Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 20 lipca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 1095/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę E. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia 9 września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na urządzeniu poza kasynem gry.
Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W dniu 26 listopada 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego we Wrocławiu przeprowadzili w lokalu użytkowym "L. S. – E. J." przy ul. T. we Wrocławiu, kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) W jej wyniku stwierdzili, że w ww. miejscu znajduje się automat o nazwie H., będący własnością spółki P. Sp. z o.o. z siedzibą we W., podłączony i gotowy do użytku w momencie rozpoczęcia kontroli. Kontrolujący ustalili, że skarżącego łączyła z ww. spółką umowa z dnia 30 września 2013 r., na mocy której wynajmował on spółce – właścicielowi m.in. ww. automatu do gier, powierzchnię 4 m kw w ww. lokalu przy T. we Wrocławiu, w celu umożliwienia najemcy zainstalowania tam i eksploatowania automatu do gier o nazwie H. Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że urządzenie H. spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.
Bezspornym okazał się także fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie przedstawiono także kontrolującym koncesji lub ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie. Do akt prowadzonego postępowania organ włączył opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w Słupsku mgr inż. Wojciecha Kamińskiego z dnia 7 kwietnia 2014 r., sporządzoną w ramach równolegle prowadzonego dochodzeniu o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kodeksu karno-skarbowego, potwierdzającą, że badany automat H. umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe tj. spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h.
Naczelnik Urzędu Celnego we Wrocławiu decyzją z dnia 3 lipca 2015 r., nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.
Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu (Dyrektor IC) powołał w pierwszej kolejności brzmienie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem organu odwoławczego, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody (protokół kontroli organu I instancji, wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego). Przede wszystkim jednak - dostępne na tym automacie gry - spełniały kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. zawierały element losowości, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym z udokumentowanego protokołem eksperymentu, przeprowadzonego w trakcie kontroli w ww. lokalu. Podczas eksperymentu wykazano, że przedmiotowa gra ma charakter komercyjny - z uwagi na uiszczaną za grę opłatę. Organ podkreślił brak zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem grający, poza wyborem stawki i naciśnięciem klawisza START, nie ma żadnego wpływu na wynik gry, która rozgrywana jest automatycznie. Zatem nie budzi wątpliwości, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Dyrektor IC podtrzymał stanowisko organu I instancji, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do prowadzenia gier w rozumieniu przepisów u.g.h.
W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor IC dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE oraz Trybunału Konstytucyjnego, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych na poparcie swego stanowiska.
Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie podjęto wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrano i rozpatrzono cały materiał dowodowy. W opinii Dyrektora IC skarżący mógł być w niniejszej sprawie uznany za urządzającego gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. Jak bowiem wskazano w zaskarżonej decyzji, skarżący wynajął właścicielowi automatów powierzchnię w lokalu użytkowym, umożliwiając prowadzenie działalności w tym zakresie. W momencie rozpoczęcia kontroli automat był użytkowany, a grający na nim Wiesław Adamczyk, przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że przychodził do tego lokalu grać na automatach i od obsługi lokalu otrzymał wypłatę wygranej (1500 zł, w dwóch ratach). Sam skarżący, przesłuchany jako strona wyjaśnił, że osoby obsługujące lokal były jego pracownikami i dokonywały wypłat wygranych na automatach.
Skarżący dokonywał także drobnych napraw w automatach, przechowywał klucze do otwierania i zamykania automatów i miał prawo do korzystania z tzw. opcji serwisowych. Tym samym bezsprzecznie, zdaniem organu, skarżący organizował i urządzał w swoim lokalu w godzinach jego otwarcia gry na automacie poza kasynem gry.
Oddalając skargę Sąd I instancji w pierwszej kolejności wskazał na treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i stwierdził, że jest nią związany.
Sąd zaakceptował ustalenia organu I instancji, że na spornym automacie były urządzane gry losowe w rozumieniu u.g.h. Stwierdził, że wobec tego, a także w związku z tym, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było nałożenie na niego kary zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Za niezasadny WSA uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący mógł być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy. Z materiału dowodowego wynika, że skarżący nie tylko udostępnił powierzchnię w swoim lokalu pod automat do gier, ale również zobowiązał się do zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim zachowaniem skarżący udostępnił lokal do zainstalowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza".
Działalność ta miała przy tym charakter komercyjny, gdyż automat udostępniono w lokalu gastronomicznym dla bliżej nieokreślonych osób, a udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki (zakredytowania automatu). Obie strony umowy były przy tym zainteresowane, by zainstalowany w barze skarżącego automat funkcjonował.
W konsekwencji skarżący podlega karze pieniężnej, jako urządzający gry. Formalnie zawarta umowa najmu oznaczała bowiem swego rodzaju porozumienie co do wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie w lokalu skarżącego i partycypowania w czerpanym z tego dochodzie.
Z powyższych względów skargę, jako nieuzasadnioną, Sąd oddalił na podstawie art. 151 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze. zm., dalej jako p.p.s.a.).
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.
Zarzucił:
- - na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego:
- 1. przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", w świetle okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";
- 2. niezależnie także art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącego, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczypospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna jako niezasadna podlega oddaleniu.
Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącego odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka w ocenie skarżącego zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.
Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.
Autor skargi kasacyjnej kwestionuje również dokonaną przez sąd wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.
Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.
W tym stanie rzeczy za trafne uznać należy stanowisko Sądu, że urządzającym grę, jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.
Sposób sformułowania zarzutu nr 1) (błędna wykładnia pojęcia "urządzającego gry" – jako podmiotu, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty – a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach) uzasadnia przyjęcie, że skarga kasacyjna zmierza do podważenia oceny okoliczności faktycznych sprawy w zakresie uznania skarżącego za urządzającego gry, a w następstwie zastosowanie wobec niego wskazanych przepisów.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku – Sąd I instancji nie twierdził – wbrew zarzutom skargi kasacyjnej – że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier.
WSA wyraźnie wskazał bowiem, na podstawie jakich okoliczności uznał skarżącego za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Mianowicie, stwierdził, że na skarżącym ciążyły obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Z umowy zawartej przez E. J. z P. Sp. z o.o. wynika, że umowa przyznawała mu uprawnienia i nakładała obowiązki daleko idące, w porównaniu z klasyczną umową najmu, gdyż obejmujące m.in. podejmowanie określonych działań w przypadku kontroli dotyczącej automatów, przechowywanie i używanie kluczy do tych urządzeń, używanie opcji serwisowych, doglądanie integralności i stanu urządzeń zainstalowanych w lokalu, zatem uzasadniała wątpliwości organu co do tego, czy treścią porozumienia skarżącego z właścicielem automatu do gier był rzeczywiście tylko wynajem powierzchni w lokalu. Te wątpliwości znalazły dodatkowe potwierdzenie w dalszych ustaleniach faktycznych, które wykazały na, istotny w kontekście art. 89 u.g.h., aktywny udział skarżącego w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych, z pewnością wykraczający poza rolę wynajmującego.
Z zeznań świadka S. A. wynikało bowiem, że grał on na automatach zainstalowanych w lokalu skarżącego i otrzymywał wypłaty od obsługi lokalu, którą byli pracownicy E. J. Sam skarżący, jakkolwiek twierdził, ze nie zajmował się obsługą automatów, to przyznał, że dokonywał w nich drobnych napraw.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt umownych postanowień uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zasadność twierdzenia, że skarżący dokonywał czynności dotyczących organizacji gier i zastosowanie wobec niego pojęcia "urządzającego gry", które to określenie nie zostało skutecznie zakwestionowane.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).