Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 13 sierpnia 2013 r., sygn. akt II GSK 654/12

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 26 września 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2682/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalił skargi P. S.A. z siedzibą w W. (dalej: P.), P. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: P.) oraz P. T. K. C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: P. C.) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2010 r. nr [...] odmawiającą unieważnienia przetargu na rezerwacje częstotliwości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie sprawy:

W związku z brakiem dostatecznych zasobów częstotliwości, stosownie do dyspozycji art. 116 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej Pt), w dniu 5 marca 2008 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwany dalej "Prezesem UKE", rozpoczął postępowanie konsultacyjne w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości, obejmującą 49 dupleksowych kanałów radiowych z zakresu 880,0 - 890,0 MHz i 925,0-935,0 MHz, z odstępem dupleksowym 45 MHz, na obszarze całego kraju do wykorzystania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia 31 grudnia 2023 r. Postępowanie konsultacyjne zostało zakończone w dniu 5 kwietnia 2008 r. Stanowiska w postępowaniu konsultacyjnym złożyli: C., P. sp. z o.o., zwana dalej "P.", P., P., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwany dalej "Prezesem UOKiK", P. S. N. Sp. z o.o.,P. C. i T. K. Sp. z o.o.

W dniu [...] czerwca 2008 r. Prezes UKE ogłosił przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 25 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1-890,1 MHz i 925,1-935,1 MHz, na obszarze całego kraju, do wykorzystywania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia 31 grudnia 2023 r. (dalej jako "przetarg"). Oferty należało składać do dnia 23 września 2008 r. Każdy z uczestników przetargu mógł złożyć jedną lub dwie oferty.

Prezes UKE za najistotniejsze kryterium przetargu uznał kryterium zachowania warunków konkurencji, co wskazano w ogłoszeniu o przetargu. Ogłoszenie zawierało ponadto przedmiot przetargu, zakres i warunki uczestnictwa oraz kryterium oceny. Ogłoszenie opublikowano w Rzeczypospolitej dziennik ogólnopolski oraz w Biuletynie Informacji Publicznej UKE.

W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu po dwie oferty złożyły w dniu 23 września 2008 r., następujące podmioty: A. Sp. z o.o., A. Sp. z o.o. C. S.A., P. Sp. z o.o., P. S.A., P. C. Sp. z o.o., P. Sp. z o.o., które to oferty zostały zbadane w I i II etapie badania ofert.

Dnia 30 października 2008 r. do Prezesa UKE wpłynęła opinia Prezesa UOKiK, dotycząca zachowania warunków konkurencji, w związku z postępowaniem przetargowym.

Po przeprowadzeniu oceny ofert w etapie II badania ofert, poszczególne oferty uzyskały następującą liczbę punktów:

1. 1) oferta nr 1 złożona przez P. - 743,538 punktów;
2. 2) oferta nr 2 złożona przez P.- 630,461 punktów;
3. 3) oferta nr 1 złożona przez A. - 623,769 punktów;
4. 4) oferta nr 1 złożona przez C. - 613,154 punktów;
5. 5) oferta nr 2 złożona przez C. - 608,154 punktów;
6. 6) oferta nr 2 złożona przez A. - 600,308 punktów;
7. 7) oferta nr 1 złożona przez A.- 583,385 punktów;
8. 8) oferta nr 2 złożona przez A. - 581,077 punktów;
9. 9) oferta nr 2 złożona przez P. C. - 558,395 punktów;
10. 10) oferta nr 1 złożona przez P. C. - 519,933 punktów;
11. 11) oferta nr 1 złożona przez P. - 489,782 punktów;
12. 12) oferta nr 2 złożona przez P. - 457,859 punktów;
13. 13) oferta nr 1 złożona przez P. - 448,243 punktów;
14. 14) oferta nr 2 złożona przez P. - 448,243 punktów.

Wyniki przetargu Prezes UKE ogłosił dnia 7 listopada 2008 r.

W toku postępowania przetargowego P., P., P., P. C. wniosły o ograniczenie prawa wglądu w ich oferty, gdyż informacje zawarte w tych ofertach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnioski te zostały złożone w październiku i listopadzie 2008 r.

W terminie 21 dni od ogłoszenia wyników przetargu wnioski o unieważnienie przetargu złożyło pięciu uczestników przetargu: C., A., P. C., P. oraz P. We wnioskach o unieważnienie przetargu, Strony skarżące podniosły, że podczas przetargu doszło do rażącego naruszenia prawa, jak również interesów uczestników przetargu.

Dnia [...] kwietnia 2009 r. Prezes UKE wydał postanowienia ograniczające Stronom postępowania w sprawie unieważnienia przetargu prawo wglądu do określonych informacji zawartych w ofertach nr 1 i nr 2 złożonych przez P., P., P. oraz P. C. z uwagi na tajemnicę ww. przedsiębiorstw zawartych w ofertach. Również [...] kwietnia 2009 r. Prezes UKE wydał postanowienie ograniczające Stronom postępowania prawo wglądu do określonych informacji zawartych w opinii Prezesa UOKiK.

Dnia 12 stycznia 2009 r. wpłynął wniosek Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji, zwanej dalej "KIGEiT", o dopuszczeniu jako organizacji społecznej w rozumieniu K.p.a., do udziału w toczącym się postępowaniu w sprawie unieważnienia przetargu. Postanowieniem z dnia 30 stycznia 2009 r. Prezes UKE dopuścił KIGEiT do udziału na prawach strony w postępowaniu o unieważnienie przetargu.

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Prezes UKE odmówił unieważnienia przetargu. W uzasadnieniu powołał się na art. 118 d ust. 1 Pt, który określa wyczerpująco przesłanki unieważnienia przetargu. Zgodnie z nim, Prezes UKE unieważnia przetarg jeżeli została spełniona przynajmniej jedna z dwóch wymienionych w nim przesłanek, tj. gdy rażąco naruszone zostały przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu. Dokonując oceny czy spełnione zostały przesłanki z ww. artykułu oraz przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 15 lutego 2008 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. Nr 30, poz. 179, dalej jako Rozporządzenie), bądź interesy uczestników przetargu, po dokonaniu oceny przebiegu postępowania przetargowego i poszczególnych czynności w nim przeprowadzonych Prezes UKE stwierdził, iż nie doszło do rażącego naruszenia przepisów ani też interesów uczestników przetargu.

Przetarg został przeprowadzony zgodnie z przepisami Pt i Rozporządzenia, z poszanowaniem interesu uczestników przetargu, zaś konieczność przeprowadzenia przetargu w niniejszej sprawie wynikała ze stwierdzonego przez Prezesa UKE braku dostatecznych zasobów częstotliwości. na tym etapie ogłoszenia przetargu spełnione zostały wszystkie wymogi określone w § 2 i 3 Rozporządzenia dotyczące trybu ogłoszenia oraz jego treści. Dokumentacja przetargowa została sporządzona zgodnie z § 5 i 7 Rozporządzenia. W dokumentacji przetargowej określono także warunki wykonywania działalności telekomunikacyjnej wymagającej wykorzystania częstotliwości oraz zobowiązania, jakie muszą być podjęte przez podmiot, na rzecz którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości.

Do naruszenia przepisów, czy też interesów uczestników przetargu nie doszło także podczas udzielania przez Prezesa UKE wyjaśnień dokumentacji przetargowej, o których mowa w § 8 ust. 1 rozporządzenia. Wnioski o wyjaśnienie dokumentacji przetargowej zostały rozpatrzone niezwłocznie, zgodnie z § 8 Rozporządzenia. Prezes UKE udzielił stosownych wyjaśnień w dniach od 18 sierpnia 2008 r. do 11 września 2008 r.

W toku przetargu spełniono również wynikający z art. 118 a ust. 4 Pt wymóg zasięgnięcia opinii Prezesa UOKiK w sprawie warunków zachowania konkurencji. W celu uzyskania ww. opinii niezwłocznie po zakończeniu etapu I przekazano Prezesowi UOKiK po jednym egzemplarzu każdej z ofert zakwalifikowanych do etapu II. Dnia 30 października 2008 r. do Prezesa UKE wpłynęła opinia Prezesa UOKiK dotycząca zachowania warunków konkurencji

Wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyły: P., P. i P. C. Decyzją z dnia [...] października 2010 r. Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję własną z [...] marca 2010 r.

Odnosząc się do zarzutów P. S.A. Prezes UKE wskazał, że zarzut niezastosowania przepisów starego Prawa telekomunikacyjnego należy uznać za bezzasadny. Zauważył, iż kompetencja Prezesa UKE do dokonywania badania braku dostępnych zasobów częstotliwości z urzędu, wbrew twierdzeniom P., znajduje swoje oparcie w przepisach prawa, a mianowicie w art. 192 ust. 1 pkt 1 Pt który stanowi m.in., iż do zadań ustawowych Prezesa UKE należy gospodarka w zakresie zasobów częstotliwości. Z innych przepisów Pt wynika, iż Prezes UKE powinien prowadzić tę gospodarkę w sposób zapewniający efektywne wykorzystanie częstotliwości (np. art. 114 ust. 3 pkt 7 Pt).

Zatem efektywna gospodarka widmem nie byłaby możliwa, gdyby Prezes UKE nie miał kompetencji do badania dostępności częstotliwości z urzędu w każdym czasie. Wówczas to zainteresowane podmioty byłyby de facto podmiotami gospodarującymi widmem, a rola Prezesa UKE sprowadzałaby się do czysto technicznej koordynacji rozdysponowania zasobów. Zgodnie z prawem to Prezes UKE, jako niezależny organ administracji publicznej czuwa nad efektywną gospodarką częstotliwościami. Musi zatem dysponować środkami odpowiednimi do powierzonych mu ustawowo zadań. Do takich niezbędnych środków należy zaliczyć kompetencję do dokonywania oceny dostępności częstotliwości.

W odniesieniu do zarzutu rozbieżności pomiędzy określeniem przedmiotu przetargu w dokumentacji przetargowej a wzorami ofert, organ wskazał, że dokumentacja przetargowa w swej treści w sposób wyraźny wskazywała przedmiot przetargu, zaś jej tytuł wskazywał jedynie na zakres, który obejmował częstotliwości będące przedmiotem przetargu. Oferty składane w przetargu dotyczyły całości pasma objętego przetargiem i nie wykraczały poza zakres częstotliwości, których przetarg dotyczył. Nie ma zatem związku przedmiotowego pomiędzy podniesionym zarzutem, a powołanymi przez P. przepisami art. 116 ust. 1 Pt.

Odnośnie zarzutu naruszenia art.116 ust.5 Pt poprzez przeprowadzenie przetargu przez podmiot nieuprawniony czyli Komisję przetargową, a nie Prezesa UKE, organ stwierdził, że Komisja przetargowa to de facto zespół pracowników Urzędu Komunikacji Elektronicznej, któremu w przewidzianej prawem procedurze Prezes UKE powierzył dokonywanie odpowiednich czynności w przetargu, jest to wewnątrzadministracyjna forma prac nad ofertą. Wymogi prawne ustanowienia Komisji przetargowej pozwalają na wybór osób, które w imieniu Prezesa UKE będą rzetelnie i zgodnie z prawem dokonywać oceny ofert złożonych w przetargu, zgodnie z § 10 Rozporządzenia.

Za nieuzasadnione organ uznał także twierdzenie P., iż wymaga przeprowadzenia dowodu, że gwarancją zapewnienia konkurencji na rynku telekomunikacyjnym jest zwiększenie liczby graczy rynkowych oraz, że Prezes UKE nie miał podstaw, aby twierdzić, że przyznanie rezerwacji podmiotom istniejącym na rynku usług telekomunikacyjnych przed 2008 r. skutkowałoby negatywnym wpływem na rozwój konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu nieudostępnienia w całości opinii Prezesa UOKiK uczestnikom przetargu Prezes UKE wskazał, iż część tej opinii, na mocy postanowienia Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2008 r., uznana została za tajemnicę przedsiębiorstwa. Prezes UKE wydał ww. postanowienie z uwagi na to, iż w opinii Prezesa UOKiK zawarte były dane mające znaczenie gospodarcze i posiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, zasadnym było ograniczenie prawa wglądu do nich pozostałym uczestnikom postępowania.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niespełnienia przez niektóre oferty wymogów formalnych, organ wyjaśnił, że Komisja przetargowa dokonując badania złożonych ofert na I etapie przetargu ograniczyła się do czynności właściwych dla etapu I badania ofert, wskazanych w przepisach prawa. W ramach przetargu Prezes UKE dokonał oceny ofert i wyjaśnił przesłanki, którymi kierował się dokonując ich oceny, w wyniku czego zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia postanowił o zakwalifikowaniu wszystkich ofert do II etapu.

