Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 23 września 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: WSA w Gliwicach lub Sąd I instancji) uwzględnił skargę A (dalej: A lub beneficjent) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej: Zarząd) z dnia [...] grudnia 2014 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej.
Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 zawarła z A dwie umowy o dofinansowanie projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013:
- - "Budowa kompleksu innowacyjnych laboratoriów A w B na potrzeby gospodarki regionu - moduł A" (umowa z dnia 11 sierpnia 2011 r.)
- - "Budowa kompleksu innowacyjnych laboratoriów A w B na potrzeby gospodarki regionu - moduł B" (umowa z dnia 12 sierpnia 2011 r.).
W dniach 6-7 czerwca 2013 r. przeprowadzono kontrolę doraźną ex-post zamówienia publicznego pod nazwą "Budowa kompleksu innowacyjnych laboratoriów A w B na potrzeby gospodarki regionu MODUŁ A i MODUŁ B na zasadzie zaprojektuj i zbuduj", które zostało zamieszczone w biuletynie zamówień publicznych 21 listopada 2011 r. W wyniku kontroli stwierdzono naruszenie art. 22 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.), dalej: p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców, aby wykazali się wcześniej wykonanymi robotami budowlanymi w budynkach użyteczności publicznej.
Pismem dnia 3 grudnia 2013 r. beneficjent został poinformowany o stwierdzonych nieprawidłowościach w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25), dalej: rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, skutkujących nałożeniem korekty finansowej.
Następnie IZ RPO nałożyła korektę finansową za stwierdzone naruszenie stanowiące nieprawidłowość:
- - na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego nr AZI- 803/XI/RZ/2011 w wymiarze 5% i uznała kwotę 73.398,00 zł za wydatek niekwalifikowany w ramach dotychczas przedstawionych wydatków we wnioskach o płatność, co stanowi 62.388,30 zł dofinansowania.
- - na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego nr AZI-803/XI/RZ/2011 w wymiarze 5% i uznała kwotę 73.898,00 zł za wydatek niekwalifikowany w ramach dotychczas przedstawionych wydatków we wnioskach o płatność, co stanowi 62.813,30 zł dofinansowania.
Jednocześnie wzywano beneficjenta do dokonania zwrotu środków finansowych w wysokości 62.388,30 zł wraz z odsetkami. W odpowiedzi A odmówiła dokonania zwrotu środków oraz nie zgodził się na pomniejszenie kolejnych płatności.
Decyzją z dnia [..] sierpnia 2014 r. IZ RPO nakazała beneficjentowi zwrot nienależnie pobranych środków w łącznej wysokości 125.201,60 zł. wraz z odsetkami. Organ podał, że beneficjent w ogłoszeniach zamieszczonych w Biuletynie Zamówień Publicznych wskazał na konieczność przedstawienia przez potencjalnych wykonawców wykazu robót wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch, odpowiadających zakresem i wartością przedmiotowi zamówienia, potwierdzających, że wykonawca zrealizował takie roboty budowlane o wartości brutto inwestycji minimum 2.000.000 zł, w tym minimum jedną potwierdzającą, że wykonawca zrealizował roboty budowlane w budynkach użyteczności publicznej z podaniem daty i miejsca wykonania, wartości oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W ocenie Zarządu takie warunki ograniczały zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p..z.p., a w konsekwencji jako naruszające procedury było, w świetle z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków.
Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Zarząd utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.
WSA w Gliwicach uwzględnił skargę na powyższą decyzję. W uzasadnieniu Sąd w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z uchwałą NSA sygn. akt II GPS 2/14 ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.
Sąd I instancji zgodził się z Zarządem, że w postępowaniu naruszono zasadę konkurencyjności poprzez zamieszczenie w siwz wymagania o konieczności posiadania przez wykonawcę doświadczeniem w budowie budynków użyteczności publicznej.
W ocenie WSA nie można a priori przesądzać, że wykonawcy, którzy mają doświadczenie w budowie i rozbudowie budynków innych niż użyteczności publicznej, nie będą posiadali umiejętności rzetelnej realizacji przedsięwzięcia w budynkach użyteczności publicznej.
Sąd I instancji przypomniał, że beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie zgodził się na stosowanie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" tzw. taryfikatora.
WSA zwrócił uwagę, że taryfikator dopuszcza możliwość obniżenia wysokości korekty określonej sztywną stawką wyrażoną w procentach, a więc taką, jak ta zastosowana w rozpoznawanej sprawie. W piśmie informującym o nałożeniu korekty i wzywającym do zwrotu środków Zarząd nie wyjaśnił motywów odstąpienia od zastosowania tego obniżenia, ograniczył się do wniosku, że taką możliwość rozważono i stwierdzono brak podstaw. Nie wiadomo jednak jakimi motywami kierował się organ.
Sąd przypomniał, że uznaniowy charakter rozstrzygnięcia nie sprowadza się do dowolnego ustalenia wysokości korekty i podlega ocenie Sądu na równi z pozostałymi przesłankami w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości. Zaskarżona decyzja nie zawiera rozważań dotyczących możliwości obniżenia korekty pomimo, że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. W konsekwencji w tym zakresie nie jest możliwa pełna kontrola jej prawidłowości.
