Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Gliwicach, wyrokiem z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 254/16, oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w B. (dalej także: "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w Katowicach z dnia [...] lutego 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.
Orzeczenie poprzedziły następujące okoliczności faktyczne.
Dnia 29 czerwca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania i prowadzenia gier hazardowych w lokalu "[...]", położonym w [...]. W lokalu tym stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenie o nazwie HOT SPOT. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że urządzane na nim gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 r. nr 201, poz.1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h." Mają one charakter losowy (ich wynik uzależniony jest wyłącznie od przypadku - układ samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami). Organizowane są w celach komercyjnych (warunkiem udziału w nich jest zakredytowanie automatu gotówką). Wskazany wyżej lokal nie stanowi kasyna gry, a Spółka jako właściciel automatu jest podmiotem urządzającym gry na tym automacie poza kasynem gry, co obligowało do wymierzenia jej kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] sierpnia 2015 r.).
Po rozpoznaniu odwołania Spółki od powyższego rozstrzygnięcia DIC w Katowicach utrzymał je w mocy decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Podniósł, że gry prowadzone na urządzeniu, którego dotyczy sprawa są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Jest to bowiem urządzenie elektroniczne. Gry prowadzone były w ogólnie dostępnym lokalu, a warunkiem uruchomienia urządzenia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, zatem cel gry był komercyjny. Ponadto, gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę oraz dających możliwość nowej gry. Gry mają charakter losowy (wprowadzone w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie w dowolnie wybranej konfiguracji bez udziału gracza).
Odnosząc się do kwestii podmiotowej organ odwoławczy wskazał, że nie może budzić wątpliwości, iż Spółka jako właściciel automatu i nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry to urządzający gry na automacie poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. DIC zwrócił też uwagę, że stanowiący materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, który z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej nie mógłby znaleźć w sprawie zastosowania. Reguluje bowiem kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy i nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy sprzedaż produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Na potwierdzenie powyższego stanowiska organ powołał się na orzecznictwo sądowe oraz Trybunału Konstytucyjnego. DIC podkreślił, że przepisy u.g.h. są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy - realizując zasadę praworządności - mają prawo, ale i obowiązek ich stosowania.
DIC wskazał też, że ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej, a należy do organu prowadzącego postępowanie. Z tych przyczyn organ odwoławczy uznał za prawidłową decyzję organu I instancji o wymierzeniu Spółce kary pieniężnej.
WSA w Gliwicach, wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 26 lipca 2016 r., oddalił skargę Spółki. W pierwszej kolejności Sąd zwrócił uwagę na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16), jednoznacznie rozstrzygającą wątpliwości dotyczące stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Po przedstawieniu obszernej części uzasadnienia tej uchwały Sąd stwierdził, że w pełni podziela przedstawiony w niej pogląd, a nadto zwrócił uwagę na jej wiążący charakter.
Następnie zauważył, że organy wykazały, że w lokalu "[...]" znajdującym się w [...], zlokalizowany był automat o nazwie: HOT SPOT nr [...]. Był on gotowy do gier o charakterze komercyjnym i losowym, co potwierdził przeprowadzony eksperyment. Ze sporządzonego 29 czerwca 2015 r. protokołu z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że w chwili kontroli w lokalu automat był włączony i gotowy do gry, a jego właścicielem bezspornie jest Spółka. Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznaje się osobę stwarzającą komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że w niniejszej sprawie za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy uznać Spółkę - właściciela urządzenia. Skoro zatem DIC w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację w całości podziela, to skarga nie mogła odnieść skutku.
Zdaniem Sądu, przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, prowadziła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne.
Spółka wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, w całości go kwestionującą, zarzucając - na podstawie art. 173 i art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018r. poz. 1302 ze zm.), określanej w dalszej części jako "P.p.s.a." - naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L204, s.37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L363, s.81) i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu Spółka podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, jako podstawy prawnej wymierzenia kary, normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.
Mając powyższe na uwadze Spółka wniosła o uchylenie kwestionowanego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów obydwu instancji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Odpowiadając na skargę kasacyjną DIC wniósł o jej oddalenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 P.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
Skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 P.p.s.a., to jest naruszeniu prawa materialnego.
Mając na uwadze sposób sformułowania zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca sądowi pierwszej instancji oparcie rozstrzygnięcia na błędnej wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych mających znaczenie dla rozpoznania sprawy i, w konsekwencji, naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie orzeczenia niezgodnego z prawem. Zatem spór w sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu autora skargi kasacyjnej, że zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez sąd pierwszej instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do punktu 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej.
W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (publ. OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.".
Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h.
Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały brzmi: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.".
Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 3266/16, postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; publ. CBOSA).
Oceniając charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy zatem powtórzyć za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.
Bezzasadne są więc argumenty Spółki zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 u.g.h.
Za niezasadny należało uznać także zarzut wadliwej wykładni i przyjęcia, jako podstawy prawnej wymierzenia kary, normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która zdaniem skarżącej kasacyjnie jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1, dotyczącego urządzania gier hazardowych bez koncesji.
Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku, w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do przywołanego na wstępie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu.
Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.
Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołanie się przez organ w rozpoznawanej sprawie na treść art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - oraz zaakceptowanie takiego stanowiska organów celnych przez sąd pierwszej instancji, było prawidłowe (por. np. wyroki NSA: z 1 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 894/16; z 24 stycznia 2018 r. sygn. akt II GSK 1455/16; z 24 stycznia 2018 r. sygn. akt II GSK 1176/16; z 11 stycznia 2018 r. sygn. akt II GSK 1604/16; opubl. CBOSA).
Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".
W judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. przyjmowany był również pogląd prezentowany przez skarżącą kasacyjnie, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej orzeczeniami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i sąd pierwszej instancji, jednak Naczelny Sąd Administracyjny zajął w przedstawionym zakresie wiążące stanowisko w cytowanej już uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, która w punkcie 2 stanowi, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. "Urządzający" gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie zatem karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji przyjęcia zasadności zastosowania w sprawie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należy, że wobec ustalenia, iż skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, uzasadnione było wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o powołane przepisy prawa.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.