Prezes UKE stwierdził również, że nie miał obowiązku badania na etapie procedury przetargowej wiarygodności uczestników przetargu co do podejmowanych przez nich zobowiązań, albowiem oceny takiej Prezes UKE dokonuje na podstawie przyznanych mu narzędzi prawnych w ramach kontroli przeprowadzanych po dokonaniu na rzecz danego podmiotu rezerwacji częstotliwości. Dla oceny wiarygodności finansowej uczestnika przetargu wystarczającym było złożenie przez podmiot zamierzający wziąć udział w przetargu jedynie dokumentów, na podstawie których Prezes UKE dokonywał oceny wywiązywania się uczestników przetargu z zobowiązań publicznoprawnych. Stwierdził, że czynniki brane pod uwagę przez są wystarczające dla stwierdzenia wiarygodności finansowej, a ponadto spełniają przesłanki obiektywizmu i niedyskryminacji. Punktacja za poszczególne kryteria była znana wszystkim uczestnikom przetargu i w równym stopniu miała zastosowanie do każdego z nich. Ponadto kryteria te są obiektywne i proporcjonalne, a zatem kryteria te zostały dobrane prawidłowo dla oceny kryterium wiarygodności finansowej.

P. we wniosku o unieważnienie przetargu zgłaszając zarzut wadliwego skonstruowania dokumentacji przetargowej podniósł, iż w skutek tego niezasadnie wysokie pozycje w przetargu uzyskały oferty A. oraz A., co w konsekwencji pozostawało w sprzeczności z wymogiem obiektywizmu i niedyskryminacji. W odpowiedzi organ podniósł, iż sprzecznym z celami regulacyjnymi Prezesa UKE byłaby dyskryminacja w przetargu podmiotów, które do tej pory nie działały na rynku telekomunikacyjnym, a taką działalność planują rozpocząć po ewentualnej wygranej w przetargu. Podkreślił także, iż zarówno A., jak i A. wypełniły wszelkie wymogi stawiane przez Prezesa UKE w dokumentacji przetargowej, wnosząc również stosowne wadium.

Wobec powyższego, nie było podstaw do twierdzenia, iż Spółki nie byłyby w stanie efektywnie wykorzystywać częstotliwości objętych przetargiem, jak również wypełnić zobowiązań przetargowych w nim podjętych.

Odnosząc się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zarzutów P. organ wskazał między innymi, że: zgodnie z treścią art. 116 ust. 5 Pt, przetarg jest przeprowadzany przez Prezesa UKE, co oznacza m.in., iż na nim spoczywa obowiązek przeprowadzania oceny ofert. Ocena kryterium zachowania warunków konkurencji zgodnie z art. 118a ust. 4 Pt powinna być dokonana po zasięgnięciu opinii Prezesa UOKiK. Prezes UKE stwierdził, że z dokumentacji przetargowej wynika, iż dokonując oceny zachowania warunków konkurencji w przetargu brał pod uwagę dwa elementy:

1. - łączne zasoby widma radiowego mierzone w MHz z zakresów częstotliwości 410-430 MHz, 452-457 MHz oraz 462-467, 824-830 MHz oraz 869-875 MHz, 890-915 MHz oraz 925-960 MHz, jakimi dysponował uczestnik przetargu, podmioty z grupy kapitałowej, do której przynależy uczestnik przetargu, a także jego udziałowcy/akcjonariusze na podstawie rezerwacji częstotliwości, które to rezerwacje dotyczą obszaru całego kraju;
2. - opinię Prezesa UOKiK, wydaną na podstawie art. 118a ust. 4 Pt, uwzględniającą w szczególności informacje i dokumenty zawarte w części 4 wzoru oferty, stanowiącego załącznik do przedmiotowej dokumentacji przetargowej, złożone przez uczestników przetargu.

Zatem zarzut P. dotyczący charakteru współpracy Prezesa UKE i Prezesa UOKiK w ramach oceny kryterium zachowania warunków konkurencji był niezasadny. Prezes UKE przyznał poszczególnym ofertom taki sam rodzaj wpływu na warunki zachowania konkurencji, jak wynika to z opinii Prezesa UOKiK. Podkreślił, że zbieżność opinii należy uznać za zjawisko pożądane, gdyż Prezes UOKiK dysponuje odpowiednimi środkami do określania wpływu poszczególnych ofert na warunki rynkowe.

Organ podniósł także, że żaden z przepisów prawa unijnego, na który powołała się P. nie obliguje państw członkowskich do implementacji do prawa krajowego obowiązku wyjaśnienia przez krajowy organ regulacyjny przyczyn wyboru określonych kryteriów procedury selekcyjnej, czy wagi nadanej poszczególnym kryteriom w procedurze selekcji podmiotów zainteresowanych częstotliwościami. Implementacja dyrektyw polega na wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego regulacji, które odzwierciedlają cele w nich zawarte. W opinii Prezesa UKE art. 118a, art. 120 Pt oraz przepisy Rozporządzenia implementują dyrektywy w stopniu wystarczającym, aby stwierdzić, iż cele dyrektyw zostały osiągnięte we wskazanym przez P. zakresie, a więc zapewniają obiektywne, niedyskryminacyjne, transparentne postępowanie w sprawie rozdysponowania widma radiowego. Prezes UKE zatem nie miał obowiązku udzielania wyjaśnień przyjętych kryteriów oceny ofert, w szczególności obowiązek ten nie wynikał z prawa unijnego.

Wbrew twierdzeniom P., uczestnikom przetargu znane były cele regulacyjne Prezesa UKE, które organ zamierzał osiągnąć w przedmiotowym przetargu, albowiem są one wyliczone w art. 189 ust. 2 Pt, a ponadto Prezes UKE dnia [...] kwietnia 2008 r. opublikował na stronie Urzędu Komunikacji Elektronicznej, Strategię regulacyjną na lata 2008 - 2010.

Organ argumentował również, iż umieszczenie w dokumentacji przetargowej fakultatywnego zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych nie stanowiło nałożenia na przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązków regulacyjnych. Powyższe zobowiązanie było jedynie fakultatywnym zobowiązaniem i to do podmiotu biorącego udział w przedmiotowym przetargu należało podjęcie decyzji, czy zobowiąże się do podjęcia powyższego zobowiązania, czy też nie. Prezes UKE nie nakładał w tym zakresie żadnych obowiązków w stosunku do uczestników przetargu. Wprowadzenie tak ukształtowanego zobowiązania było więc w pełni dopuszczalne, bowiem przepisy nie precyzują, co może wchodzić w zakres zobowiązań, tym samym zamieszczenie zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych było dopuszczalne. W opinii Prezesa UKE wprowadzenie zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych niosło za sobą istotne skutki dla całego rynku telekomunikacyjnego i jako takie stanowi element efektywnej gospodarki częstotliwościami.

Odnosząc się w zaskarżonej decyzji do zarzutów P. C. organ wskazał między innymi, że zarzut naruszenia art. 118 a ust. 1 pkt 1 prawa telekomunikacyjnego jest niezasadny. Prezes UKE podniósł, że zastosowana w przetargu ocena ofert poprzez kryterium zachowania warunków konkurencji, była obiektywna, niedyskryminująca oraz proporcjonalna. Organ zastosował jednakową metodę oceny ofert wszystkich podmiotów uczestniczących w przetargu. Dokonując oceny ofert w ramach kryterium zachowania warunków konkurencji Prezes UKE miał na uwadze wpływ na zachowanie warunków konkurencji, przez który rozumie się przeciwdziałanie powstaniu lub umocnieniu pozycji znaczącej, w tym kolektywnej pozycji znaczącej na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, a w przypadku podmiotów niepowiązanych z tym rynkiem - zapewnienie rozwoju skutecznej konkurencji na rynku (rozdział IV pkt 2.2. dokumentacji przetargowej).

W zakresie zachowania warunków konkurencji Prezes UKE uwzględnił opinię Prezesa UOKiK, który dokonując oceny ofert przetargowych dokonał analizy potencjalnego wpływu jaki mógłby wywrzeć na rynek telekomunikacyjny podmiot uzyskujący rezerwację częstotliwości objętych przetargiem. Prezes UOKiK dokonując powyższej analizy oceniał, jaki wpływ na konkurencję będą miały działania podmiotu, biorącego udział w przetargu na rynek telekomunikacyjny, a przede wszystkim czy będzie zapewniony otwarty dostęp do rynku, na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Prezes UOKiK dokonując powyższej oceny klasyfikował oferentów jako tych, którzy mają odpowiednio "niekorzystny", "neutralny" oraz "korzystny" wpływ na wzrost konkurencyjności.

Mając na uwadze powyższą skalę ocen Prezesa UOKiK, Prezes UKE postanowił również przyjąć trzystopniową skalę wartościowania, jako skalę najlepiej obrazującą wpływ danego podmiotu na rynek. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, że kryterium zachowania warunków konkurencji, a także dokonana przez Prezesa UKE ocena tego kryterium, przy wykorzystaniu m.in. opinii Prezesa UOKiK miały charakter obiektywny. Podmioty, które zostały sklasyfikowane jako te, które mają odpowiednio "niekorzystny", "neutralny" oraz "korzystny" wpływ na wzrost konkurencyjności, otrzymały odpowiednio taką samą ilość punktów za ocenę przeprowadzoną w oparciu o opinię.

W ocenie organu w przetargu priorytetem powinny być cele określone w art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a, b i d Pt. Zgodnie z przywołanymi przepisami organy administracji łączności prowadzą politykę regulacyjną mając na celu w szczególności wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczenia usług telekomunikacyjnych, w tym: zapewnienie użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji, na rynku telekomunikacyjnym, wspieranie skutecznego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami i numeracją przy czym najistotniejszy powinien być cel określony w lit. b, promujący podmioty wchodzące na rynek, bądź funkcjonujące na nim od niedawna.

Z kolei skarżąca spółka wskazała cele określone w art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. c Pt, tj. efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję technologii innowacyjnych, których uwzględnienie promowałoby operatorów zasiedziałych. Wybór określonych celów może prowadzić do odmiennego ukształtowania kryteriów w przetargu. Świadczy to o tym, iż nie jest możliwe uwzględnienie wszystkich celów w sytuacji, gdy prowadzą one do odmiennych skutków. Ponadto literalne brzmienie art. 189 Pt wskazuje, iż nie tylko nie ma obowiązku uwzględniać wszystkich celów regulacyjnych w nim zawartych, ale nie jest w ogóle możliwym ich uwzględnienie przez Prezesa UKE. Przepis ten nie zawiera bowiem enumeratywnego katalogu celów regulacyjnych, o czym świadczy zwrot "w szczególności".

Prezes UKE podtrzymał stanowisko, iż warunki przetargu były sformułowane w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, a zatem nie można mówić o uprzywilejowaniu niektórych podmiotów. Wszystkie warunki przetargu były jednakowe dla wszystkich jego uczestników. Wskazał również, że kryteria oceny ofert zostały ukształtowane w ten sposób, aby możliwy był rozwój konkurencji, pojmowany w tym konkretnym przypadku jako wejście nowych podmiotów na rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych. Wskazał, że błędnym jest utożsamianie takiego postępowania z dyskryminacją. Zdaniem Prezesa UKE rozdział IV pkt 2.2.2 dokumentacji przetargowej zawierał szczegółowy opis kryterium zachowania warunków konkurencji. W pkt 2.2.1 wyjaśniono co należy rozumieć pod pojęciem "wpływ na zachowanie warunków konkurencji", w pkt 2.2.2 wskazano i opisano poszczególne elementy składowe tego kryterium. Istotne znaczenie dla oceny tego kryterium miały też informacje i dokumenty, o których mowa w części 4 wzoru oferty, stanowiącym załącznik do dokumentacji przetargowej, przedkładane przez uczestników przetargu, które Prezes UOKiK uwzględniał przy wydawaniu opinii na podstawie art. 118a ust. 4 Pt. W oparciu o powyższe organ stwierdził, że Prezes UOKiK jako organ uprawniony do rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów wydał opinię w przetargu dokonując przede wszystkim szczegółowej analizy rynku właściwego, na którym działał lub planował działać każdy z uczestników przetargu.

Prezes UOKiK dokonał również oceny, jaki wpływ na konkurencję będzie miał każdy z uczestników przetargu, a przede wszystkim czy uczestnik przetargu w chwili jego wygrania i uzyskania rezerwacji częstotliwości na częstotliwości będące przedmiotem przetargu, nie umocni swojej pozycji dominującej na rynku, lub jej nie uzyska w ramach wygranej w przetargu.