Zarząd zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi Zarząd zarzucił naruszenie:
- 1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, tj. przyjęcie, że ten przepis jest skierowany do instytucji zarządzających regionalnymi programami operacyjnymi; podczas gdy jest to przepis skierowany do państw członkowskich; a zatem nie można z niego wywodzić wobec instytucji zarządzających negatywnych konsekwencji prawnych;
- 2) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i przyjęcie, że zastosowanie przez organ dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a także zawartego w nim tzw. Taryfikatora (które to zastosowanie samo w sobie jest dokonaniem oceny wagi i charakteru naruszenia) wymaga dodatkowego miarkowania w zakresie odstąpienia od obniżenia zalecanej maksymalnej stawki korekty;
- 3) art. 7 i 87 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez uchylenie decyzji organu, w sytuacji gdy organ działał w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa, a z uzasadnienia wyroku WSA wynika, że organ powinien działać w oparciu o zasady niemające oparcia w przepisach prawa;
- 4) prawa procesowego, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a w zakresie braku prawidłowego uzasadnienie wyroku, tj. niewskazanie w oparciu o jakie kryteria lub przesłanki organ powinien dokonać rozumowania o braku podstaw do odstąpienia od obniżenia zalecanej stawki maksymalnej korekty finansowej;
- 5) prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organu, mimo braku naruszenia przepisów w szczególności art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a.,
- 6) prawa procesowego, tj. art. 153 p.p.s.a. przez wskazanie w uzasadnieniu wytycznych co do dalszego postępowania w sprawie, które nie mogą być zrealizowane, gdyż brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do ich realizacji.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania sądowoadministracyjnego, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.
Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna Zarządu oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do podniesionych w niej zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a dopiero w dalszej do naruszeń prawa materialnego. Zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych jest konsekwencją tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego jest możliwa dopiero wtedy, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy między stronami jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.
Skarga kasacyjna Zarządu nie ma usprawiedliwionych podstaw prawnych, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.
W ocenie NSA nietrafne są podnoszone w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie prawa procesowego. W ramach tych naruszeń strona skarżąca kasacyjnie podnosi naruszenie przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Zdaniem Zarządu uzasadnienie wyroku jest wadliwe, gdyż Sąd I instancji nie wskazuje w nim jakimi kryteriami powinien kierować się organ dokonując odstąpienia od obniżenia zalecanej stawki (maksymalnej) korekty finansowej. Zarzut postawiony w taki sposób jest nietrafny. Art. 141 § 4 p.p.s.a. odnosi się do formalnych wymogów uzasadnienia, inaczej rzecz ujmując, określa z jakich elementów ma składać się uzasadnienie wyroku.
Zatem przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie odnosi się do merytorycznej zawartości uzasadnienia. Jeżeli w tym zakresie Sąd I instancji dopuściłby się naruszeń, to takie wady jego działania powinny być kwestionowane przez wskazanie naruszeń przepisów materialnych lub procesowych, a nie naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. Z tych powodów tak postawiony zarzut należało uznać za niezasadny.
Nietrafny jest także zarzut podnoszący naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 107 § 3 k.p.a. Analiza treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, że Sąd I instancji trafnie przyjął, że brak w tym uzasadnieniu odniesienia się organu do możliwości pomniejszenia maksymalnej stawki korekty, w sytuacji gdy wytyczne dopuszczały takie pomniejszenie, jest wadą uzasadnienia decyzji. Sąd II instancji zauważa, że organy administracji publicznej powinny działać na rzecz interesu indywidualnego zawsze wtedy, gdy nie stoi to w kolizji z interesem publicznym. Skoro w wytycznych przewidziano możliwość pomniejszeń kwoty przypadającej do zwrotu, to organ powinien odnieść się do takiego faktu, wskazując bądź z jakich powodów dokonuje pomniejszenia lub dlaczego nie korzysta z takiego rozwiązania. W rozpoznawanej sprawie jest to tym bardziej istotne, że Zarząd stwierdził, że taką możliwość rozważono i stwierdzono brak podstaw do obniżki, zatem choćby już z tego powodu organ powinien wyjaśnić jakie były podstawy korzystania z przysługującego w tym zakresie uznania.
Sąd II instancji nie dopatruje się również naruszenia art. 153 p.p.s.a. Uzasadnienie wyroku Sądu I instancji zawiera wytyczne, co więcej są one do zrealizowania, bo poprawne działanie organu ma polegać na uzasadnieniu zajętego stanowiska, zatem podania przyczyn korzystania z obniżki lub też powodów, dla których jej nie zastosowano.
Z oczywistych względów Sąd I instancji nie naruszył art. 7 i art. 87 Konstytucji RP, zwłaszcza że ostatni przepis nie został skonkretyzowany, więc nie określono zakresu naruszenia, a przecież jako jednostka redakcyjna aktu prawnego składa się z kilku przepisów. Poza tym te przepisy nie były podstawą wyrokowania, więc nie mogły być naruszone w sposób wskazany w zarzucie.
W zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić należy, że zarzuty te są niezasadne, bo przedwczesne. Podstawą uchylenia skarżonej decyzji były uchybienia w zakresie prawa formalnego, tym samym ustalenia odnoszące się do kwestii materialnych, prowadzone przez Sąd, nie mogą być przedmiotem oceny, bo wykładnia i stosowanie prawa materialnego mogą być oceniane dopiero wtedy, gdy skarga kasacyjna jest nieskuteczna w zakresie formalnym. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie ma miejsca, bo podstawą uwzględnienia skargi była wadliwość oceny stanu faktycznego, a więc nieodniesienie uchybień jakich dopuścił się beneficjent do możliwości "miarkowania" orzeczonego zwrotu.
Z tych powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.