Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 2 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 636/14

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku po rozpoznaniu w dniu 23 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi K. sp. z o.o. w B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 23 [...] 2013 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia 21 [...] 2013 r., stwierdził, że decyzje te nie mogą być wykonane w całości oraz zasądził od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącego kwotę [...] zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że za podstawę wyrokowania w sprawie Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

K. sp. z o.o. w B. zawarła w dniu 9 [...] 2010 r. z Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], działającym jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 – 2013, umowę o dofinansowanie realizowanego projektu pn. "Rozwój transportu publicznego – przebudowa i rozbudowa zajezdni autobusowej i zakup autobusów przez K. sp. z o.o. w B.".

W ramach przedmiotowego projektu, dofinansowaniem objęty został zakup 8 sztuk miejskich autobusów przegubowych. W ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.2, rozdział 6 pkt 6.1.2.) spółka wskazała, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. wykonali w ostatnich trzech latach (jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) przed wszczęciem postępowania, co najmniej jedną dostawę w ilości minimum 8 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych miejskich autobusów przegubowych jednego typu.

Decyzją z dnia 21 [...] 2013 r. Instytucja Zarządzająca nałożyła na spółkę korektę finansową w wysokości [...] zł. z powodu naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu. Organ wskazał, że nie można uznać, że do wykonania zamówienia polegającego na dostarczeniu 8 sztuk autobusów przegubowych komunikacji miejskiej niezbędne jest doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dostawy takiej samej liczby autobusów. Istota rzeczy sprowadza się bowiem do technicznej wiedzy i umiejętności wykonania takich autobusów oraz organizacyjnej zdolności do ich dostarczenia.

Instytucja zarządzająca wskazała, że stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25). W konsekwencji uznano, że zachodziły przesłanki do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm.).

Decyzją z dnia 23 [...] 2013 r., po ponownym rozpoznaniu sprawy, Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 21 [...] 2013 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości zarzucając jej błędne uznanie, że wymóg doświadczenia ograniczał konkurencję, podczas gdy służyć miał on zminimalizowaniu ryzyka w toku realizacji zamówienia. Spółka wskazała, że udzielenie zamówienia producentom europejskim byłoby nieracjonalne i nieekonomiczne z uwagi na warunki późniejszej obsługi technicznej, serwisowania i kosztów z tym związanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Instytucja zarządzająca podkreśliła, że kontrolowane zamówienie jest tzw. "zamówieniem unijnym", a zatem należy brać pod uwagę, że na rynku europejskim mogą działać producenci, którzy nie zrealizowali dużych dostaw autobusów, ale byliby w stanie wykonać zamówienie, gdyby wynik udziału postępowaniu przetargowym był inaczej opisany.

W piśmie z dnia 9 [...] 2013 r. skarżąca podniosła, że kwestia naruszenia konkurencji na rynku europejskim została podniesiona dopiero w odpowiedzi na skargę. Zwróciła dodatkowo uwagę, że przepisy obowiązujące w trakcie postępowania przetargowego nie pozwalały na zwolnienie producenta autobusów z obowiązku uzyskania polskiego świadectwa homologacji. Jego uzyskanie wiąże się natomiast z długotrwałą procedurą, co w zasadzie wykluczało z przetargu ewentualnych zagranicznych producentów, nie spełniających tego wymogu.

W piśmie z dnia 19 [...] 2013 r.Instytucja zarządzająca wniosła o dołączenie do sprawy przedłożone przy nim dokumenty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku uznał skargę za zasadną.

W ocenie Sądu I instancji, sformułowany wymóg - wykonania co najmniej jednej dostawy w ilości minimum 8 sztuk niskopodłogowych miejskich autobusów przegubowych jednego typu - oznaczał, że wykonawcy zobowiązani byli legitymować się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Stwierdził, że postawiony wymóg był wymogiem "wysokim". Nie wolno jednak, zdaniem Sądu pomijać, że przez to dawał on odpowiednio większą gwarancję wyłonienia podmiotu, który prawidłowo zrealizuje zamówienie, tym bardziej, że na wykonanie zamówienia został określony stosunkowo krótki termin, tj. 5 miesięcy od daty podpisania umowy.