Organ wskazał, że wymóg przejrzystości, którego naruszenie zarzuciła P. C. Sp. z o.o. jest wytyczną dotyczącą treści Rozporządzenia, nie odnosi się on natomiast do dokumentacji przetargowej. W ocenie Prezesa UKE wytyczna dotycząca zapewnienia przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć, na którą powoływała się skarżąca, znajduje swoje odzwierciedlenie m.in. w § 5 pkt 3 lit. c) Rozporządzenia, który statuuje wymóg opisu sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert, co oznacza, że art. 120 pkt 2 Pt został prawidłowo wykonany w tym zakresie. Skoro spółka nie kwestionowała prawidłowości regulacji dokonanej w rozporządzeniu, zarzut naruszenia art. 120 pkt 2 Pt był bezprzedmiotowy.

Po dokonaniu analizy podniesionych zarzutów, dotyczących przetargu, Prezes UKE stanął na stanowisku, że są one niezasadne. Przetarg został przeprowadzony zgodnie z prawem, Prezes UKE nie stwierdził przypadków naruszenia prawa, ani też interesów uczestnika przetargu. Wobec powyższego, Prezes UKE nie stwierdził przesłanek do unieważnienia przetargu.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] października 2010 r. utrzymującą w mocy decyzję Prezesa UKE z dnia [...] marca 2010 r., którą to decyzją odmówiono unieważnienia przetargu na przedmiotowe częstotliwości wywiedli trzej uczestnicy postępowania: P.S.A., P. T. C. Sp. z o.o. (P.) oraz P. T. K. C. spółka z o.o. (P. C.).

Na rozprawie w dniu 8 września 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. postanowił połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia skargi na zasadzie art. 111 § 2 p.p.s.a.

W dniu 1 września 2011 r. skarżąca P. S.A. (P.) złożyła pismo procesowe, w którym poinformowała między innymi o zmianie statusu prawnego spółki ze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na spółkę akcyjną.

Oddalając skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wskazał, że przedmiotem postępowania jest odmowa unieważnienia przetargu na dwie rezerwacje częstotliwości, z których każda obejmuje 25 dupleksowych kanałów radiowych (przez kanał dupleksowy rozumie się kanał dwuczęstotliwościowy składający się z dwóch kanałów jednoczęstotliwościowych, każdy o szerokości 200 kHz, stanowiących logiczną całość) z odstępem dupleksowym 45 MHz, z zakresu 880,1 – 890,1 MHz i 925,1 – 935,1 MHz, na obszarze całego kraju do wykorzystania w publicznej sieci telekomunikacyjnej, na okres do dnia 31 grudnia 2023 r.

Sąd I instancji przypomniał, że zgodnie z art. 118d ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne przetarg może być unieważniony przez Prezesa UKE, jeżeli zaistniała jedna z dwóch przesłanek wymienionych w art. 118d ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego tj. gdy rażąco zostały naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników postępowania. Unieważnienie może nastąpić z Urzędu lub na wniosek uczestnika złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia przetargu.

Pojęcie "rażącego naruszenia prawa" jest nieostre i nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa. Powołując się na stanowisko doktryny i orzecznictwo sądów administracyjnych WSA stwierdził, że o rażącym naruszeniu prawa decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze – skutki, które wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa polega na "rzucającej się w oczy" sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę, prawną. W sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który może być stosowany w bezpośrednim rozumieniu, to znaczy taki, który nie wymaga stosowania wykładni prawa. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - skutki gospodarcze lub społeczne naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa (wyrok NSA z 9 lutego 2005 r., OSK 1134/04).

Kolejną obok rażącego naruszenia prawa, przesłanką unieważnienia przetargu jest rażące naruszenie interesów uczestników postępowania. Ustawa Prawo telekomunikacyjne nie precyzuje, jakiego interesu uczestników przetargu lub konkursu dotyczy przepis art. 118d ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne. "Orzecznictwo NSA wymaga jednak, aby był to interes prawny. Wskazuje się, że powodem unieważnienia przetargu może być wyłącznie rażące naruszenie interesu prawnego uczestnika przetargu lub konkursu, interesu wywiedzionego z określonej normy prawa materialnego, której egzekwowanie pozostaje w zakresie właściwości Prezesa UKE" (por. S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Warszawa 2005 r., s. 677-679).

Sąd wyjaśnił, że miał na uwadze powyższe rozważania, dokonując oceny czy spełnione zostały przesłanki z art. 118 d ust. 1 Pt tj. czy zostały rażąco naruszone przepisy Pt oraz przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 15 lutego 2008 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. Nr 30, poz. 179), zwanego dalej "Rozporządzeniem".

Zgodnie z art. 118 a ust. 2 prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE dokonuje wyboru najistotniejszego kryterium oceny oferty. Wybór ten jest dokonywany spośród kryteriów, o których mowa w art. 118a ust. 1 prawa telekomunikacyjnego tj. zachowania warunków konkurencji, wysokości kwoty zadeklarowanej przez uczestnika przetargu lub innych obiektywnych kryteriów zawartych w dokumentacji przetargowej. Jako najistotniejsze kryterium oceny oferty Prezes UKE wskazał kryterium zachowania warunków konkurencji.

WSA wyjaśnił, że przez kryterium zachowania warunków konkurencji należy rozumieć przeciwdziałanie powstaniu lub umocnieniu na rynku pozycji znaczącej jednego podmiotu, w tym kolektywnej pozycji znaczącej na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, a w przypadku podmiotów nie powiązanych z rynkiem – zapewnienia rozwoju skutecznej konkurencji na rynku.

W ocenie Sądu wybór powyższego kryterium w przetargu pozwala zaistnieć na rynku nowym podmiotom, co z uwagi na ograniczony zasób częstotliwości jest jak najbardziej słuszne.

WSA wskazał, że wybór powyższego kryterium był zgodny z polityką regulacyjną Prezesa UKE prowadzoną w oparciu o art. 189 ust. 2 prawa telekomunikacyjnego oraz opublikowaną w dniu [...] kwietnia 2008 r. przez Prezesa UKE "Strategią regulacyjną na lata 2008-2010".

Jeżeli chodzi o ocenę kryterium zachowania konkurencyjności to Prezes UKE ustalając 3 stopniową skalę oceny brał pod uwagę opinię Prezesa UOKiK do czego, w ocenie Sądu, w pełni był uprawniony, jednakże oceny dokonywał samodzielnie. Ocena ta zdaniem Sądu była obiektywna, niedyskryminująca i proporcjonalna. Uwzględniona w ocenie kryterium zachowania konkurencyjności opinia Prezesa UOKiK oceniała jaki wpływ na konkurencję będą miały działania podmiotu biorącego udział w przetargu na rynek telekomunikacyjny, a przede wszystkim, czy będzie zapewniony dostęp do rynku, na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Prezes UOKiK uszeregował więc oferentów jako tych, którzy mają odpowiednio "niekorzystny", "neutralny" oraz "korzystny" wpływ na wzrost konkurencyjności. I tę zasadę przy ocenie kryterium zachowania konkurencyjności przyjął również Prezes UKE, do czego miał pełne prawo.

W ocenie Sądu, mając na uwadze fakt, że w przetargu, głównym kryterium było zachowanie warunków konkurencji, a nacisk został położony na umożliwienie wejścia na rynek nowego operatora, który stanowiłby konkurencję dla operatorów już funkcjonujących na rynku, Prezes UKE słusznie przyjął, że spółki działając na rynku, w wypadku otrzymania nowych częstotliwości umocniłyby swoją pozycję na rynku, co miałoby niekorzystny wpływ na zachowanie warunków konkurencji.

WSA podkreślił, że ocena kryterium konkurencyjności przedstawiona przez Prezesa UOKiK ma jedynie charakter opinii (art. 118a ust. 4 prawa telekomunikacyjnego), która jest konieczna dla oceny ofert i podjęcia przez Prezesa UKE rozstrzygnięcia w przedmiocie przetargu.

Podsumowując Sąd I instancji stwierdził, iż Prezes UOKiK był organem uprawnionym do wydania opinii w oparciu o dokumenty, których złożenia zgodnie z częścią 4 wzoru oferty dokumentacji przetargowej Prezes UKE żądał w celu oceny kryterium zachowania warunków konkurencji na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych. Natomiast obowiązkiem Komisji przetargowej i Prezesa UKE było wzięcie pod uwagę opinii przy ocenie kryterium zachowania warunków konkurencji.

Dokonując powyżej oceny Prezes UKE kierował się również drugim czynnikiem tj. łącznym zasobem widma radiowego mierzonego w MHz w zakresie częstotliwości 410-430 MHz, 452-457 MHz, 462-467 MHz, 824-830 MHz, 869-875 MHz, 890-915 MHz oraz 935-960 MHz.

Włączenie powyższego czynnika do oceny kryterium zachowania konkurencyjności jest w ocenie Sądu słuszne, gdyż częstotliwość z pasma GSM 900 umożliwia objęcie swym zasięgiem obszarów o mniejszej gęstości zaludnienia przy znacznie niższych kosztach, aniżeli przy częstotliwości GSM 1800 i UMTS.

Tak więc operatorzy posiadający ww. zasoby widma radiowego są w korzystniejszej sytuacji od tych którzy ww. zakresów widma nie posiadają.

Wobec powyższego, z uwagi na fakt, że zasób widma jest ograniczony, przyjęcie powyższego kryterium w ocenie Sądu I instancji jest dopuszczalne. Reasumując, WSA stwierdził, iż nie dopatrzył się rażącego naruszenia art. 118a ust. 1 pkt 1 i art. 118 ust. 4 Pt.

Odnosząc się do podniesionego przez P. zarzutu przeprowadzenia przetargu na podstawie przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne z 2004 r., a nie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. Sąd I instancji stwierdził, że zarzut ten jest nieuzasadniony i wyjaśnił, że w myśl art. 222 Pt z zastrzeżeniem art. 226, do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe; do spraw wszczętych na podstawie przepisów art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy tej ustawy.

Natomiast zgodnie z art. 2.1 ustawy o zmianie ustawy Pt (Dz. U. nr 23 poz. 137), "Do spraw rezerwacji częstotliwości, unieważnienia lub uznania postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, w tym również niezakończonych w związku z uchyleniem lub stwierdzeniem nieważności decyzji, bądź też unieważnieniem lub uznaniem postępowania przetargowego albo konkursu za nierozstrzygnięty, stosuje się przepisy niniejszej ustawy, przy czym postępowania przetargowe traktuje się jako przetargi w rozumieniu niniejszej ustawy."

WSA wskazał, że postępowanie w sprawie o rezerwację częstotliwości toczy się odrębnie od postępowania w sprawie przetargu i procedury związanej z żądaniem jego unieważnienia (art. 116 ust. 6 Pt). Oznacza to również brak możliwości zakwalifikowania postępowania o rezerwację jako integralnej części postępowania przetargowego, bądź jego kontynuacji w znaczeniu proceduralnym. W przypadku sprawy, której przedmiotem jest przetarg, decydująca o stosowanym reżimie prawnym jest data ogłoszenia o przetargu (vide: wyrok z 5 grudnia 2006 r., sygn. akt: II GSK 14/06; wyrok WSA w Warszawie sygn. akt: II GSK 2332/05).

Sąd I instancji wskazał również, że w żadnym wypadku nie uzasadnia zastosowania poprzedniej ustawy fakt "przedwczesnego" złożenia wniosku o przydział danych częstotliwości jeszcze przed ogłoszeniem o przetargu. Fakt ten jest w ocenie Sądu w sprawie irrelewantny, gdyż taki wniosek nie jest funkcjonalnie związany z przedmiotowym postępowaniem administracyjnym.

Odnosząc się do zarzutu (P.) dotyczącego rażącego naruszenia przepisów dotyczących przetargu ze względu na dopuszczenie do II etapu oferty A. sp. z o.o., która nie spełniała, w ocenie skarżącej, warunków formalnych określonych w dokumentacji przetargowej ze względu na wskazanie innego zakresu częstotliwości niż objęty postępowaniem, WSA stwierdził że zarzut ten jest nieuzasadniony. Sąd przypomniał, że zarzut P. odnosi się do błędnie opisanego opakowania zawierającego dokumentację przetargową A. sp. z o.o, na opakowaniu ofert spółka A. przedmiot przetargu określiła jako: "przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 880 - 890 MHz/92935 MHz" podczas gdy w rzeczywistości przetarg dotyczył częstotliwości z zakresu 880 - 890 MHz/925 - 935 MHz.

