Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z 2 września 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 1046/15 po rozpoznaniu skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej, oddalił skargę.
Sąd pierwszej instancji orzekł w następującym stanie faktycznym:
W dniu [...] stycznia 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w restauracji "O." w C.. W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono włączone i gotowe do użycia urządzenie do gry L. o nr [...], stanowiące własność firmy A. Sp. z o.o. (dalej: "spółka", "skarżąca"). Podczas przeprowadzonych oględzin i opisu włączonego automatu stwierdzono, że gry mają one charakter losowy i nie są zależne od umiejętności i sprawności grającego.
Na podstawie wyników przeprowadzonej kontroli, Naczelnik Urzędu Celnego w Bielsku-Białej decyzją z [...] września 2013 r. wymierzył Spółce z o.o. "A." karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Od powyższej decyzji wniesiono odwołanie.
Dyrektor Izby Celnej w Katowicach zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.
Organ zaznaczył, że kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Charakteryzuje się tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku.
Z opisu gier zawartego w protokole kontroli wynika, że w spornym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym, automat nie wypłaca bezpośrednio wygranych pieniężnych. Z analizy dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu wynika, że podstawową w spornym automacie jest funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie ma żadnego wpływu). Ustalenia te są zbieżne z ustaleniami biegłego sądowego, który sporządził opinię w toku postępowania karno - skarbowego. Stwierdził w niej, że gry zainstalowane na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i w związku z tym automat powinien spełniać wymogi określone w art. 6 ust.1, art. 14 ust.1 i art. 32 ust.1 ustawy o grach hazardowych.
Sąd pierwszej instancji wspomnianym na wstępie wyrokiem oddalił skargę nie znajdując podstaw jej uwzględnienia.
W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej "ugh").
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a ustawy o grach hazardowych). Stosownie do art. 90 ust. 1 powołanej ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.
Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu urządzane są gry na automacie, a urządzającym gry była skarżąca spółka nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Na zakwestionowanym automacie należącym do strony rozegrano grę, której przebieg wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a gry te miały charakter losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz opinii biegłego sądowego.
Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu.
Nie budzi również wątpliwości Sądu pierwszej instancji, że osobą urządzającą gry była skarżąca, która nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach poza kasynem gry.
W toku eksperymentu – gry kontrolnej przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych na spornym automacie wykazano, że wynik gry na tych automatach uzależniony jest wyłącznie od przypadku, ponieważ prowadzący grę nie decyduje o jej wyniku. Prawidłowość ustaleń co do charakteru automatu potwierdziła ponadto opinia biegłego sądowego, sporządzona dla potrzeb postępowania karnego skarbowego i włączona jako dowód do niniejszego postępowania. Ponadto skarżąca nie wystąpiła do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia co do charakteru gry na automacie.
Reasumując Sąd pierwszej instancji stwierdził, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego oraz prawidłowo ustaliły stan faktyczny w sprawie na podstawie materiału dowodowego, który wszechstronnie oceniły z zachowaniem reguł procesowych przewidzianych w Ordynacji podatkowej. Zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, zarówno w zakresie, w jakim odnosi się on do art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zasługiwał na uwzględnienie.
Spółka wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku Sądu pierwszej instancji, w której zaskarżyła wyrok w całości zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. dalej: ppsa) naruszenie:
- 1. prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 ugh poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tego przepisów poprzez zastosowanie go w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2;
Podnosząc ten zarzut skarżąca wniosła o uchylenie wyroku i poprzedzających go decyzji organów administracyjnych I i II instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi na zasadzie art. 188 ppsa, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Katowicach wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu jej autora, że "zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepisy art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 14 ust. 1 tej ustawy". Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.
W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".
Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych.
Zauważyć przy tym należy, że nieuprawniony jest pogląd skarżącej o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."
Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji za nieusprawiedliwiony należało uznać także zarzut obejmujący naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie skarżąca upatruje w relacji jaka zachodzi, w jej ocenie, pomiędzy tym przepisem, a art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Wobec oparcia skargi kasacyjnej na nieusprawiedliwionej podstawie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa i art. 204 pkt 1 ppsa orzekł jak w sentencji.