Dalej Sąd wskazał, że analiza dokumentacji z postępowania przetargowego przeprowadzonego przez spółkę wskazuje, że do udziału w nim zgłosiło się trzech wykonawców (E.Sp. z o.o. – dystrybutor M., M.Sp. z o.o. oraz S. S.A.). W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do kwestionowanego przez organ warunku, nie zostało złożone żadne odwołanie, ani też nie wpłynęło żadne zapytanie. Co więcej, spółka przedłożyła oświadczenia trzech kolejnych producentów autobusów (S.S.A., A. S.A. oraz M.Sp. z o.o.), że postawiony wymóg doświadczenia nie uniemożliwiał im udziału w postępowaniu. Skarżąca przedstawiła też analizę rynku produkcji autobusów miejskich w Polsce, z której wynika, że pozostali producenci nie posiadali w swoje ofercie autobusu miejskiego przegubowego lub produkowana przez nich ilość takich autobusów nie dawała rękojmi wykonania w terminie zamówienia.

W tych okolicznościach, Sąd I instancji uznał, że w sprawie nie wykazano, aby w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawę miejskich autobusów niskopodłogowych, opis oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu mógł spowodować wyeliminowanie z udziału wykonawców, którzy posiadali doświadczenie zapewniające należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Uwzględniając szeroką argumentację strony skarżącej, zdaniem Sądu I instancji, nie było podstaw do stwierdzenia, że postawiony warunek był nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Sąd uznał także, odnosząc się do przedstawionego w odpowiedzi na skargę twierdzenia dotyczącego możliwości występowania na rynku europejskim innych producentów, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie, gdyby opis wymogu udziału w postępowaniu przetargowym został dokonany inaczej, że ma ono charakter czysto teoretyczny. Wskazał, że z wyjaśnień skarżącej wynika, iż rynek miejskich autobusów przegubowych jest niewielki ze względu na specjalistyczny charakter tego typu pojazdów. Zdaniem Sądu, nie można było również pomijać konieczności posiadania przez producenta autobusów polskiego świadectwa homologacji, co wynikało z obowiązującej w czasie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tekst jedn. Dz. U. z 2005 nr 108, poz. 908 ze zm.). To zaś wiązało się z koniecznością przeprowadzenia stosownej procedury, co faktycznie wykluczało z udział w postępowaniu przetargowym zagranicznych producentów, którzy w dacie ogłoszenia o zamówieniu nie posiadali w swojej ofercie autobusu przegubowego posiadającego polskie świadectwo homologacji.

Sąd I instancji podkreślił także, że w latach 2010 – 2011, w związku z realizacją projektu spółka była kontrolowana przez Najwyższą Izbę Kontroli, Urząd Kontroli Skarbowej w B., jak również przez I. W ich wyniku nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącego dostawy 8 sztuk przegubowych autobusów miejskich.

W ocenie Sądu, Instytucja zarządzająca w sposób arbitralny przyjęła, że przypisane skarżącej spółce naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Według Sądu, instytucja zarządzająca nie przedstawiła bowiem argumentów, że wskazywane naruszenie mogło wywołać jakiekolwiek negatywne skutki finansowe w budżecie ogólnym UE. Organ w szczególności nie wypowiedział się, co do charakteru i wagi nieprawidłowości w kontekście strat finansowych poniesionych przez fundusze, o czym stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Zarząd Województwa [...] wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku, ewentualnie, jeśli Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdziłby naruszenia przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi oraz o zasądzenie na rzecz organu administracji kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. 1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:
2. a) art. 106 § 3 i § 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) dalej: "p.p.s.a." oraz 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2014 r. poz. 101) dalej: "k.p.c." oraz 244 § 1 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, poprzez dokonanie oceny przedstawionych w sprawie dowodów z naruszeniem przepisów dotyczących postępowania dowodowego, tj. art. 106 § 5 p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1, oraz 244 § 1 k.p.c., tj. dokonanie oceny materiału dowodowego w sprawie z naruszeniem obowiązku wszechstronnego rozważenia całego zebranego w sprawie materiału dowodowego i z pominięciem obowiązku ustosunkowania się do dowodów w postaci dokumentów urzędowych w rozumieniu art. 244 k.p.c., przedłożonych przez organ administracji wraz z pismem z dnia 20 [...] 2013 r., tj.:
3. - pisma Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z dnia 17 [...] 2011 r., znak [...], "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] pn. "Rozwój transportu publicznego - przebudowa i rozbudowa zajezdni autobusowej oraz zakup autobusów przez K. sp. z o. o, w B." w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]",
4. - "Rocznego sprawozdania audytowego zgodnie z art. 62 ust. 1 lit d) ppkt (i) rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i art. 18 ust. 2 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 za okres od 1 lipca 2010 r. do 30 czerwca 2011 r. Regionalny Program Operacyjny Województwa [...], nr kodu CCI 2007 PL 16 PO 014" - dotyczące przedmiotowej sprawy w pkt 5.3.6 (str.
5. 21) Sprawozdania,
6. - Sprawozdania z audytu systemu zarządzania i kontroli Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], nr kodu [...] oraz pisma IZ RPOWP z dnia 29 [...] 2013 r. znak [...] - dotyczącego dalszego audytu prowadzonego przez Instytucję Audytową dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym stwierdzono nieprawidłowość, i odpowiedzi IZ RPOWP, a wskutek tego dojście do błędnego wniosku, że w stanie faktycznym sprawy inne organy przeprowadzające kontrolę realizacji projektu nie stwierdziły żadnych nieprawidłowości w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego dostawy 8 przegubowych autobusów niskopodłogowych, co w świetle przedstawionego przez Sąd uzasadnienia swego wyroku było okolicznością mogącą mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie Sądu;
7. b) art. 135 p.p.s.a. w związku z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) p.p.s.a. - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie - w ocenie Sądu nastąpiło naruszenie prawa w stosunku do przedmiotowych decyzji, które powinno skutkować ich uchyleniem, czyli zastosowanie w/w przepisów w sytuacji, gdy w ocenie kasatora nie istniały przesłanki do ich zastosowania;