Sąd podkreślił, że błąd ten dotyczył jedynie opakowania oferty i nie może być potraktowany jako brak formalny oferty skutkujący jej odrzuceniem, a tym samym nie doszło tu do naruszenia treści § 21 ust. 1 pkt 3 w zw. z ust. 3 Rozporządzenia. WSA wskazał, że uchybienia formalne oferty winny być oceniane przez organ w kontekście zasady proporcjonalności, a ponadto przy ocenie braków formalnych organ winien baczyć, czy funkcje tego kryterium zostały zachowane.

W ocenie Sądu opisaną sytuację należy oceniać w świetle ratio legis rygorystycznych unormowań dotyczących składania oferty tj. § 21 ust. 3 Rozporządzenia jak i w kontekście obowiązujących norm prawnych dotyczących dopuszczalnych granic regulacji prawnych przewidujących ograniczenie szeroko pojętej swobody gospodarczej (zasada proporcjonalności i zakaz dyskryminacji).

Co do zasady Sąd podzielił pogląd, że rygor w zakresie składania ofert ma charakter ochronny mający na celu przeciwdziałanie wszelkim możliwym próbom ingerencji w jej zawartość. Wskazał, że należy jednak rozgraniczyć błąd zawarty na opakowaniu oferty w zakresie częstotliwości od błędów oferty. Przyjęcie, że błąd na opakowaniu oferty skutkuje jej odrzuceniem stałoby w ocenie Sądu w sprzeczności z treścią § 21 ust. 3 cytowanego powyżej rozporządzenia, a także z konstytucyjną zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) oraz zakazu dyskryminacji (art. 32 Konstytucji RP) zwłaszcza, że sama dokumentacja przetargowa A. spółki z o.o. nie zawierała błędów formalnych.

Reasumując, Sąd I instancji wskazał, że dopuszczenie do II etapu oferty A. nie stanowiło naruszenia przepisów prawa, o którym mowa w art. 118d Pt i w związku z tym nie mogło skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

WSA stwierdził, że także inne dostrzeżone przez Komisję przetargową drobne uchybienia w złożonych ofertach przetargowych, nie są wbrew temu co twierdzi P., uchybieniami, które pozwalałyby stwierdzić, iż złożone oferty nie spełniają wymagań objętych etapem I. Dostrzeżone rozbieżności dotyczyły w szczególności drobnych różnic pomiędzy oryginałami ofert, a ich kopiami. W opinii Sądu Komisja przetargowa nie dopuściła się zakwalifikowania do etapu II przetargu podmiotów, które złożyły oferty w formie nieodpowiadającej wymogom dokumentacji przetargowej. Dokonując porównania oryginałów złożonych w przetargu ofert z ich kopiami, Komisja przetargowa uznała, iż treść oraz zakres informacji zawarty w kopiach ofert jest taki sam jak w poszczególnych oryginałach ofert.

Sąd I instancji podzielił stanowisko Komisji przetargowej, uznając, iż złożone w przetargu kopie ofert winny być traktowane jedynie pomocniczo w stosunku do oryginału oferty. Zdaniem Sądu nie stanowi żadnego uchybienia fakt, iż zarówno Komisja przetargowa, jak i Prezes UOKiK w trakcie przetargu opierali się na kopiach ofert, albowiem, jak to zostało już wyżej podniesione, treść i zakres informacji zawarty w kopiach ofert, był taki sam jak poszczególne oryginały.

Tak więc nie doszło w ww. przypadkach do rażącego naruszenia § 21 ust. 2 i 3 Rozporządzenia w zw. z art. 118 ust. 4 Pt, poprzez zakwalifikowanie do drugiego etapu ofert P., A., C., o których mowa w skardze P. S.A.

P. (P.) S.A. w skardze podniosła również zarzut rażącego naruszenia art. 118a ust. 1 pkt 1 i 2 Pt w zw. z § 5 pkt 3 lit. a) i c) Rozporządzenia, art. 5 ust. 2 oraz art. 7 ust. 3 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnianie sieci i usług łączności elektronicznej, art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej i art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, art. 32 Konstytucji, art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz rażące naruszenie interesów P. poprzez przeprowadzenie przetargu w oparciu o kryteria nieobiektywne, nieprzejrzyste (niejawne), dyskryminujące i nieproporcjonalne.

W ocenie WSA powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przetarg został przeprowadzony w oparciu o kryteria obiektywne, przejrzyste, niedyskryminujące i proporcjonalne. Najistotniejsze kryterium przetargu wynika wprost z treści przepisów prawa telekomunikacyjnego, tj. art. 118a Pt. W ocenie Sądu zarówno przepisy prawa telekomunikacyjnego jak i Rozporządzenia implementują powołaną wyżej dyrektywę do przepisów krajowych w sposób prawidłowy, co umożliwia obiektywne i niedyskryminujące, a także transparentne rozdysponowanie widma radiowego. Strategia postępowania regulacyjnego na lata 2008-2010 była jawna, gdyż została opublikowana na stronach internetowych Urzędu Komunikacji Elektronicznej w dniu [...] kwietnia 2008 r., a więc przed ogłoszeniem przetargu w niniejszej sprawie ([...] czerwca 2008 r.).

Odnosząc się do zarzutu P. S.A. dotyczącego fakultatywnego zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych WSA wskazał, że w dokumentacji przetargowej Prezes UKE mógł umieścić fakultatywne zobowiązanie do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych. Fakultatywne zobowiązanie nie jest w ocenie Sądu I instancji nałożeniem obowiązku regulacyjnego. Z uwagi na fakultatywny charakter tego zobowiązania każdy z oferentów podejmował indywidualną decyzję, czy podejmie powyższe zobowiązanie, czy nie. Pozytywna decyzja wiązała się z przyznaniem dodatkowych punktów w postępowaniu przetargowym. Za niezasadny WSA uznał również zarzut P. S.A. mówiący o tym, że doszło do naruszenia art. 118a ust. 1 pkt 3 Pt w zw. z art. 118 ust. 6 Pt oraz § 7 pkt 2 Rozporządzenia oraz rażące naruszenie interesu P. poprzez wprowadzenie do dokumentacji przetargowej oraz zaliczenie do kryteriów oceny ofert zobowiązania do hurtowego świadczenia usług, które nie jest zobowiązaniem obligatoryjnym, podczas gdy zobowiązania podejmowane przez uczestników przetargu mogą mieć charakter wyłącznie obligatoryjny.

Sąd wskazał, że analiza zarówno przepisów prawa telekomunikacyjnego (art. 115 ust. 1 pkt 9) jak i Rozporządzenia (§ 7 pkt 2) nie wyklucza wprowadzenia do dokumentacji przetargowej zobowiązań fakultatywnych. Zgodnie z § 7 pkt 2 "dokumentacja przetargowa może zawierać określenie zobowiązań...". Natomiast z art. 115 ust. 1 pkt 9 Pt wynika, że określa się w rezerwacji zobowiązania podmiotu o ile zostaną podjęte w przetargu.

Jeżeli chodzi o zarzut P. S.A. dotyczący dwukrotnego uwzględnienia w formule obliczania parametru P2 – jako elementu obniżającego wartość P2 – tych samych okoliczności, tj. pozycji rynkowej operatorów, WSA stwierdził, że nie jest on zasadny, ponieważ przy przyznawaniu punktów za kryterium zachowania konkurencyjności były brane pod uwagę dwa elementy: z jednej strony analiza w zakresie zachowania warunków konkurencyjności, zaś z drugiej strony łączny zasób widma. Tak więc nie jest to ta sama okoliczność brana pod uwagę.

Sąd uznał, że zarzut P. S.A. dotyczący rażącego naruszenia art. 15, art. 16, art. 18, art. 19, art. 21 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1-3 Pt, art. 25 ust. 2 i 4, art. 34 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pt, art. 44 Pt oraz rażącego naruszenia interesu P. poprzez nałożenie zobowiązania bez wcześniejszego przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego oraz konsolidacyjnego, jak również nałożenie obowiązku regulacyjnego bez przeprowadzenia analizy rynku i wydania stosownych decyzji administracyjnych również nie zasługuje na uwzględnienie. Przepisy art. 21-44 Pt nie mogły zostać naruszone przez Prezesa UKE, gdyż nie mają one w ogóle zastosowania w niniejszej sprawie. Zarówno w rozumieniu art. 6 dyrektywy o zezwoleniach oraz przepisów prawa krajowego zobowiązanie do hurtowego świadczenia usług telekomunikacyjnych nie stanowi obowiązku regulacyjnego.

Za chybiony uznał Sąd również zarzut P. S.A. dotyczący rażącego naruszenia § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia oraz rażącego naruszenia interesów P. poprzez określenie warunków przetargu niezgodnie z nim i całkowite pominięcie w rozdziale I pkt 3.1 dokumentacji przetargowej przesłanki zachowania zgodności oferty z wymaganiami określonymi w § 5 pkt 2 Rozporządzenia. Dokumentacja przetargowa zawierała wszystkie elementy wymagane przez Rozporządzenie, została więc sporządzona zgodnie z Rozporządzeniem. W niniejszym przetargu Prezes UKE, co prawda "względnie odformalizował dokumentację przetargową" jednak w ocenie Sądu I instancji nie dokonał tego wbrew przepisom obowiązującego w trakcie przetargu Rozporządzenia.

P. S.A. podniosła również, że wątpliwym jest, czy A. wniosła wadium obowiązujące w przetargu w terminie określonym w dokumentacji przetargowej. Zgodnie z pkt 3.5.2. dokumentacji przetargowej uczestnik przetargu jest zobowiązany do wniesienia wadium przed złożeniem oferty, zaś dowód wpłaty wadium dołącza do oferty.

P. podniosło, że tylko polecenie przelewu z pieczęcią bankową stanowi dowód wpłaty wadium. W ocenie Sądu I instancji potwierdzenie przelewu z pieczątką bankową stanowi niewątpliwie o wydaniu dyspozycji obciążenia rachunku dłużnika, a także jest dyspozycją uznania odpowiednią kwotą rachunku uprawnionego (art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tj. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.). Ponadto ze zgromadzonych w sprawie materiałów wynika, że wszystkie przelewy wadium zostały zrealizowane w ostatnim dniu składania ofert.

P. S.A. podniosła również zarzut rażącego naruszenia § 15 pkt 4 Rozporządzenia oraz rażącego naruszenia interesów P. poprzez podpisanie protokołu nr 2 przez osobę nieobecną na posiedzeniu.

WSA podkreślił, że jedna osoba nie była obecna na części posiedzenia, co wynika z treści protokołu, a zgodnie z § 15 ust. 4 Rozporządzenia "członkowie Komisji obecni na posiedzeniu podpisują protokół posiedzenia Komisji oraz co najmniej jeden członek komisji parafuje każdą stronę protokołu oraz załączników do protokołu, z wyjątkiem oceny indywidualnej oferty, podpisywanej przez członka Komisji wypełniającego ten arkusz". Sąd wskazał, że ponieważ treść przepisów nie jest jednoznaczna, trudno mówić o ich rażącym naruszeniu, wobec czego nie może to być powodem do uchylenia zaskarżonej decyzji, zwłaszcza, że jak wynika z protokołu członek Komisji był obecny przez jedną godzinę na jej posiedzeniu.

W ocenie Sądu nie doszło do rażącego naruszenia prawa również poprzez zaniechanie badania czy uczestnicy przetargu są w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystaniem częstotliwości lub zasobów orbitalnych, albowiem oceny takiej w ramach postępowania przetargowego Prezes UKE może dokonać jedynie wstępnie. Oceny takiej Prezes UKE dokonuje na podstawie przyznanych mu narzędzi prawnych w ramach kontroli przeprowadzonych po dokonaniu na rzecz danego podmiotu rezerwacji częstotliwości, gdyż dopiero na tym etapie możliwe jest zweryfikowanie czy podmiot, na rzecz którego dokonano rezerwacji częstotliwości był w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystaniem częstotliwości lub zasobów orbitalnych.

Omawiając zarzuty podniesione w skardze przez P. C. Sp. z o.o. WSA podkreślił, że częściowo zarzuty te zostały już omówione przy zarzutach P. S.A., gdyż pozostają ze sobą w związku. Miało to miejsce w odniesieniu do zarzutu rażącego naruszenia interesów uczestników Przetargu, polegającego, w ocenie skarżącej, na przeprowadzeniu Przetargu w oparciu o nieobiektywne i nieprzejrzyste warunki, a priori wykluczające szanse powodzenia ofert złożonych przez podmioty już działające na rynku, a także nie zapewnienie przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięcia; podobnie w odniesieniu do kwestii opinii Prezesa UOKiK i oceny zachowania warunków konkurencji dokonanej przez Prezesa UKE po zapoznaniu się z opinią Prezesa UOKiK.

Odnosząc się do zarzutów P. S.A. WSA wskazał, że zarzut dotyczący naruszenia art. 118 d ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 2 w zw. z ust. 1 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo pominięcia przez organ obligatoryjnej czynności dla ustalenia przesłanki "braku dostatecznych zasobów częstotliwości warunkującej przeprowadzenie przetargu na rezerwację częstotliwości" jest niezasadny.

W niniejszym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia przepisu art. 116 ust. 2 Pt, gdyż nie miał on zastosowania w tym postępowaniu. Przepis ten ma zastosowanie do oceny braku dostatecznych zasobów częstotliwości w sytuacji, gdy wpływa wniosek o rezerwację. W niniejszej sprawie Prezes UKE z urzędu stwierdził brak dostatecznych zasobów częstotliwości i w związku z tym ogłosił przetarg.

Jeżeli chodzi o zarzut P. S.A. dotyczący naruszenia art. 118 d ust. 1 w zw. art. 116 ust. 1 pkt 2 i art. 118 ust. 1 - 3 Pt oraz § 5 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo występowania w ogłoszeniu o przetargu i dokumentacji przetargowej rozbieżności w oznaczeniu częstotliwości objętej przetargiem, powodujących, że nie wszystkie częstotliwości objęte przetargiem zostały rozdysponowane w ramach decyzji o rezerwacji częstotliwości, z jednoczesnym rozdysponowaniem częstotliwości nieobjętych przetargiem, to również ten zarzut WSA uznał za bezpodstawny.

W ocenie Sądu I instancji, o wadliwości dokumentacji przetargowej można mówić jedynie w wypadku błędów w jej konstruowaniu, tzn. gdyby dokumentacja przetargowa nie zawierała któregoś z jej obligatoryjnych elementów, lub gdy zapis dokumentacji przetargowej byłby sprzeczny z prawem, a do takich naruszeń nie doszło.

Odnosząc się do zarzutu P. S.A. dotyczącego naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 5 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo powierzenia przez Prezesa UKE komisji przetargowej wykonania kompetencji Prezesa UKE do przeprowadzenia przetargu, czego skutkiem było przeprowadzenie części przetargu przez nieuprawniony podmiot, również ten zarzut WSA uznał za nieuzasadniony, wskazując, że zgodnie z 10 § Rozporządzenia do przeprowadzenia przetargu Prezes UKE powołuje odpowiednio Komisję. Działanie Komisji przetargowej jest to wewnątrzadministracyjna forma pracy nad ofertą (St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, W-wa 2005 r., str. 677).

WSA wskazał, że stosownie do art. 193 Pt Prezes UKE jest organem administracji publicznej. Prezes wykonuje zadania przy pomocy Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Tak więc pracownicy Urzędu Komunikacji Elektronicznej mogą wykonywać zadania zlecone przez Prezesa, natomiast zgodnie z art. 116 ust. 5 Pt przetarg przeprowadza Prezes UKE.

WSA wyjaśnił, że zarzut P. S.A. dotyczący naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 116 ust. 5 i art. 118a ust. 4 Pt poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo zaniechania przez Prezesa UKE samodzielnego zbadania kryterium zachowania warunków konkurencji i oparcie się w tym zakresie na opinii Prezesa UOKiK był on już przedmiotem rozważań Sądu w niniejszym uzasadnieniu.

Przechodząc do omówienia zarzutu P. S.A. dotyczącego naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118a Pt, § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a oraz lit. c Rozporządzenia w zw. z art. 5 ust. 2 dyrektywy o zezwoleniach, art. 9 ust. 1 dyrektywy ramowej oraz art. 4 ust. 2 dyrektywy w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, w zw. z art. 4 ust. 1 dyrektywy ramowej, poprzez wydanie decyzji odmawiającej unieważnienia przetargu, który przeprowadzono na podstawie niekompletnej dokumentacji przetargowej w zakresie opisu kryteriów oceny ofert oraz opisu sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert, której niekompletność utrudnia skuteczne zaskarżenie decyzji w sprawie odmowy unieważnienia przetargu w tym zakresie w postępowaniu sądowoadministracyjnym, również ten zarzut WSA uznał za niezasadny.

Sąd stwierdził, że słuszne jest stanowisko Prezesa UKE, iż żaden z przepisów prawa unijnego nie obliguje państw członkowskich do implementacji do prawa krajowego obowiązku wyjaśnienia przez krajowy organ regulacyjny przyczyn wyboru określonych kryteriów procedury selekcyjnej, czy wagi nadanej poszczególnym kryteriom w procedurze selekcji podmiotów zainteresowanych częstotliwościami.

Art. 9 ust. 1 dyrektywy ramowej, art. 5 ust. 2 i 7 ust. 3 dyrektywy w sprawie zezwoleń, a także art. 4 ust. 2 dyrektywy 2002/77/WE wskazują jedynie na zasady ogólne, którymi powinny się kierować krajowe organy regulacyjne przy selekcji podmiotów na rzecz których może być dokonana rezerwacja częstotliwości. Ani prawo unijne, ani krajowe nie daje podstaw do utożsamiania obowiązku zamieszczenia w rozporządzeniu wyjaśnienia przyczyn wyboru określonych kryteriów, określania celów regulacyjnych oraz wagi nadanej poszczególnym kryteriom, w tym w szczególności wyboru najistotniejszego kryterium oceny ofert, z obowiązkiem przeprowadzenia przetargu według obiektywnej, niedyskryminacyjnej, przejrzystej procedury.

Również § 5 Rozporządzenia nie może być utożsamiany z obowiązkiem wyjaśnienia przez Prezesa UKE jakimi przesłankami się kierował przyznając poszczególnym kryteriom oceny określoną wagę. Z § 5 Rozporządzenia wynika jedynie obowiązek zawarcia w dokumentacji przetargowej opisu kryteriów oraz sposobu oceny oferty.

Obowiązek uzasadnienia wyboru kryteriów oceny ofert nie wynika również z art. 118a i 120 Pt.

Sąd I instancji wskazał również, że w razie niejasności dokumentacji przetargowej zgodnie z § 8 Rozporządzenia każdy kto nabył dokumentację przetargową lub konkursową może nie później niż na 21 dni przed upływem terminu do złożenia ofert, zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wyjaśnienie jej treści. Wniosek taki złożyła również skarżąca P. S.A. i zgodnie z wnioskiem otrzymała stosowne wyjaśnienia.

Jeżeli chodzi o zarzut P. S.A. dotyczący naruszenia art. 118a ust. 1 pkt 1, ust. 2 i 4 w zw. z art. 207 ust. 1 Pt poprzez ograniczenie P. możliwości zapoznania się z opinią Prezesa UOKiK wyrażoną w ramach przetargu dla potrzeb oceny kryterium zachowania warunków konkurencji, również ten zarzut Sąd uznał za niezasadny, wskazując, że na podstawie art. 207 Pt Prezes UKE wydał postanowienie o ograniczeniu wglądu w opinię Prezesa UOKiK z uwagi na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Ograniczenie to dotyczyło tej części opinii Prezesa UOKiK, w której zawarte są dane posiadające cechy tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kwestie uchybień formalnych dokumentacji przetargowych podniesione w skardze przez P. zostały przez Sąd rozważone przy ocenie zarzutów pozostałych skarżących, podobnie jak zarzuty naruszenia przepisów art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118a ust. 1-3 Pt i uznane za niezasadne, gdyż jak wyżej wskazano warunki przetargu zostały ustalone w sposób obiektywny, przejrzysty i niedyskryminujący.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 118d ust. 1 w zw. z art. 118 ust. 4 w zw. z art. 118a ust. 1 Pt, gdyż Prezes UKE zbyt "wąsko" oceniał wiarygodność finansową oferentów, WSA zarzut ten uznał za nieuzasadniony i wyjaśnił, że Prezes UKE skupił się na wskaźnikach podstawowych wiarygodności finansowej dotyczących wywiązywania się przez uczestników przetargu ze zobowiązań publicznoprawnych. W ocenie Sądu jest to obiektywne kryterium oceny wiarygodności finansowej spółki. Ponadto w przetargu była ustalona wysoka kwota wadium, która też świadczy, aczkolwiek pośrednio o wiarygodności finansowej oferenta. WSA stwierdził również, że Prezes UKE dysponuje narzędziami prawnymi pozwalającymi mu w ramach kontroli dokonanych po rezerwacji częstotliwości na ocenę czy podjęte w ramach przetargu zobowiązania są przez ten podmiot wykonywane.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wniosły: P. T. K. C. sp. z o.o. oraz P. T. C. S.A.

P. zaskarżyła wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji Prezesa UKE z dnia [...] października 2010 r. oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Prezesa UKE z dnia [...] marca 2010 r, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art.174pkt.1 p.p.s.a.:

Naruszenie prawa materialnego, tj.art.118a ust.1 pkt 1 i 2 w związku z ust.2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej Pt) oraz w związku z art. 118d ust. 1 Pt przez ich niewłaściwe zastosowanie, które polegało na oddaleniu skargi przez Sąd I instancji pomimo, iż przetarg był przeprowadzony w oparciu o nieobiektywne, dyskryminujące i nieproporcjonalne warunki wykluczające uzyskanie pozycji podmiotu wyłonionego przez przedsiębiorców wcześniej działających na rynku, czego skutkiem było nieprzewidziane w przepisach prawa rzeczywiste wykluczenie tych przedsiębiorców z przetargu;

naruszenie prawa materialnego, tj. art. 118a ust. 1 pkt 3 Pt w związku z art. 118d ust. 1 Pt, przez błędną ich wykładnię, które polegało na oddaleniu skargi przez Sąd I instancji, pomimo, iż w przetargu niedopuszczalne było przyjęcie jako kryterium oceny ofert podjęcie przez uczestnika przetargu fakultatywnego zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości z zakresu 880,1- 890,1 MHz oraz 925,1-935,1 MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, gdyż takie kryterium nie mogło ze swej istoty spełniać ustawowego wymogu obiektywności.

P. T. C. S.A. zaskarżyła wyrok WSA w całości i wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji (art.185§1 p.p.s.a.) lub rozpoznanie skargi (art.188 p.p.s.a.) oraz o przyznanie P. kosztów sądowych w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego (art.174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 118d ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171 poz. 1800, ze zm. - stan na dzień 23 czerwca 2008 roku, dalej: "Pt") poprzez niewłaściwe zastosowanie, pomimo że w Przetargu doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa, a to:

1.1 art. 9 ust. 1 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 roku - stan na dzień 23 czerwca 2008 roku, dalej: "Dyrektywa Ramowa"), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 i 2 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 roku w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 roku - stan na dzień 23 czerwca 2008 roku, dalej: "Dyrektywa o Zezwoleniach") oraz pkt. 7 lit. B załącznika do Dyrektywy o Zezwoleniach, art. 8 ust. 3 dyrektywy 2002/19/WE z dnia 7 marca 2002, roku w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 roku - stan na dzień 23 czerwca 2008 roku, dalej: "Dyrektywa o Dostępie"), art. 20 i 22 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. (Dz.U. z 2007 roku, nr 155, poz. 1095 - stan na dzień 23 czerwca 2008 roku, dalej: "usdg"), a także art. 15, art. 16,, art.18, art. 19, art..21 ust.1, art.22 ust.1, art.24 ust.1-3 Pt, art.25 ust.2 i 4, art.34 ust. 1 i ust.2 pkt 3 Pt, art.44 Pt, poprzez wprowadzenie do dokumentacji przetargowej, zaliczonego do kryteriów oceny ofert zobowiązania do "hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości z zakresu 880,1 – 890,1 MHz i 925,1 – 935,1 MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych" (dalej: "Zobowiązanie") mającego charakter obowiązku regulacyjnego, ograniczającego swobodę prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie telekomunikacji, podczas gdy:

