Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 13 lipca 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 1144/15, oddalił skargę A. Sp. z o.o. w A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.
W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] kwietnia 2013 r. w lokalu w A. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych funkcjonariusze Urzędu Celnego w A. ujawnili włączone do sieci i gotowe do gry trzy urządzenia o nazwie Hot Spot o numerach [1.], [2.] oraz [3.], należące do A. Sp. z o.o. w A. (dalej: Spółka lub skarżąca). Kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne, w trakcie których, w drodze eksperymentu, wykazano, że gry na wskazanych automatach mają charakter komercyjny i zawierają element losowości. Urządzenie było eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna. Powyższe ustalenia potwierdziła treść opinii biegłego sądowego z dnia [...] lipca 2013 r., z której wynikało, że gry rozgrywane na spornym automacie były grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, które zawierały element losowości i oferowały wygraną w postaci możliwości przedłużenia lub rozpoczęcia nowej gry za punkty uzyskane w poprzedniej grze. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w A. decyzją z dnia [...] maja 2015 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w A., działając m.in. na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 215 r., poz. 612 ze zm.; w skrócie: u.g.h.) utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jasno wskazuje, że gry na spornym urządzeniu wypełniają warunki legalnej definicji gier na automatach. Przebieg poszczególnych gier opisanych w protokole wykazał, iż były to gry na urządzeniu należącym do grupy urządzeń elektronicznych, które posiadają element losowości, gdyż ich wynik nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Losowy charakter gier potwierdził również biegły sądowy.
W ocenie organu II instancji, biorąc pod uwagę lokalizację automatów, fakt, że to Spółka jest ich właścicielem oraz niekwestionowany przez nią opis przebiegu gier, za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. prawidłowo uznano skarżącą.
Nie zgadzając się z powyższym orzeczeniem, Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji, zwrotu kosztów postępowania oraz stwierdzenia, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu.
W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; w skrócie: p.p.s.a.), oddalił skargę Spółki. W ocenie Sądu, prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, pozwalały przyjąć, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają m.in. ustalenia zawarte w protokole kontroli oraz treść opinii biegłego sądowego. Wbrew stanowisku Spółki, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Poza sporem w sprawie było to, iż sporne urządzenia eksploatowane były w lokalu, który nie jest kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry.
WSA wskazał, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie miał w sprawie zastosowania. Na Spółkę nałożona została kara pieniężna w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gry na automatach poza kasynem), a dla subsumcji tego przepisu nie ma żadnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się koncesją, o której mowa w art. 6 ust. 1 tej ustawy.
Sąd I instancji nie podzielił stanowiska skarżącej odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w jej ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Obie te kwestie były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73; CBOSA). Zgodnie z pkt 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Za nieusprawiedliwiony WSA uznał zarzut naruszenia art. 6 ust. 2 u.g.h. W ocenie Sądu właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej u.s.c). WSA nie miał wątpliwości, iż przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na kontrolowanych urządzeniach (elektronicznych, komputerowych) mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych.
W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia Spółka domagała się uchylenia w całości wyroku oraz decyzji organów obu instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skarżąca zarzuciła:
- 1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s.
- 81) (dalej: dyrektywa 98/34/WE) i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2, a na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu
- 2. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 u.g.h. (dotyczącym urządzania gier hazardowych bez koncesji).
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka przedstawiła argumenty na poparcie podnoszonych zarzutów.
Dyrektor Izby Celnej w A. nie skorzystał z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.
Skargę kasacyjną, w granicach której orzeka Naczelny Sąd Administracyjny, można - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.
Skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., to jest naruszeniu prawa materialnego.
Mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji oparcie rozstrzygnięcia na błędnej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych mających znaczenie dla rozpoznania sprawy i, w konsekwencji, naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie orzeczenia, które nie może się ostać. Zatem spór w sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu autora skargi kasacyjnej, że zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do punktu 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.
W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.
W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (publ. OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.".
Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.
Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały brzmi: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.".
Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3266/16, postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; publ. CBOSA).
Oceniając charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy zatem powtórzyć za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.
Bezzasadne są więc argumenty Spółki zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h.
W ocenie NSA za niezasadny należało uznać także zarzut wadliwej wykładni i przyjęcia jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która zdaniem skarżącej kasacyjnie jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1, dotyczącego urządzania gier hazardowych bez koncesji.
Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku, w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do przywołanego na wstępie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12 000 zł od każdego automatu.
Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołanie się przez organ w rozpoznawanej sprawie na treść art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia – oraz zaakceptowanie takiego stanowiska organów celnych przez Sąd I instancji, było prawidłowe (por. np. wyrok NSA z 1 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 894/16; wyrok NSA z 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1455/16; wyrok NSA z 24 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1176/16; wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 1604/16 - publ. CBOSA).
Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".
W judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. przyjmowany był również pogląd prezentowany przez skarżącego kasacyjnie, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej orzeczeniami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji, jednak Naczelny Sąd Administracyjny zajął w przedstawionym zakresie wiążące stanowisko w cytowanej powyżej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w punkcie 2 stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji przyjęcia zasadności zastosowania w sprawie dotyczącej nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należy, że wobec ustalenia, iż skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, uzasadnione było wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o powołane przepisy prawa.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c/ i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.), uwzględniając w kwocie zasądzonych kosztów (3600 złotych) udział nowo ustanowionego radcy prawnego w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.