1. 2) naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie, tj.:
2. - art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. - art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999,
4. - art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, polegające na błędnym przyjęciu w wyniku przeprowadzonej kontroli legalności działania organu administracji, iż w ustalonym przez sąd stanie faktycznym sprawy nie było podstaw do uznania przez organ administracji, że strona postępowania naruszyła wskazane wyżej przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym nie było podstaw do przyjęcia, że takie działanie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, skutkujące nałożeniem korekty finansowej w rozumieniu art. 98 w/w rozporządzenia, oraz w dalszym rezultacie nie było podstaw do wszczęcia postępowania administracyjnego i wydania decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia 21 [...] 2013 r. określającej stanowiącą wartość "nieprawidłowości" (w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006) kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz decyzji Zarządu Województwa [...] utrzymującej w mocy w/w decyzję z dnia 23 [...] 2013 r., a w konsekwencji niezgodne z prawem uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji jej poprzedzającej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie od organu administracji na rzecz strony kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a.

Z postawionych w niej zarzutów wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Zarządu Województwa [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi stwierdził, że decyzja ta, jak również poprzedzająca ją decyzja tego organu z dnia 21 [...] 2013 r. nie są zgodne z prawem. Sąd I instancji za nieprawidłowe uznał stanowisko instytucji zarządzającej, że zawarty w siwz opis przedmiotu zamówienia w relacji do opisu spełniania warunku posiadania wymaganego doświadczenia, a mianowicie wymogu wykazania się przez oferenta doświadczeniem, w ostatnich trzech latach (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) w wykonaniu co najmniej jednej dostawy w ilości minimum 8 sztuk fabrycznie nowych niskopodłogowych miejskich autobusów przegubowych jednego typu, narusza art. 22 ust. 4 i art. 7 ustawy o zamówieniach publicznych przez to, że – najogólniej rzecz ujmując – wykluczał z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferentów (producentów), w tym oferentów (producentów) operujących na rynku międzynarodowym, którzy legitymowali się doświadczeniem w postaci realizacji wielu dostaw opisanych pojazdów, każdorazowo w mniejszej liczbie niż wymagane 8 sztuk.

Według Sądu I instancji, wbrew stanowisku organu, tak określony wymóg, jakkolwiek był wysoki, to jednak nie był nieproporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia, ani też nie naruszał zasady konkurencji. Zwłaszcza, że jak podkreślił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, za nie bez znaczenia uznać należało i to, że na wykonanie zamówienia został określony stosunkowo krótki termin, tj. 5 miesięcy od daty podpisania umowy, z czym z kolei wiązała się konieczność uzyskania i posiadania przez producenta zamawianych autobusów, stosownego i wymaganego świadectwa homologacji.

Istota spornego w sprawie zagadnienia dotyczy więc tego, czy – jak przyjął to Sąd I instancji, a kwestionuje strona skarżąca kasacyjnie – w okolicznościach stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy istotnie wystąpiły podstawy do wydania decyzji określającej przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy oraz naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe jego zastosowanie nie uzasadniają twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji nie odpowiada prawu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 106 § 3 i § 5 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 233 § 1 k.p.a. oraz art. 244 § 1 k.p.c. (pkt 1) ppkt a) petitum skargi kasacyjnej) oraz zarzutu naruszenia art. 135 w związku z art. 145 § pkt 1 lit. a i c) p.p.s.a. (pkt 1) ppkt b) petitum skargi kasacyjnej) stwierdzić należy, że nie czynią zadość wymogowi określonemu w art. 174 pkt 1 w związku z art. 176 p.p.s.a., w stopniu który uzasadniałby ich uwzględnienie.