1. a) niedopuszczalne jest nakładanie obowiązków regulacyjnych bez wyraźnej podstawy ustawowej, nie istnieje równocześnie przepis upoważniający Prezesa UKE do łączenia praw do częstotliwości radiowych z zastrzeżeniem, że przedsiębiorstwo telekomunikacyjne będzie hurtowo oferować innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym usługi telekomunikacyjne świadczone z wykorzystaniem częstotliwości będących przedmiotem procedury selekcyjnej na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, oraz
2. b) nakładanie obowiązków regulacyjnych jest dopuszczalne wyłącznie w celu wyeliminowania problemów stwierdzonych na rynku właściwym i musi zmierzać do ich wyeliminowania, co wymaga zachowania przewidzianego właściwymi przepisami trybu regulacji rynku, obejmującego w szczególności analizę rynku oraz wyznaczania przedsiębiorcy o znaczącej pozycji na rynku właściwym;
3. 1.2. art. 118a ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2 Pt w zw. z § 5 pkt. 3 lit. a) i c) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 15 lutego 2008 roku w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz.U.2008 r. Nr 30, poz. 179; dalej: "Rozporządzenie"), art. 5 ust. 2 oraz 7 ust. 3 Dyrektywy o Zezwoleniach, art. 9 ust. 1 Dyrektywy Ramowej, art. 4 pkt. 2 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE l: 249 z 17 września 2002 roku - stan na dzień 23 czerwca 2008 roku), art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 usdg, poprzez określenie zasad Przetargu z naruszeniem zasad obiektywności, przejrzystości (jawności), niedyskryminacji i proporcjonalności, a w szczególności poprzez:

1.2.1 sformułowanie w dokumentacji przetargowej Zobowiązania w sposób nieprecyzyjny i dopuszczający dowolną interpretację jego treści, przez co nie było i nie jest możliwe ustalenie rzeczywistej treści Zobowiązania, co naruszyło zasadę jawności (przejrzystości) Przetargu i miało bezpośredni wpływ na fakt podjęcia lub niepodjęcia Zobowiązania, a tym samym bezpośredni wpływ na punktację ofert i na wyniki Przetargu;

1.2.2 uznanie opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji wydanej w trybie art. 118a ust. 4 Pt za kryterium oceny ofert złożonych w Przetargu, pomimo że:

a)w dokumentacji przetargowej nie wskazano wyczerpująco okoliczności, które będą przedmiotem oceny Prezesa UOKiK oraz kryteriów, jakimi winien się kierować Prezes UOKiK wydając opinię, a Prezes UOKiK dokonał oceny zachowania warunków konkurencji na podstawie okoliczności innych niż wskazane w dokumentacji przetargowej, b)uczestnicy Przetargu, w tym P., nie zostali poinformowani w dokumentacji przetargowej o tym, że fakt podjęcia lub niepodjęcia Zobowiązania zostanie uwzględniony przez Prezesa UOKiK jako czynnik bezpośrednio wpływający na dokonywaną ocenę i rekomendacje,

1. - co naruszyło zasadę jawności (przejrzystości) Przetargu i jednocześnie miało bezpośredni wpływ na sposób, w jaki zostały skonstruowane oferty uczestników postępowania, w tym P., a zwłaszcza na fakt podjęcia łub niepodjęcia Zobowiązania, a w konsekwencji na ocenę ofert przez Prezesa UOKiK oraz punktację ofert i na wyniki Przetargu;
2. 1.2.3. dwukrotne uwzględnienie przy ocenie ofert podjęcia lub niepodjęcia Zobowiązania, a to:

a)przy obliczaniu parametru "[...]" oraz b)przy obliczaniu parametru "P2", ponieważ podjęcie lub niepodjęcie Zobowiązania miało bezpośrednio wpływ na zawarte w opinii Prezesa UOKiK rekomendacje, a w konsekwencji na ilość punktów (K) przyznaną ofercie, w związku z oceną jej wpływu na warunki konkurencji na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, o czym uczestnicy Przetargu nie zostali poinformowani w dokumentacji przetargowej:

1. - co naruszyło zasadę jawności (przejrzystości) Przetargu i jednocześnie miało bezpośredni wpływ na sposób, w jaki zostały skonstruowane oferty uczestników postępowania, w tym P., a zwłaszcza na fakt podjęcia lub niepodjęcia Zobowiązania, a w konsekwencji na ocenę ofert przez Prezesa UOKiK oraz bezpośredni wpływ na punktację ofert i na wyniki Przetargu;
2. - co ponadto naruszyło zasadę proporcjonalności, ponieważ prowadziło do nieuzasadnionego i nieadekwatnego pogorszenia pozycji w przetargu podmiotów, które nie podjęły Zobowiązania.
3. 2. Naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 ppsa), a to art. 151 ppsa oraz art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) ppsa, poprzez oddalenie skargi P., pomimo iż w Zaskarżonej Decyzji Prezes UKE naruszył art. 118d ust. 1 Pt ponieważ wadliwe odmówił unieważnienia Przetargu, w ramach którego doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa:

2.1 art. 116 ust. 5 Pt, art. 192 ust. 1 pkt. 1 i 4 Pt oraz art. 118a ust. 4 Pt, poprzez powierzenie w Przetargu kompetencji do dokonania oceny kryterium "zachowania warunków konkurencji" Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: "UOKiK"), podczas gdy wyłącznie właściwy do dokonania takiej oceny w ramach Przetargu był Prezes UKE;

2.2 art. 118a ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2 Pt w zw. z § 5 pkt. 3 lit. a) i c) Rozporządzenia, art. 5 ust. 2 oraz 7 ust. 3 Dyrektywy o Zezwoleniach, art. 9 ust. 1 Dyrektywy Ramowej, art. 4 pkt. 2 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 usdg ponieważ opinia Prezes UOKiK nie została w całości ujawniona uczestnikom Przetargu, w tym P., co, naruszyło zasadę jawności (przejrzystości) Przetargu, ponieważ żaden z uczestników przetargu, w tym P., nie mógł ocenić, czy podczas oceny ofert innych podmiotów Prezes UOKiK dokonał oceny wedle tych samych kryteriów, które stosował wedle oferty tego uczestnika przetargu, co mogło mieć bezpośredni wpływ na punktację ofert i na wyniki Przetargu;

2.3.§ 21 ust. 3 Rozporządzenia w zw. z art. 118 ust. 4 Pt oraz rażącego naruszenia interesu P. wynikającego z art. 118b ust. 1 pkt 3 Pt poprzez zakwalifikowanie do II etapu Przetargu ofert podmiotów, które złożyły je w formie nieodpowiadającej wymogom określonym w dokumentacji przetargowej stanowiącej załącznik do ogłoszenia Prezesa UKE o Przetargu z dnia 13 czerwca 2008 roku, co miało bezpośredni wpływ na klasyfikacje oferty i spowodowało, iż P. nie została podmiotem wyłonionym i nie została dokonana na jej rzecz rezerwacja Częstotliwości GSM 900.

3. naruszenie przepisów postępowania (art. 174 pkt 2 ppsa), a to art. 134 § 1 ppsa i art. 141 § 4 ppsa, poprzez zaniechanie odniesienia się w uzasadnieniu Zaskarżonego Wyroku do niektórych zarzutów prezentowanych P. w skardze na Zaskarżoną Decyzję i wyjaśnienie dlaczego uznaje je za nieprawidłowe, co uniemożliwia stronom postępowania sądowego poznać sposób rozumowania i argumentacji WSA, a w dalszej perspektywie uniemożliwia kontrolę instancyjną orzeczenia.

P. wniosła również o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny w trybie art. 267 TFUE następujących pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej:

1. 1. Czy art. 9 ust. 1 Dyrektywy Ramowej i art. 7 ust. 3 Dyrektywy o Zezwoleniach zezwalają państwom członkowskim, jeżeli zdecydują się one ograniczyć przyznawanie praw użytkowania częstotliwości radiowych w drodze selekcji konkurencyjnej lub porównawczej, na przyjęcie jako jednego z kryteriów selekcji kryterium podjęcia przez uczestnika zobowiązania do hurtowego oferowania innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości będących przedmiotem procedury selekcyjnej na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych ?
2. 2. Czy art. 9 ust. 1 Dyrektywy Ramowej i art. 7 ust. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 i 2 Dyrektywy o Zezwoleniach oraz pkt. 7 lit. B załącznika do Dyrektywy o Zezwoleniach zezwalają Państwom członkowskim na przydział widma na użytek łączności elektronicznej i wydawanie indywidualnych praw do częstotliwości radiowych z zastrzeżeniem, że przedsiębiorstwo telekomunikacyjne będzie hurtowo oferować innym przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym usługi telekomunikacyjne świadczone z wykorzystanie częstotliwości będących przedmiotem procedury selekcyjnej na zasadach równych i jawnych, w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorstw telekomunikacyjnych ?

W odpowiedziach na skargi kasacyjne Prezes UKE wniósł o ich oddalenie oraz o zasądzenie od skarżących kosztów sądowych wg. norm przepisanych.

W odpowiedziach na skargi kasacyjne uczestnicy postępowania: A. sp. z o.o. i P. sp. z o.o. wnieśli o ich oddalenie.

P. T. C. poinformowała o zmianie firmy na T-M. P. Spółka Akcyjna.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje

W postępowaniu kasacyjnym obowiązuje wynikająca z art. 183 § 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002 r. (t.jed. Dz.U. z 2012r. poz.270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) zasada związania Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami i granicami zaskarżenia, wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przytoczone w tym środku prawnym przyczyny wadliwości kwestionowanego orzeczenia determinują zakres jego kontroli przez Sąd drugiej instancji. Do podjęcia działań z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie w sytuacjach określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., które w tej sprawie nie występują.

Przystępując do oceny podniesionych w skargach kasacyjnych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że zgodnie z art. 118d ust.1 Pt (w brzmieniu obowiązującym w dacie ogłoszenia o przetargu) Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu albo konkursu złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu albo konkursu, w drodze decyzji, unieważnia przetarg albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu albo konkursu.

Ustawa Prawo telekomunikacyjne nie zawiera definicji pojęcia "rażącego naruszenia prawa". Sąd w składzie orzekającym podziela stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 8.06.2011 r. sygn.akt II GSK 451/10, zgodnie z którym "... o rażącym naruszeniu prawa można mówić wówczas, gdy chodzi o oczywiste, jednoznaczne, niewątpliwe, dające łatwo się stwierdzić naruszenie przepisu prawa, którego treść nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. O przypadku rażącego naruszenia prawa nie można zatem mówić, gdy możliwa jest różna interpretacja przepisu prawa." W cyt. wyroku NSA stwierdził również, że "Podobnie należy ustalić znaczenie terminu "rażące naruszenie interesu uczestników przetargu". Warunkiem stwierdzenia, że omawiana przesłanka unieważnienia przetargu została spełniona będzie określenie interesu prawnego uczestnika przetargu i ustalenie jego oczywistego, wyraźnego, bezspornego naruszenia."

Po dokonaniu oceny zarzutów skargi kasacyjnej wniesionej przez P C. NSA stwierdził, że są one nieuzasadnione.

Na wstępie uzasadnienia skargi kasacyjnej Spółka P C. podniosła, że przy wykładni sformułowanej w art.118d ust.1 Pt konstrukcji "rażącego naruszenia przepisów prawa" oraz "rażącego naruszenia interesów uczestników przetargu" należy uwzględnić treść art. 4 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (Dz. Urz. UE L 108, z dnia 24.4.2002, str. 33-50), w związku z czym pojęcia te muszą być interpretowane odmiennie od praktyki określonej w polskim orzecznictwie, a zaskarżona decyzja winna być uchylona nie tylko w sytuacji gdyby była dotknięta wadą o szczególnym i wyjątkowym charakterze, ale i w tych sytuacjach, w których przepisy prawa lub interesy uczestników postępowania zostały naruszone w stopniu mającym wpływ na rozstrzygnięcie.

Wskazany przepis Dyrektywy Ramowej stanowi, że "Państwa Członkowskie zapewnią, by na szczeblu krajowym istniały skuteczne mechanizmy, które umożliwią użytkownikom oraz przedsiębiorstwom udostępniającym sieci lub usługi łączności elektronicznej, których dana decyzja wydana przez krajowy organ regulacyjny dotyczy, korzystanie z prawa odwołania się od takiej decyzji do organu odwoławczego niezależnego od stron zaangażowanych w spór. Taki organ, który może być sądem, winien posiadać odpowiednią wiedzę specjalistyczną umożliwiającą mu właściwe wypełnianie jego funkcji. Państwa Członkowskie zapewnią, by meritum każdej sprawy zostało właściwie rozpoznane oraz były zagwarantowane skuteczne środki odwoławcze. Do czasu rozpoznania takiego środka odwoławczego, decyzja krajowego organu regulacyjnego pozostanie w mocy, chyba, że organ odwoławczy postanowi inaczej."

