Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 24 marca 2021 r., sygn. akt II GSK 618/18

Uzasadnienie

I. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z 29 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 882/17 oddalił skargę A. spółki z o.o. z siedzibą B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z 31 lipca 2017 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

A. spółka z o.o. (dalej: skarżąca) zaskarżyła ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie oraz stwierdzenia nieważności decyzji organu drugiej instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi, a także o zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. 1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201, ze zm.; dalej: O.p.), to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno-skarbowego drugiej instancji, w sytuacji gdy orzeczenie to wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;
2. 2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 120 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm.; dalej: u.g.h.) oraz w związku z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ drugiej instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;
3. 3. naruszenie art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066, ze zm., dalej: p.u.s.a.), a to poprzez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;
4. 4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do 31 marca 2017 r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny, pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nieistniejące w porządku prawnym;
5. 5. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w związku z art. 1 pkt 11) w związku z art. 1 pkt 5) w związku z art. 1 pkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
6. 6. rażące naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
7. 7. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt I GPS 1/16), podjętą mimo tego, że Naczelny Sąd Administracyjny nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżanym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Ponadto skarżąca wniosła, aby Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

II. W pierwszej kolejności należy wskazać, że na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia przewodniczącego o przeprowadzeniu posiedzenia niejawnego w sprawie o sygn. akt II GSK 618/18, skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym.

III. Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed NSA wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r. sygn. akt I FSK 1376/16; z 17 stycznia 2017 r. sygn. akt. I GSK 1294/16; z 8 lutego 2017 r. sygn. akt I GSK 1371/16; z 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 1869/17). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do - niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a. - oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny ma więc uprawnienie do ograniczenia własnej oceny prawnej do przedstawienia motywów rozstrzygnięcia świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji - mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

1. IV. Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie wobec braku usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki zostały wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził, by w rozpoznawanej sprawie wystąpiła którakolwiek z przesłanek nieważności postępowania.

Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą ten środek odwoławczy naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli zaskarżonego orzeczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Skarga kasacyjna została wywiedziona od wyroku, którym sąd pierwszej instancji oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, co do okoliczności urządzania poza kasynem przez stronę skarżącą gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co zostało ujawnione 27 listopada 2016 r.

W rozpoznawanej sprawie decyzja organu pierwszej instancji została wydana 20 lutego 2017 r., natomiast zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi wydał 31 lipca 2017 r. Jest to o tyle istotne, że zarzuty podniesione w punktach od 1 do 4 petitum skargi kasacyjnej dotyczą, najogólniej rzecz ujmując, wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej. Według skarżącej, nakładając karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, organ zastosował przepisy prawa materialnego, które nie obowiązywały w chwili orzekania.

W tym miejscu należy zauważyć, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 u.g.h., przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry na automatach, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88; dalej: ustawa zmieniająca). W tej ustawie, w przepisach przejściowych uregulowano niektóre kwestie odnoszące się do toczących się już postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych. Zgodnie z art. 6 ustawy zmieniającej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Natomiast w myśl art. 7 ustawy zmieniającej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą. Nie ulega wątpliwości, że powołane przepisy ustawy zmieniającej nie dotyczą spraw z zakresu art. 89 u.g.h. wszczętych przed 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że kwestia stosowania ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w sprawach, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych przed 1 kwietnia 2017 r. nie została przez ustawodawcę unormowana.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, wydając 31 lipca 2017 r., zaskarżoną decyzję, zastosował przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Problematyka obowiązywania i stosowania prawa dawnego była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale 7 sędziów z 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06 (ONSAiWSA 2006, nr 3, poz. 71). W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygał co prawda analizowaną kwestię w kontekście stosowania zasady lex retro non agit, w tym jej wymiarze, który odnosił się do zasady lex severior retro non agit, jednak mając na uwadze uniwersalny charakter stanowiska zawartego w uchwale, można odnieść je również do rozpoznawanej sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny w omawianej uchwale wyjaśnił, że brak jednoznacznego stanowiska ustawodawcy co do tego, jakie przepisy należy stosować do zdarzeń mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, nie oznacza istnienia luki w prawie, albowiem wobec braku regulacji intertemporalnych, "lukę" tę powinny wypełnić w drodze wykładni organy stosujące prawo.

W procesie stosowania prawa, sąd (podobnie, jak i prawodawca stanowiący przepisy międzyczasowe) rozstrzygając kwestię intertemporalną może przyjąć jedną z następujących zasad: 1) zasadę bezpośredniego działania nowego prawa, co polega na tym, że nowe prawo od momentu wejścia w życie należy stosować do stosunków prawnych danego rodzaju niezależnie od tego, czy dopiero powstaną, czy też powstały wcześniej, przed wejściem w życie nowej regulacji, lecz trwają nadal w czasie dokonywania zmiany prawa;