Mianowicie, o skuteczności zarzutów stawianych na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a, nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w przywołanym przepisie, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 p.p.s.a. obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc, nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z wykazaniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.

Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w takim stopniu, że gdyby do nich nie doszło, to wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Z punktu widzenia przedstawionych uwag, zarzuty naruszenia wymienionych przepisów postępowania, które zmierzają do wykazania, że Sąd I instancji zaniechał realizacji obowiązku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie, zwłaszcza poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do dowodów z dokumentów urzędowych, które pismem z dnia 19 [...] 2012 r. przedłożyła instytucja zarządzająca, w sytuacji, gdy jednocześnie WSA w Białymstoku uwzględnił na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., wnioski strony skarżącej o przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do skargi, nie mogą jednak odnieść skutku oczekiwanego przez autora skargi kasacyjnej.

Jakkolwiek bowiem faktem jest, że do akt sprawy złożone zostało wymienione pismo instytucji zarządzającej wraz z załącznikami, a mianowicie z: 1) pismem Urzędu Kontroli Skarbowej w B. z dnia 17 [...] 2011 r. pn. "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie pn. "Rozwój transportu publicznego - przebudowa i rozbudowa zajezdni autobusowej oraz zakup autobusów przez [...] sp. z o. o, w B." w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...]", 2) rocznym sprawozdaniem audytowym za okres od 1 [...] 2010 r. do 30 [...] 2011 r. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (dotyczące przedmiotowej sprawy w pkt 5.3.6) oraz 3) sprawozdaniem z audytu systemu zarządzania i kontroli Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] oraz pismem IZ RPOWP z dnia 29 [...] 2013 r. dotyczącym dalszego audytu prowadzonego odnośnie do udzielenia zamówienia publicznego, w którym stwierdzono nieprawidłowość i odpowiedź IZ RPOWP na to pismo, a z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika jednocześnie, aby Sąd I instancji do wymienionych dokumentów się odniósł, stwierdzając jednocześnie - jak eksponuje to autor skargi kasacyjnej – że, "[...] inne organy kontrolujące postępowanie przetargowe na dostawę autobusów nie stwierdziły nieprawidłowości", to jednak nie świadczy to jeszcze o naruszeniu wymienionych przepisów ustawy procesowej w stopniu, który mógłby uzasadniać uchylenie zaskarżonego wyroku.

W rozpatrywanej sprawie nie można przede wszystkim tracić z pola widzenia tej niespornej okoliczności, że faktyczną podstawę wydania kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji, którą określono przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania, stanowił przywołany powyżej dokument instytucji audytowej z dnia 17 [...] 2011 r. i zawarte w nim wnioski, z których wynika, że instytucja audytowa podważyła prawidłowość przeprowadzonego przez skarżącą spółkę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z punktu widzenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo że sama instytucja zarządzająca wcześniej weryfikując prawidłowość przedmiotowego postępowania przetargowego nieprawidłowości takich nie stwierdziła (por. s. 2 uzasadnienia decyzji z dnia 21 maja 2013 r.). Przywołany dokument stanowił więc podstawę wszczęcia z urzędu postępowania w rozpatrywanej sprawie i podstawę wydania kontrolowanych przez Sąd I instancji decyzji.

Prowadzi to do wniosku, że wynikająca z treści przywołanego dokumentu okoliczność przeprowadzenia audytu, jak i rezultatu tego audytu, nie była, ani nieznana Sądowi I instancji, ani też kwestionowana przez ten Sąd. Stąd też, próba wykazania, że brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do wymienionego dokumentu – zwłaszcza w sytuacji, gdy jego wnioski odzwierciedlone zostały w treści zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji instytucji zarządzającej – stanowi naruszenie wymienionych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy procesowej o istotnym wpływie na wynik sprawy, nie może być uznana za skuteczną. Tym bardziej, że pozostałe spośród wymienionych powyżej dokumentów, zważywszy na zawarte w nich treści oraz daty ich sporządzenia, stanowią w istocie rzeczy powielenie treści dokumentu z dnia 17 [...] 2011 r. i mają w relacji do niego, wtórny charakter.

Ponadto, co również nie pozostaje bez wpływu na ocenę zasadności omawianych zarzutów kasacyjnych, nie sposób nie zwrócić uwagę i na to, że dokumenty te (tj. dokumenty, które powyżej przywołane zostały w pkt 2 i pkt 3) nie zostały wytworzone w postępowaniu, w którym wydana została kontrolowana decyzja.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów, nie ma więc żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby zasadnie można było czynić Sądowi I instancji zarzut naruszenia art. 106 § 3 p.p.s.a. (w związku z art. 233 § 1 i art. 244 § 1 k.p.c.), przez to – bo w istocie rzeczy do tego właśnie się on sprowadza – że, nie przeprowadził on dowodu z przywołanych powyżej dokumentów, które organ załączył do pisma procesowego z dnia 19 [...] 2013 r. (nota bene nie zawiera ono wniosku o przeprowadzenie dowodu z tych dokumentów), w konsekwencji czego miałoby dojść również do naruszenia przez ten Sąd obowiązku wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego.

W sytuacji bowiem, gdy z art. 106 § 3 p.p.s.a. wynika, że sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, co oznacza, że przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego jest możliwe tylko i wyłącznie wówczas, gdy ziszczą się określone tym przepisem przesłanki, to zarzut naruszenia przywołanego przepisu, aby mógł być uznany za skuteczny, musiałby wykazać, że zaniechanie przeprowadzenia przez wojewódzki sąd administracyjny z urzędu lub na wniosek dowodu z dokumentu, mimo ziszczenia się ku temu przesłanek określonych przywołanym przepisem, miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest innymi słowy, że miało istotny wpływ na rezultat sądowoadnministracyjnej kontroli legalności zaskarżonego aktu. Celem omawianego postępowania nie jest bowiem ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie, czy prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego do poczynionych ustaleń.

Przeprowadzenie przez sąd administracyjny uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentu (art. 106 § 3) jest i będzie dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy wnioskowany (bądź dopuszczony z urzędu) dowód będzie pozostawał w bezpośrednim związku z oceną legalności zaskarżonego aktu (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2005 r., sygn. akt II GSK 164/05). Przywołany przepis, nie uzasadnia bowiem, aby na jego podstawie żądać przeprowadzenia przed sądem administracyjnym postępowania dowodowego wskazującego na istnienie nowych okoliczności faktycznych, które nie były podnoszone w toku postępowania administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2009 r., sygn. akt II FSK 615/08), ani też nie stanowi instrumentu służącego podważaniu ustaleń faktycznych, z którymi strona skarżąca się nie zgadza (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2010 r., sygn. akt II FSK 1306/08), bo temu służą zarzuty naruszenia innych przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy.

W świetle przedstawionych argumentów stwierdzić należy więc, że o niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku, nie dość, że nie świadczy brak odniesienia się w jego uzasadnieniu do przywołanych powyżej dokumentów, to również brak wyjaśnienia w uzasadnieniu tego wyroku powodów, dla których dowodów z tych dokumentów Sąd I instancji nie przeprowadził.

Powyższe, nie dość, że nie świadczy o naruszeniu art. 106 § 3 p.p.s.a., to nie świadczy również o wadliwości uzasadnienia zaskarżonego wyroku i naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu, który uzasadniałby jego uchylenie. Podstaw ku temu, nie daje bowiem również zawarte na jego str. 12, a przywoływane już powyżej i eksponowane przez stronę skarżącą kasacyjnie, jako wadliwe, stwierdzenie, że "[...] inne organy kontrolujące postępowanie przetargowe na dostawę autobusów nie stwierdziły nieprawidłowości". Istotne znaczenie w rozpatrywanej sprawie ma bowiem, nie odpowiedź na pytanie, ile jeszcze innych i jakich organów, czy też instytucji oraz w jakiej formie i trybie oraz w jakim kontekście, odnosiło się do przypisywanej skarżącej spółce nieprawidłowości, lecz okoliczność, że stanowiąca konsekwencję ustaleń postępowania audytowego ocena o zaistnieniu tej nieprawidłowości - zawarta w treści przywoływanego już powyżej dokumentu z dnia 17 [...] 2011 r. - wobec jej podzielenia przez instytucję zarządzającą, stanowiła podstawę wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania i wydania w tej sprawie decyzji.