Argumentację P. C. Naczelny Sąd Administracyjny uznał za pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. Przytoczony przepis Dyrektywy Ramowej zobowiązuje państwa członkowskie do zapewnienia stronom możliwości odwołania od decyzji organu regulacyjnego, co w polskim systemie prawnym jest zagwarantowane. Nie można natomiast z cytowanego przepisu wywodzić, że jako przesłanki unieważnienia przetargu nie mogły zostać ustalone: rażące naruszenie przepisów prawa lub uczestników przetargu.

Za nieuzasadniony, Naczelny Sąd Administracyjny uznał sformułowany w punkcie 1 skargi kasacyjnej P. C. zarzut naruszenia przepisów art.118a ust.1 pkt 1 i 2 w związku z ust.2 oraz art.118d ust.1 Pt poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i oddalenie przez Sąd I instancji skargi pomimo przeprowadzenia przetargu w oparciu o nieobiektywne, dyskryminujące i nieproporcjonalne warunki, ustalone w taki sposób, że wykluczona została szansa wygranej w przetargu przez przedsiębiorców wcześniej działających na rynku telekomunikacji.

Kryterium, którego prawidłowość została zakwestionowana przez P. C. w ramach ww. zarzutu, to "zachowanie warunków konkurencji".

Na wstępie należy przypomnieć, że stosownie do art. 118a ust.1 pkt 1, 2 i 3 Pt kryteriami oceny ofert w przetargu są:

1. 1) zachowanie warunków konkurencji;
2. 2) wysokość kwoty zadeklarowanej przez uczestnika przetargu;
3. 3) inne niż określone w pkt 1 i 2 obiektywne kryteria, jeżeli zostały zamieszczone w dokumentacji.

Stosownie do ust.2 ww. przepisu wyboru najistotniejszego kryterium oceny ofert w przetargu dokonuje Prezes UKE w dokumentacji spośród kryteriów, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 2, mając na uwadze cele regulacyjne i stan konkurencji na rynku.

W rozpoznanej sprawie, jako najistotniejsze kryterium oceny ofert Prezes UKE wskazał kryterium zachowania warunków konkurencji, do czego zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami art.118a ust.1 pkt 1 i ust.2 Pt był uprawniony.

Należy podkreślić, że jednym z zadań Prezesa UKE, określonym w art.189 ust.2 Pt w ramach prowadzonej polityki regulacyjnej, jest wspieranie konkurencji w zakresie dostarczania sieci telekomunikacyjnych. Dlatego wybór powyższego kryterium jako najistotniejszego był zgodny z polityką regulacyjną Prezesa UKE, a także z opublikowaną w dniu [...] kwietnia 2008 r. przez Prezesa UKE "Strategią regulacyjną na lata 2008-2010".

Dla podkreślenia tego, jakie znaczenie dla rynku telekomunikacji ma zachowanie warunków konkurencji należy przywołać treść punktu 23 Dyrektywy o Zezwoleniach, zgodnie z którym nie będzie sprzeczne z postanowieniami dyrektywy stosowanie obiektywnych, niedyskryminujących i proporcjonalnych kryteriów selekcji w celu wspierania rozwoju konkurencji, którego skutkiem będzie wykluczenie niektórych przedsiębiorstw z procedury selekcji konkurencyjnej lub porównawczej o przyznanie poszczególnych częstotliwości radiowych.

Przez kryterium zachowania warunków konkurencji należy rozumieć przeciwdziałanie powstaniu lub umocnieniu na rynku pozycji znaczącej jednego podmiotu, w tym kolektywnej pozycji znaczącej na rynku świadczenia usług w publicznych sieciach telekomunikacyjnych, a w przypadku podmiotów nie powiązanych z rynkiem – zapewnienie rozwoju skutecznej konkurencji na rynku (rozdział IV pkt 2.2. dokumentacji przetargowej).

Jeżeli, jak trafnie zauważył Sąd I instancji, celem przetargu z uwagi na najistotniejsze kryterium oceny ofert było wyłonienie podmiotu, który w oparciu o przyznane zasoby częstotliwości zapewniłby skuteczny rozwój konkurencji na rynku, to podmioty spełniające to kryterium powinny móc uzyskać większą ilość punktów, niż podmioty, które nie spełniają tego warunku. Skoro kryterium zachowania konkurencji zostało w przetargu określone jako najistotniejsze, to oczywistym było przyznanie największej liczby punktów właśnie za spełnienie tego kryterium.

Należy zauważyć, że celem każdego przetargu jest wyłonienie podmiotu, który w największym stopniu, w odniesieniu do pozostałych uczestników postępowania przetargowego będzie wypełniał założone cele przetargu.

Nie można uznać za dyskryminujące opisanego kryterium, z tej tylko przyczyny, że podmioty, które je spełniały uzyskały za spełnienie tego kryterium nawet znacząco większą ilość punktów, niż podmioty, które kryterium nie spełniały.

Nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym sprawy twierdzenie skarżącego, o ustaleniu przez Prezesa UKE warunków, które uniemożliwiałyby określonym przedsiębiorcom przystąpienie do przetargu.

Nieuzasadniony jest również drugi z podniesionych przez P. C. zarzutów, sformułowany w oparciu o twierdzenie, że w przetargu niedopuszczalne było przyjęcie jako kryterium oceny ofert, podjęcia przez uczestnika przetargu fakultatywnego zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości z zakresu 880,1- 890,1 MHz oraz 925,1-935,1 MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, (dalej: Zobowiązanie) gdyż Zobowiązanie takie jest tożsame, w ocenie kasatora, z obowiązkiem regulacyjnym wymienionym w art.34 Pt.

Stosownie do art.118a ust. 1 pkt 3 Pt kryteriami wyboru ofert w przetargu mogą być, obok zachowania warunków konkurencji i wysokości kwoty zadeklarowanej przez uczestnika przetargu, także inne obiektywne kryteria, jeżeli zostały zamieszczone w dokumentacji. Natomiast §7 pkt 2 Rozporządzenia stanowi, że dokumentacja przetargowa może zawierać określenie zobowiązań, jakie muszą być podjęte przez podmiot, na rzecz którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości lub zasobów orbitalnych. Ustalenie Zobowiązania jako kryterium oceny ofert znajduje więc umocowanie w przepisach.

Przepis art. 34 ust.2 pkt 3 Pt przewiduje możliwość nałożenia na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązku oferowania usług na warunkach hurtowych w celu ich dalszej sprzedaży przez innego przedsiębiorcę. Obowiązek nakładany jest w drodze decyzji administracyjnej. Nałożenie obowiązku regulacyjnego jest przedmiotem władczego działania organu administracji w określonych przepisami warunkach i w określonym trybie.

Natomiast podjęcie Zobowiązania w ramach przetargu było dobrowolne dla każdego w uczestników przetargu, każdy z uczestników przetargu miał możliwość podjęcia się Zobowiązania lub nie podejmowania go.

Dobrowolność przyjęcia Zobowiązania jest w ocenie NSA okolicznością decydującą o tym, że umieszczenie w dokumentacji przetargowej Zobowiązania nie może być traktowane jako nałożenie obowiązku regulacyjnego.

Pozbawiony podstaw jest zarzut o wadliwości tego kryterium z powodu braku możliwości weryfikacji wykonania Zobowiązania przez zwycięzcę przetargu, ponieważ Prezes UKE dysponuje narzędziami do kontroli wywiązywania się z Zobowiązania, a ewentualne konsekwencje niewywiązania się z zobowiązań ustalonych w wyniku przetargu nie mają wpływu na ocenę ustalenia kryteriów.

Jak wskazał P. C. w skardze kasacyjnej, składający ofertę mógł wybrać opcję polegającą na zobowiązaniu się lub nie do hurtowego świadczenia usług i nie był zobowiązany do określenia warunków, na jakich będzie świadczył usługi hurtowe. NSA wskazuje, że kryterium zostało dla wszystkich uczestników przetargu, również w zakresie uszczegółowienia informacji, określone w ten sam sposób.

Reasumując, należy stwierdzić, że omówione wyżej kryteria zostały sformułowane w oparciu o obowiązujące przepisy prawa, procedura przetargowa była jawna i obiektywna, uczestnicy przetargu byli traktowani jednakowo, złożone oferty zostały ocenione w oparciu o te same kryteria. Zatem zarzuty o dyskryminującym charakterze, braku obiektywności, czy proporcjonalności ustalonych kryteriów należało uznać za nieuzasadnione.

Dokonując oceny zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej wniesionej przez P. NSA stwierdził, że są one nieuzasadnione.

Skarga kasacyjna P. została oparta na dwóch podstawach: naruszeniu prawa materialnego i naruszeniu przepisów postępowania.

W punkcie 1 skargi kasacyjnej P. sformułowała zarzut naruszenia prawa materialnego, tj. art.118d ust 1 Pt poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, pomimo, że w przetargu doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa, które zostały wymienione w punktach od 1.1 do 1.2.3 skargi kasacyjnej.

Naruszenie wymienionych w punkcie 1.1 skargi kasacyjnej przepisów, tj.: art. 9 ust. 1 Dyrektywy Ramowej, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 i 2 Dyrektywy o Zezwoleniach oraz pkt. 7 lit. B załącznika do Dyrektywy o Zezwoleniach, art. 8 ust. 3 Dyrektywy o Dostępie, art. 20 i 22 Konstytucji RP, art. 6 ust. 1 usdg, a także art. 15, art. 16,, art.18, art. 19, art..21 ust.1, art.22 ust.1, art.24 ust.1-3 Pt, art.25 ust.2 i 4, art.34 ust. 1 i ust.2 pkt 3 Pt, art.44 Pt, miało polegać na wprowadzeniu do dokumentacji przetargowej zaliczonego do kryteriów oceny ofert zobowiązania do "hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem częstotliwości z zakresu 880,1 – 890,1 – 935,1 MHz innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych i jawnych w oparciu o jednolitą ofertę dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych", mającego, w ocenie kasatora, charakter obowiązku regulacyjnego, ograniczającego swobodę prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie telekomunikacji, podczas gdy niedopuszczalne jest nakładanie obowiązków regulacyjnych bez wyraźnej podstawy ustawowej.

Zarzut ten jest nieuzasadniony. NSA wskazuje, że u podstaw zarzutu leży błędne, nie znajdujące uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym ani w przepisach prawa przekonanie kasatora, iż przyjęcie jako kryterium oceny ofert ww. Zobowiązania prowadzi do nałożenia obowiązku regulacyjnego. Stanowisko kasatora jest nieuprawnione, przede wszystkim dlatego, że uczestnicy przetargu nie byli zobligowani do podjęcia Zobowiązania. Jak zostało wyjaśnione wyżej przy ocenie zarzutów kasacyjnych spółki P. C. o tym, że nie mamy do czynienia z nałożeniem obowiązku regulacyjnego świadczy przede wszystkim fakt, iż nałożenie obowiązku regulacyjnego jest przedmiotem władczego działania organu administracji i to od organu administracji zależy czy obowiązek zostanie nałożony.

W rozpoznanej sprawie każdy z uczestników przetargu miał możliwość podjęcia się Zobowiązania lub nie podejmowania się Zobowiązania. W ocenie Sądu dobrowolność podjęcia Zobowiązania decyduje o tym, że nie można mu przypisać charakteru obowiązku regulacyjnego.

Dlatego za nieuzasadnione należało uznać zarzuty naruszenia wszystkich przepisów wymienionych w punkcie 1.1 skargi kasacyjnej, naruszenie których to przepisów skarżący wywodził z błędnej tezy, iż sformułowanie kryterium Zobowiązania jest nałożeniem obowiązku regulacyjnego.

Wobec tego, że wskazanie Zobowiązania jako kryterium oceny w Przetargu nie było nałożeniem obowiązku regulacyjnego, przepisy dotyczące postępowania regulacyjnego w ogóle nie miały w sprawie zastosowania, nie mogło więc dojść do ich naruszenia.

Nieuzasadnione są zarzuty naruszenia przepisów art.9 ust.1 Dyrektywy Ramowej, art. 7 ust.3 w zw. z art.6 ust.1 i 2 Dyrektywy o Zezwoleniach oraz punktu 7 lit.B załącznika do Dyrektywy o Zezwoleniach.

