Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 30/16 oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.
Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia.
W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2011 r. w barze [...], ul. [...] w [B.] prowadzonym przez C. D. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [B.] dokonali oględzin terminali multimedialnych o nr fabrycznych: [1], [2], [3] i ustalili, że właścicielem urządzeń jest [A.] Sp. z o.o. w W. (dalej: Spółka, skarżąca). Przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych wykazał, że na ww. urządzeniach prowadzi się gry o wygrane pieniężne, które realizowane są na miejscu za pośrednictwem szafy PAY@STREET, a więc urządzenia te pełnią funkcje automatów do gier. Na poszczególnych etapach gry stwierdzono również, że grający uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów, za które może kontynuować grę bez konieczności wpłacania dodatkowych pieniędzy. Potwierdzono również losowy charakter tych gier, bowiem na ich wynik grający nie miał żadnego wpływu. Urządzenia te wstawiono do lokalu w celu osiągania zysku, a więc realizował się przez to ich komercyjny charakter.
Ustalenia kontroli potwierdziła uzyskana w toku postępowania opinia biegłego [...], który stwierdził, że na terminalach internetowych rozgrywane były gry, które w rozumieniu przepisów u.g.h., są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) i w związku z powyższym przedmiotowe urządzenia spełniają kryteria automatu do gier w rozumieniu u.g.h. Jednocześnie ustalono, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry, a Spółka nie posiada ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.
W tych okolicznościach, Naczelnik Urzędu Celnego w [B.] decyzją z dnia [...] maja 2014 r. wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na ww. terminalach multimedialnych w kwocie 36 000,00 zł. W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h.) oraz art. 207 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.). W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że gra na terminalach ma charakter losowy, a jej wynik nie zależy od zręczności gracza, badane automaty umożliwiają uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach ponadto rozgrywane gry, organizowane były w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).
W niniejszej sprawie za wygraną rzeczową organ uznał punkty kredytowe, a zatem automat wyczerpuje definicję art. 2 ust. 4 u.g.h., natomiast gry prowadzone na badanym automacie wyczerpują definicję zawartą w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzyma w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Uzasadniając decyzję organ odwoławczy wyjaśnił, że w sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automatach spełniających definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a zatem stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Odnosząc się do zarzutu co do rzekomego popełnienia przez organ błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, mając wpływ na wynik sprawy, polegający na przyjęciu, że na terminalach objętych postępowaniem urządzano gry na automatach, podczas gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym zwłaszcza protokoły kontroli, oględzin miejsca i rzeczy oraz opinia biegłego nie wskazują na urządzanie gier, a tylko na możliwość ich urządzania, Dyrektor IC powołując się na treść protokołu oględzin z dnia [...] sierpnia 2011 r. wskazał, że wszystkie urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej, czyli urządzenia te były przygotowane do eksploatacji przez graczy. Stwierdzona lokalizacja sprzętu, jego rozmieszczenie i przygotowanie potwierdza urządzanie gier, a nie tylko na możliwość ich urządzania. Z możliwością urządzania gier można byłoby mieć do czynienia wtedy, gdyby urządzenia te przechowywano np. w magazynie i w razie potrzeby można było je wykorzystać.
Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz umorzenia postępowania w sprawie.
Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację i stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., w skrócie: p.p.s.a.), oddalił skargę Spółki. W uzasadnieniu WSA wskazał, iż przedmiotem kontroli jest decyzja, którą nałożono na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12 000 zł od każdego automatu – zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Sąd pierwszej instancji za prawidłowe uznał ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia elektroniczne – terminale internetowe umożliwiały grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, który po dokonaniu oględzin urządzeń, ustaleniu ich stanu technicznego i przenalizowaniu zapisów na dysku oraz nagrania eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych stwierdził, że można na nim rozgrywać gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gry zawiera element losowy.
Ponadto za pomocą urządzenia PAY@STREET możliwe było dokonywanie wpłat w celu rozpoczęcia gry i wypłat wygranych. Wynik uzyskiwany w dostępnych grach jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną, czy też na jaki polu zatrzyma się koło ruletki. Tym samym zasadnie organ odwoławczy uznał, iż w niniejszej sprawie chodzi o automaty, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., a nie również automaty, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., jak to przyjął organ I instancji. Stan faktyczny sprawy zatem podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
W ocenie Sądu I instancji nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzjach automatów do gier, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu przysługiwał skarżącej spółce i znajdowały się one w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Ustaleń tych skarżąca nie zwalczała ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu administracyjnego.
WSA podniósł, iż zasadnie organy zastosowały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mimo braku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73; CBOSA). W uzasadnieniu tej uchwały NSA – oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – wskazał m.in., że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. Tym samym, zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie WSA, nie jest również zasadny zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji.
Nieuzasadniony jest też zarzut wadliwego zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy o grach hazardowych z tego powodu, że w sprawie nie wykazano, że skarżąca urządza gry hazardowe na automatach, a jedynie wykazano, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać. Z materiałów dowodowych zgromadzonych w niniejszej sprawie wynika, że strona skarżąca była właścicielem kontrolowanego automatu. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, w którym kontrolujący znajdują w salonie gier na automatach takie właśnie automaty, które są eksploatowane, nie ma podstaw do zarzucenia organowi dowolności w ustaleniu, że w salonie tym były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Spółka domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim. Zaskarżonemu orzeczeniu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie:
- 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez stwierdzenie, że przepis ten stanowi samodzielną podstawę do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy przepis ten - jako wyrażający normę sankcjonującą – sankcjonuje zachowania sprzeczne z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - wyrażającego normę sankcjonowaną, a skoro art. 14 ust. 1 nie może być stosowany z powodu braku jego notyfikacji na czas deliktu, to nie może być zarazem stosowany art. 89 ust. 1 pkt 2;
- 2. mające wpływ na wynik sprawy naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, że czynności przypisane skarżącej spółce polegają na urządzaniu gier na automatach, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby Spółka gry hazardowe urządzała, ustalono bowiem jedynie tyle, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie wniósł o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie zwrotu kosztów procesowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzyć je łącznie.
Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.
W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.; dalej: u.g.h.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."
Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jej uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.
Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska Spółki o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 6 ust.1 i art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych.
Zauważyć przy tym należy, że nieuprawniony jest, zaprezentowany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, pogląd skarżącej o technicznym charakterze art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kwestię tę ostatecznie rozstrzygnął TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016 r. zapadłym w sprawie C-303/15. Analizując pytanie prejudycjalne zadane przez Sąd Okręgowy w Łodzi Trybunał stwierdził, że: "sąd odsyłający wychodzi z założenia, że przepis taki jak ten sformułowany w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wchodzi w zakres pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/ 34", po czym uznał to założenie Sądu odsyłającego za błędne wskazując w punkach 31 i 32, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych".
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwiony zarzut obejmujący naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, którego naruszenie skarżąca Spółka upatruje w relacji, jaka zachodzi, w jej ocenie, pomiędzy tym przepisem, a art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, niezasadnym był również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w ten sposób, że z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby spółka gry hazardowe urządzała, bowiem ustalono jedynie, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać. W ocenie NSA w toku postępowania funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404). Przeprowadzony w sprawie dowód potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, co w konsekwencji stanowi wystarczającą przesłankę do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h.
W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącej spółki na rzecz organu 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który w terminie sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym.