Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 18 grudnia 2013 r., sygn. akt II SA/Go 1015/13 po rozpoznaniu skargi P. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] września 2013 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry uchylił zaskarżoną decyzję, określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości, zasądził od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz skarżącej spółki kwotę 2.817 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.
Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:
Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w G. na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej O.p.) w zw. z art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.) nałożył na "P" spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie: [...].
W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] stycznia 2011 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w G. wykonując kontrolę w punkcie znajdującym się na stacji paliw w S. przy ul. W. stwierdzili fakt eksploatowania automatu do gry bez wymaganego zezwolenia. Ponadto Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż gra ma charakter losowy, a jej wynik nie zależy od zręczności gracza. Organ wskazał, że przedłożone w toku postępowania przez stronę ekspertyzy techniczne mają charakter jedynie stanowiska strony, które nie może zostać uznane za opinię biegłego. Określając wysokość kary organ powołał się na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.
Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej w R. decyzją z dnia [...] września 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.
W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podniósł, że przesłanką do wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry były materiały przekazane przez Referat Dozoru Urzędu Celnego w G., pochodzące z kontroli, w wyniku której stwierdzono użytkowanie przedmiotowego automatu poza kasynem gry oraz bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Następnie w toku tego postępowania organ pierwszej instancji posiłkując się opinią biegłego sądowego z dnia 18 maja 2011 r. uznał, że użytkowany przez stronę automat jest typowym automatem do gry spełniającym wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h.. Stanowiło to przesłankę do nałożenia przez Naczelnika Urzędu Celnego w G. kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h., którą wymierzono we właściwej wysokości.
Jednocześnie organ nie podzielił zarzutów rażącego naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. i art. 120 oraz 122 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., gdyż postępowanie prowadzone było prawidłowo.
W skardze do WSA spółka wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w G. z powodu rażącego naruszenia prawa, względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w G., a także o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.
Spółka zarzuciła naruszenie:
- - rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a § 1-3, art. 180 § 1, art. 181, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h.;
- - rażące naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej;
- - rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h.;
Z ostrożności procesowej skarżąca podniosła zarzut naruszenia prawa materialnego polegający na błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skutkującej ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy oraz na niedopuszczalnym zastosowaniu wobec niej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych mimo braku notyfikacji projektu wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.
W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uznając skargę za uzasadnioną, podniósł na wstępie, że najdalej idący zarzut skargi, przesądzający o istocie przeprowadzonego postępowania dotyczy kwestii, czy przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonej decyzji są przepisami technicznymi w rozumieniu postanowień dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21 lipca 1998 r., zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. Dz.U. E L 363, s. 81; powoływanej dalej jako dyrektywa 98/34/WE), implementowanej do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), a zatem czy, z tej racji powinny były podlegać obowiązkowej notyfikacji.
Sąd pierwszej instancji odwołał się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdzie Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.
WSA uznał, że mając na uwadze całość argumentacji przedstawionej w ww. wyroku Trybunału należy przyjąć, że przedmiotem wypowiedzi TSUE były, nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy, lecz cały krajowy akt prawny. Oznacza to, zdaniem Sądu, że wyrok ten i jego skutki należy odnosić do pozostałych przepisów ustawy hazardowej. Zadaniem sądu krajowego jest zatem skontrolowanie, czy zastosowany w danej sprawie przepis (przepisy) ustawy o grach hazardowych stanowi potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przy czym ocena ta przebiegać ma wedle tych samych reguł, jakie zarysował Trybunał. WSA zaznaczył, że Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.
Sąd I instancji podkreślił, że problemem niniejszej sprawy nie jest stwierdzenie, czy ustawodawca krajowy, ze względu na interes publiczny i ochronę relewantnych dóbr był uprawniony do wprowadzenia zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami, lecz to czy ze względu na skutki, jakie wywołuje prawo nowe dla traktatowej zasady swobody przepływu towarów, był zobowiązany do notyfikacji nowej regulacji. Zdaniem Sądu I instancji, wypowiedź TSUE o technicznym charakterze, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wiąże sąd krajowy. Stwiedził, że ze względu na sprzężenie normatywne taki charakter mają również przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy, co oznacza, że dotyczył ich obowiązek notyfikacji przewidziany w art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 przywołanej dyrektywy w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm aktów prawnych.
Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego, co jest bezsporne, stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym, a więc nie mogą być stosowane i nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek. Tym samym nie mogły zostać one zastosowane wobec skarżącej spółki.
Jednocześnie, Sąd uznał za bezprzedmiotowe odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi, gdyż odmowa zastosowania przepisów, którym służyło całe przeprowadzone postępowanie zasadniczo zmodyfikowała sytuację prawną sporu i uczyniła przedwczesnym wypowiadanie się co do innych kwestii, w szczególności proceduralnych.
W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku, Dyrektor Izby Celnej w R. zaskarżając wyrok w całości wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz o zasądzenie od skarżącej spółki na rzecz Dyrektora Izby Celnej w R. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:
- 1. Naruszenie przepisów postępowania - art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nie rozpoznanie sprawy w jej granicach polegające na pominięciu przepisów prawa mających zastosowanie w tej sprawie, a w szczególności: art. 6 ust. 1 u.g.h, art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie zawarcie w uzasadnieniu wyroku przywołania i wyjaśnienia pełnych podstaw prawnych rozstrzygnięcia,
- 2. Naruszenie prawa materialnego - art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że jest to przepis techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy podlega obowiązkowi notyfikacji,
Naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że jest to przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE,
Naruszenie prawa materialnego - art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez ich pominięcie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną, P. sp. z o.o. w G. wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.