1. 2) zasadę dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to, mimo wejścia w życie nowych regulacji, ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości;
2. 3) zasadę wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń sprzed wejścia w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom. Wybór stosowania zasady dalszego działania przepisów ustawy dawnej albo zasady bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy i charakteru przepisów podlegających zmianie, jak również musi uwzględniać konsekwencje w postaci skutków, jakie może wywołać zastosowanie każdej z tych zasad.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że jakkolwiek organ administracji publicznej wydając decyzję administracyjną, stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dniu wydania decyzji, jednak z uwzględnieniem koniecznych wyjątków. Zasada ta nie budzi wątpliwości - w świetle konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego i praworządności (art. 2 i art. 7 Konstytucji) - w sytuacji, kiedy pomiędzy datą nawiązania stosunku administracyjnoprawnego a datą wydania decyzji nie nastąpiły zmiany przepisów prawa. Natomiast jeżeli zdarzenie prawne (zdarzenie będące przedmiotem regulacji prawnej) miało miejsce pod rządami innych przepisów prawnych niż te, które obowiązują w dacie wydania decyzji administracyjnej w tej sprawie, w przypadku braku przepisów przejściowych powstają wymagające rozstrzygnięcia wątpliwości interpretacyjne co do tego, jakie przepisy prawa materialnego powinny mieć zastosowanie w sprawie.

Istotne przy tym jest, czy w sprawie ma być wydana decyzja konstytutywna, czy deklaratoryjna. W przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, należy stosować przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). W odniesieniu do decyzji administracyjnej wymierzającej karę pieniężną, Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego.

Decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie określonego zakazu, wynikającego z przepisów prawa.

W nawiązaniu do stanowiska przyjętego w omawianej uchwale w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że jeżeli w konkretnej sprawie chodzi o zdarzenie prawne, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11; wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12; z 16 października 2018 r., sygn. akt II GSK 732/18; z 9 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 1367/18; wyrok NSA z 19 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 626/18). Taki przypadek zaistniał w rozpoznawanej sprawie. Stan naruszający prawo, polegający na urządzaniu gier na automatach poza salonem gry został "zamknięty" w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych, tj. 27 listopada 2016 r., a więc pod rządami art. 89 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie doszło do zarzucanego w skardze kasacyjnej naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz przepisów Ordynacji podatkowej. Nie zostały także naruszone przepisy art. 3 p.p.s.a. i art. 1 § 2 p.u.s.a. Sąd pierwszej instancji przeprowadził kontrolę zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem i zastosował środki przewidziane ustawą.

Tym samym zarzuty wymienione w punktach od 1 do 4 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwione.

Przystępując do oceny pozostałych zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej trzeba zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, C-213/11 (Fortuna i inni) nie wyraził poglądu o uznaniu art. 89 u.g.h. za przepis techniczny. We wspomnianym wyroku TSUE wypowiedział się wyłącznie w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Także relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE. W sytuacji, gdy TSUE nie wypowiedział się o technicznym charakterze przepisu art. 89 u.g.h., nie ma racji skarżąca, że w rozpoznawanej sprawie doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa unijnego wymienionych w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej, spowodowanego stosowaniem nienotyfikowanego przepisu art. 89 u.g.h., którego techniczny charakter został przez TSUE w tym wyroku przesądzony. Nie doszło bowiem do zarzucanego związania wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w zakresie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016, Nr 5, poz. 73).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, na podstawie art. 269 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a., jest związany wspomnianą uchwałą. Zgodnie z powołanym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. NSA w składzie orzekającym w tej sprawie, uznał za niezasadne wystąpienie z kolejnym pytaniem prawnym, uwzględniając tym samym pogląd wyrażony we wspomnianej uchwale.

Należy podkreślić, że wynikająca z art. 269 § 1 zdanie pierwsze p.p.s.a. ogólna moc wiążąca uchwał nie pozwala na samodzielne rozstrzygnięcie przez jakikolwiek sąd administracyjny sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i dokonanie wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W punkcie 1 uchwały z 16 maja 2016 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono między innymi, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania".

Wobec związania uchwałą oraz w pełni aprobując jej uzasadnienie, za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut postawiony w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej.

Skarżąca podniosła również zarzut naruszenia art. 267 TFUE przez "niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA".

Zarzut ten jest niezasadny. Z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. Trybunał Sprawiedliwości, orzekając w sprawach połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.) stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Podkreślenia wymaga, że TSUE w powołanym wyroku rozstrzygając, w zakresie kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na zakres jego kompetencji nie pełnił roli zastrzeżonej dla sądów krajowych, które jako sądy unijne, zobowiązane są do oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, zachowując wyłączne uprawnienie do rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o przepisy krajowe.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 267 TFUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podzielając poglądy wyrażone we wspomnianej uchwale NSA w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której zagadnienie "technicznego" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zostało rozstrzygnięte w sposób wskazany przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie wskazanym w skardze kasacyjnej.

Za niezasadny należało uznać także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 O.p. Nie ma racji skarżąca – jak już powyżej wyjaśniono - że rozstrzygnięcie w tej sprawie oparto na przepisach art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C-213/11 (Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. Trybunał Sprawiedliwości nie wypowiedział się w tym wyroku na temat charakteru prawnego art. 89 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., ani na temat "skuteczności" art. 89 u.g.h. w polskim systemie prawnym. Sąd pierwszej instancji, kontrolując zaskarżoną decyzję, nie naruszył art. 120 O.p. trafnie uznając, że została ona wydana na podstawie obowiązujących przepisów prawa krajowego, uwzględniając przy tym moc wiążącej wykładni tych przepisów wynikającej z uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 in fine p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b), § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).