § 4 p.p.s.a. Ponadto analiza akt sprawy i zaskarżonego orzeczenia prowadzą do wniosku, że WSA wydał wyrok z uwzględnieniem normy wynikającej z art. 134 § 1 p.p.s.a.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącej – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach 3 i 4 petitum skargi kasacyjnej.

Wprawdzie autor skargi kasacyjnej podnosi w punkcie 5 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 TfUE przez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA", jednakże Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Z treści art. 267 TfUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.".

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na ten zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 628/14).

Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w nawiązaniu do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Jak wynika z powyższego Sąd I instancji nie naruszył art. 267 TfUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których WSA nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zwarte w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku skarżącej zawartym w skardze kasacyjnej.

Wyjaśnienia wymaga również, że przepis art. 4 ustawy zmieniającej (zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do 1 lipca 2016 r.) dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. Skoro na gruncie art. 4 ustawy zmieniającej ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed 3 września 2015 r. skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna.

W świetle powyższych uwag, wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej okazały się nieuzasadnione.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ oraz § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804). Zasądzona kwota 5400 zł stanowi zwrot kosztów za udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, który nie występował przed Sądem I instancji.