Na rozprawie w dniu 16 grudnia 2015 r. przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik spółki wniósł o zawieszenie postępowania na podstawie 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. do czasu rozpoznania sprawy o sygn. akt C- 303/15 przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak wskazał art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie pozostawia żadnych wątpliwości, że jeśli chodzi o wykładnię prawa europejskiego należy zawiesić postępowanie do czasu rozstrzygnięcia wątpliwości przez TSUE. Wyłączenie stosowania przepisów z uwagi na brak ich notyfikacji, zdaniem pełnomocnika, dotyczy zagadnienia, które jest przedmiotem niniejszego postępowania, dlatego też wniosek powinien zostać uwzględniony.
Sąd postanowił odroczyć rozprawę oraz zobowiązać Dyrektora Izby Celnej w R. do merytorycznego ustosunkowania się na piśmie do wniosku skarżącej spółki o zawieszenie postępowania w sprawie w terminie trzydziestu dni.
W piśmie z dnia 8 stycznia 2016 r. pełnomocnik organu odnosząc się do złożonego na rozprawie wniosku spółki o zawieszenie postępowania oświadczył, że nie wyraża zgody na zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie.
Pismem z dnia 21 lipca 2016 r. P. Sp. z o.o. wniosła o wystąpienie ze sformułowanymi w nim pytaniami prejudycjalnymi do TSUE oraz o zawieszenie postępowania.
Na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wnioski, podając przyczyny, dla których nie zasługiwały na uwzględnienie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do ust. 2 pkt 2 tej ustawy wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów nie powinno budzić wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego.
Zważyć bowiem należy, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.
W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany- obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych – do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust.1 pkt 9 u.g.h.), a stawka podatku wynosi 50% (art. 74 pkt 5 tej ustawy).
Tak więc urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy, stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.
Zgodnie z art. 71 ust. 1 u.g.h. podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z zacytowanej treści przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego, który nie powstaje i w konsekwencji nie pojawia się w ogóle podatek od gier, aktualizuje się sankcja prawnofinansowa.
W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (zob: M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno – finansowe, w: System instytucji prawno – finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155 oraz P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno – finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.).
Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego); sankcja ma stanowić swoisty "straszak" dla adresatów i prowadzić do zachowania oczekiwanego przez ustawodawcę, a także zawierać rozwiązania niekorzystne dla adresatów w przypadku ich naruszenia.
Tak też w istocie charakter sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".
Ponadto, co nader istotne, stanowisko w tej kwestii zajął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.
W uzasadnieniu uchwały odwołano się m.in. do stanowiska projektodawcy uzasadniającego wysokość zaproponowanej kary, wyjaśniającego, że stanowiło to konsekwencję trudności w ustaleniu nielegalnie uzyskiwanego przychodu z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. Biuletyn z posiedzenia Komisji Finansów Publicznych, nr 2986/VI kad. z dnia 18 listopada 2009 r., s. 111).
W rozpoznawanej w granicach skargi kasacyjnej sprawie Sąd I instancji przy wykładni przepisu stanowiącego podstawę wymierzania kary pieniężnej całkowicie pominął charakter sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., co m.in. skutkowało przyjęciem, że pomiędzy tymi przepisami, a art. 14 ust. 1 u.g.h. zachodzi zależność nosząca cechy konstrukcyjne tzw. "norm sprzężonych". Skutkiem tego przyjęcia, było uznanie, że skoro art. 14 ust. 1 u.g.h. jest normą sankcjonowaną o charakterze technicznym, to taki charakter ma również art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h.
Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska Sądu I instancji zarówno odnoszącego się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust.1 pkt 2 omawianej ustawy, jak i też co do zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art.14 ust.1 u.g.h.
Obie te kwestie były przedmiotem powołanej już uprzednio uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.
Rozważając i rozstrzygając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. I tak w ocenie NSA w składzie powiększonym przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".
W uzasadnieniu uchwały podkreślono nadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.
Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.
Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela stanowisko zajęte w powołanej uchwale składu siedmiu sędziów i argumentację uzasadniającą przyjęcie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.
Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko zajęte w uchwale odnoszące się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za usprawiedliwiony uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przyjmując, że naruszenie tego przepisu polegało na błędnej jego wykładni, której następstwem była odmowa jego zastosowania. Wskazane przyczyny takiego uznania czynią bezprzedmiotowym odniesienie się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.
Przyjmując, że zaskarżony wyrok zapadł z naruszeniem prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny w okolicznościach tej sprawy nie znalazł podstaw do uwzględnienia zgłoszonego na rozprawie wniosku o zastosowanie art. 188 p.p.s.a. Odmawiając zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd I instancji w konsekwencji nie zbadał zgodności zaskarżonej decyzji z tym przepisem jak i z przepisami postępowania. W takiej sytuacji dokonanie takiej oceny przez Sąd II instancji stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania sądowadministracyjnego.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G.. O kosztach postępowania kasacyjnego NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.