Skoro zaś - jak już powyżej to wyjaśniono - Sąd I instancji okoliczności tej nie kwestionował, to z tego też właśnie powodu, nie sposób zasadnie wywodzić - jak czyni to autor skargi kasacyjnej - że Sąd I instancji wadliwie przedstawił we wskazanym powyżej zakresie stan faktyczny rozpatrywanej sprawy, przez co miałby naruszyć art. 141 § 4 p.p.s.a.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało również – podniesione z tzw. "ostrożności procesowej" (por. s. 8 uzasadnienia skargi kasacyjnej) - zarzuty naruszenia prawa materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie art. 7 i art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (pkt 2) petitum skargi kasacyjnej).

Ocenę zasadności tych zarzutów kasacyjnych poprzedzić należy wyjaśnieniem, że zarzut "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego wymaga wykazania i wyjaśnienia, jak powinien być on stosowany ze względu na stan faktyczny sprawy albo dlaczego ze względu na ten stan faktyczny nie powinien być on stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być on zastosowany. Zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polega więc na zarzuceniu tzw. błędu subsumcji, tj. gdy ustalony w sprawie stan faktyczny błędnie uznano za odpowiadający albo nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w danej normie prawnej. Innym słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego - niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd, rozumiane jest, jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie, na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienia takiego błędu.

Wyjaśnienia wymaga również - co ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny skuteczności zarzutu naruszenia prawa materialnego we wskazany sposób - że w sytuacji, gdy strona skarżąca kasacyjnie podważa prawidłowość zaskarżonego wyroku z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym, w odniesieniu do którego zarzuca błąd wykładni i/lub niewłaściwe zastosowanie, to ocena zasadności tych zarzutów może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone, nie zaś, na podstawie stanu faktycznego, który sama strona skarżąca kasacyjnie uznaje za prawidłowy.

Wobec tego zaś, że stan faktyczny rozpatrywanej sprawy nie został skutecznie zakwestionowany – o czym mowa była już powyżej - to za oczywiste uznać należało, że ocena zarzutu naruszenia prawa materialnego nie mogła pomijać faktów, które Sąd I instancji przyjął za podstawę wyrokowania.

W sytuacji więc, gdy zarzucane naruszenie przywołanych przepisów prawa materialnego wiązać należało z negatywną formą niewłaściwego ich zastosowania, a z okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, które przyjęte zostały przez Sąd I instancji za podstawę wyrokowania wynika jednocześnie, że z punktu widzenia oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, Sąd ten za istotny element stanu faktycznego uznał to, że zgodnie z siwz na wykonanie zamówienia został określony (stosunkowo krótki) termin 5 miesięcy, licząc od daty podpisania umowy, co z kolei nie pozostawało bez wpływu na konieczny – z puntu widzenia wykonania zamówienia – wymóg posiadania przez producenta zamawianych autobusów, stosownego świadectwa homologacji, a okoliczności te, zwłaszcza zaś pierwsza z nich, nie były kwestionowane przez instytucję zarządzającą (organ podważał prawidłowość stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy tylko i wyłącznie w zakresie, jakim przedstawione to zostało powyżej), to nie sposób skutecznie zarzucić WSA w Białymstoku niewłaściwe zastosowanie przywołanych przepisów prawa materialnego.

Tym bardziej, gdy we wskazanym kontekście, za w pełni uzasadnione uznać należałoby również stanowisko Sądu I instancji o potrzebie konkretyzowania norm prawnych dekodowanych z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tak aby warunki udziału w postępowaniu były adekwatne do przedmiotu zamówienia, tzn. pozostawały z nim w związku na tyle ścisłym, by spełniający je wykonawca był w stanie wykonać przedmiot zamówienia z należytą starannością.

Za nie bez wpływu na ocenę zasadności omawianych zarzutów uznać należy również i to, że strona skarżąca kasacyjnie nie zakwestionowała stanowiska Sądu I instancji odnośnie do przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podejścia do wykładni spornych w sprawie przepisów, ani też nie zakwestionowała rezultatu tej wykładni (por. s. 6 i s. 9 uzasadnienia skargi kasacyjnej). Z punktu widzenia istoty spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia oraz znaczenia, jakie Sąd I instancji przypisał przywołanym powyżej elementom stanu faktycznego sprawy, a w tym kontekście z punktu widzenia oceny prawidłowości zastosowania spornych w sprawie przepisów prawa materialnego, nie można pomijać konsekwencji wypływających z tego elementu argumentacji prawnej zawartej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z którego wynika, że nakaz stworzenia i zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób (por. s. 9 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

W związku z powyższym, Naczelny Sad Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 204 pkt 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

1. - ---------------------- 16