W ocenie NSA Zobowiązanie mieści się w sferze dobrowolnie podejmowanych zobowiązań, o których mowa w art.115 ust.1 pkt 9 Pt, a także w Dyrektywie o Zezwoleniach, gdzie w załączniku pod lit.B wymienione są wymogi, które mogą być związane z prawami użytkowania częstotliwości radiowych, w tym w punkcie 7 "Wszelkie zobowiązania jakie przedsiębiorstwo, któremu przydzielono prawo użytkowania, przyjęło na siebie podczas selekcji konkurencyjnej albo porównawczej." Art.6 ust.1 tej dyrektywy stanowi, że ogólne zezwolenie na udostępnianie sieci i świadczenie usług w zakresie łączności elektronicznej oraz prawa użytkowania częstotliwości radiowych i prawa użytkowania numeracji mogą być poddane jedynie wymogom określonym odpowiednio w częściach A, B oraz C Załącznika. Takie wymogi winny być obiektywnie uzasadnione stosownie do danej sieci lub danej usługi, niedyskryminujące, proporcjonalne i przejrzyste.

Prawidłowo P. wskazała, że przepis art.6 ust.2 Dyrektywy o Zezwoleniach wyraźnie oddziela obowiązki regulacyjne od kwestii zezwolenia ogólnego oraz praw użytkowania częstotliwości. W rozpoznanej sprawie nie nakładano obowiązków wymienionych w części A, ale określono możliwość podjęcia Zobowiązania zgodnie z częścią B. Zobowiązanie zostało opracowane jako jeden z elementów Przetargu zgodnie z przywołaną wyżej częścią B załącznika i jego wprowadzenie znajdowało umocowanie w przepisach prawa.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.9 ust.1 Dyrektywy Ramowej należy przypomnieć, że przepis ten, w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia przetargu, zobowiązywał Państwa członkowskie do rozdzielania i przyznawania częstotliwości radiowych według kryteriów, które muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminujace oraz proporcjonalne. Przyjęte w Przetargu kryterium Zobowiązania spełnia określone ww. przepisami wymagania.

Przepis art.7 ust.3 Dyrektywy o Zezwoleniach stanowił, że jeżeli przyznawanie praw użytkowania częstotliwości radiowych winno być ograniczone, Państwa Członkowskie będą przyznawać takie prawa według kryteriów selekcyjnych, które muszą być obiektywne, przejrzyste, niedyskryminujące oraz proporcjonalne. Każde kryterium selekcyjne winno uwzględniać cele określone w artykule 8 Dyrektywy Ramowej. Art.8 Dyrektywy Ramowej zakreślając cele działalności organów regulacyjnych wskazywał, że jednym z celów jest zapewnienie skutecznej konkurencji w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej.

W rozpoznanej sprawie Prezes UKE wobec stwierdzenia braku dostatecznych zasobów częstotliwości wszczął procedurę przetargową, opracował dokumentację przetargową, gdzie wśród kryteriów oceny ofert umieścił możliwość podjęcia Zobowiązania, co jak wyżej wyjaśniono nie narusza treści ww. przepisów dyrektyw.

Nieuprawniony jest również zarzut naruszenia określonej w art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz art.6 ust.1 usdg zasady wolności działalności gospodarczej. Wprowadzenie do przetargu kryterium możliwości podjęcia się Zobowiązania nie było, jak wyżej wyjaśniono, pozaprawnym nałożeniem obowiązku regulacyjnego, ale możliwością dobrowolnego przyjęcia Zobowiązania w celu uzyskania większej ilości punktów w Przetargu. Każdy z podmiotów biorących udział w Przetargu miał możliwość, a nie obowiązek przyjęcia Zobowiązania, była to suwerenna decyzja.

Z analogicznych przyczyn nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art.8 ust.3 Dyrektywy o Dostępie.

Nieuzasadnione jest również twierdzenie P., iż Zobowiązanie nie pozostaje w żadnym związku z przedmiotem przetargu. Zobowiązanie dotyczyło bowiem hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych świadczonych z wykorzystaniem tych częstotliwości, które były przedmiotem przetargu.

Nieuprawnione jest twierdzenie skarżącego o wprowadzeniu przez Prezesa UKE przymusu przyjęcia Zobowiązania, które wywodzi z faktu, iż przyjęcie Zobowiązania umożliwiało oferentowi uzyskanie 50 punktów, w przypadku nieprzyjęcia Zobowiązania oferent otrzymywał 0 punktów. W konsekwencji oferent który nie podjął Zobowiązania nie mógł wygrać przetargu.

Skarżący zdaje się nie zauważać, że kryteria w przetargu ustalane są po to aby przetarg wygrał podmiot (lub podmioty), które w jak największym stopniu gwarantują realizację założonych celów tego przetargu. Udział w przetargu jest dobrowolny, a fakt, że podmiot, który nie chce lub nie może spełnić określonych warunków przetargu uzyska mniej punktów niż podmiot, który warunki spełnia, nie może być podstawą do kwestionowania tych warunków.

Za prawidłowe zatem należało uznać stanowisko Sądu I instancji, który stwierdził, że fakultatywne Zobowiązanie nie jest nałożeniem obowiązku regulacyjnego.

Dokonując oceny zarzutu sformułowanego w punkcie 1.2.1 skargi kasacyjnej, tj. zarzutu naruszenia art.118d ust.1 Pt poprzez niewłaściwe zastosowanie, pomimo, że w przetargu doszło do rażącego naruszenia: art. 118a ust. 1 pkt. 1 i pkt. 2 Pt w zw. z § 5 pkt. 3 lit. a) i c) Rozporządzenia, art. 5 ust. 2 oraz 7 ust. 3 Dyrektywy o Zezwoleniach, art. 9 ust. 1 Dyrektywy Ramowej, art. 4 pkt. 2 dyrektywy 2002/77/WE, art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 usdg, poprzez określenie zasad Przetargu z naruszeniem zasad obiektywności, przejrzystości (jawności), niedyskryminacji i proporcjonalności, a w szczególności poprzez: (1.2.1) sformułowanie w dokumentacji przetargowej Zobowiązania w sposób nieprecyzyjny i dopuszczający dowolną interpretację jego treści, przez co nie było i nie jest możliwe ustalenie rzeczywistej treści Zobowiązania, co naruszyło zasadę jawności (przejrzystości) Przetargu i miało bezpośredni wpływ na fakt podjęcia lub niepodjęcia Zobowiązania, a tym samym bezpośredni wpływ na punktację ofert i na wyniki Przetargu, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zarzut ten jest nieuzasadniony.

Na wstępie należy wyjaśnić, że art.118a ust.1 pkt 1 i 2 Pt stanowi, że kryteriami ocen w przetargu są: zachowanie warunków konkurencji i wysokość kwoty zadeklarowanej przez uczestnika przetargu, wskazanie tych przepisów nie może być podstawą do podważania prawidłowości kryterium Zobowiązania, które to kryterium zostało sformułowane na podstawie punktu 3 ww. przepisu. Sąd traktuje powyższe jako oczywistą omyłkę kasatora nie uniemożliwiającą odniesienia się do podniesionych zarzutów.

Przywołanie przez kasatora przepisy Rozporządzenia stanowią, że dokumentacja przetargowa zawiera w zakresie kryteriów oceny ofert: (a) listę i szczegółowy opis kryteriów oceny ofert, (c) opis sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów oceny ofert. Skarżący nie wykazał, iż kryterium zostało sformułowane w sposób nieodpowiadający wymogom określonym w przywołanych przepisach Rozporządzenia.

Jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej opisany wyżej zarzut sprowadza się do podniesienia, że Zobowiązanie zostało określone w sposób nieprecyzyjny i dopuszczający jego dowolną interpretację, co z kolei powoduje zarzut braku przejrzystości i obiektywnego charakteru przetargu.

Zarzut jest chybiony. Jak trafnie wyjaśnił Sąd I instancji, zgodnie z §8 Rozporządzenia każdy, kto nabył dokumentację przetargową mógł, nie później niż na 21 dni przed upływem terminu składania ofert, zwrócić się do Prezesa UKE z wnioskiem o wyjaśnienie jej treści. Uczestnicy przetargu posiadający wątpliwości co do treści dokumentacji przetargowej, w tym sformułowania kryterium Zobowiązania, skorzystali z tej możliwości. Wnioski dotyczące wątpliwości zostały przez Prezesa UKE rozpatrzone, a wyjaśnienia opublikowane. Każdy z uczestników Przetargu miał możliwość, na podstawie treści dokumentacji przetargowej oraz uzyskanych wyjaśnień, podjęcia racjonalnej decyzji o podjęciu się lub nie Zobowiązania. W tej sytuacji nie można uznać, że kryterium zostało sformułowane w sposób niezrozumiały. Kryterium zostało sformułowane w taki sam sposób dla wszystkich uczestników przetargu.

Dlatego brak jest podstaw do przyjęcia, że kryterium dotyczące podjęcia się Zobowiązania naruszało określony w wymienionych przez skarżącą Spółkę przepisach Dyrektywy o Zezwoleniach i Dyrektywy Ramowej obowiązek stosowania kryteriów obiektywnych,przejrzystych, niedyskryminacyjnych oraz proporcjonalnych.

Nie sposób również uznać, że jego sformułowanie narusza określoną w art.32 Konstytucji RP zasadę równego traktowania i niedyskryminowania czy wynikającą z art.2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawnego.

Wnoszący skargę kasacyjną nie uzasadnił w jaki sposób kryterium Zobowiązania narusza przepis art.6 ust.1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, stanowiący że podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa.

W kolejnym punkcie skargi kasacyjnej (1.2.2) skarżący zarzucił naruszenie wskazanych wyżej (1.2) przepisów poprzez uznanie opinii Prezesa UOKiK w sprawie zachowania warunków konkurencji wydanej w trybie art. 118a ust. 4 Pt za kryterium oceny ofert złożonych w Przetargu, pomimo że w dokumentacji przetargowej nie wskazano wyczerpująco okoliczności, które będą przedmiotem oceny Prezesa UOKiK oraz kryteriów, jakimi winien się kierować wydając opinię, a Prezes UOKiK dokonał oceny zachowania warunków konkurencji na podstawie okoliczności innych niż wskazane w dokumentacji przetargowej. Uczestnicy Przetargu, w tym P., nie zostali poinformowani w dokumentacji przetargowej o tym, że fakt podjęcia lub niepodjęcia Zobowiązania zostanie uwzględniony przez Prezesa UOKiK jako czynnik bezpośrednio wpływający na dokonywana ocenę i rekomendacje, co naruszyło zasadę jawności (przejrzystości) Przetargu i jednocześnie miało bezpośredni wpływ na sposób, w jaki zostały skonstruowane oferty uczestników postępowania, w tym P., a zwłaszcza na fakt podjęcia lub niepodjęcia Zobowiązania, a w konsekwencji na ocenę ofert przez Prezesa UOKiK oraz punktację ofert i na wyniki Przetargu.

Również i ten zarzut NSA uznał za nieuzasadniony. Stosownie do przywołanego przez skarżącego przepisu art. 118a ust.4 Pt, w sprawie zachowania warunków konkurencji, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1, Prezes UKE zasięga opinii Prezesa UOKiK.

W sposób oczywisty nieuprawnione jest twierdzenie skarżącego, że opinia Prezesa UOKiK stanowiła kryterium oceny ofert złożonych w Przetargu.

Należy podkreślić, że wprost z ustawy wynikał obowiązek zasięgnięcia przez Prezesa UKE opinii Prezesa UOKiK oraz przedmiot tej opinii, tj. zachowanie warunków konkurencji. Opinia taka została sporządzona.

NSA nie podziela stanowiska skarżącego, że dokumentacja przetargowa określała zakres informacji podlegających ocenie w sposób dopuszczający daleko idącą dowolność po stronie Prezesa UOKiK.

W ogłoszonych przez Prezesa UKE wynikach postępowania konsultacyjnego przeprowadzonego od 5 marca 2008 r. do 5 kwietnia 2005 r. w Postulatach 12 i 15 szeroko omówiono przedmiot oceny dokonywanej przez Prezesa UOKiK, wyjaśniając między innymi, że pomocnicza opinia Prezesa UOKiK dotyczy rynkowych skutków wykorzystania zasobów koniecznych do świadczenia usług łączności bezprzewodowej, mierzonych poprzez realnie osiągniętą pozycję rynkową oferenta. Prezes UOKiK dokonując oceny oferty pod względem wpływu zachowań oferenta na konkurencję w pierwszej kolejności dokonuje szczegółowej analizy rynku, na którym działa i planuje w wyniku przetargu działać oferent.

Następnie dokonuje oceny w jakim zakresie fakt rozpoczęcia działalności przez oferenta z wykorzystaniem częstotliwości będących przedmiotem przetargu wpłynie na dotychczasowe warunki konkurencji na rynku. Ocenia wielkość rynku właściwego, rynków wertykalnych i konglomeratowych, udział oferenta w tych rynkach, jego udział w rynku właściwym po zakończeniu przetargu, rynkową siłę konkurentów i kontrahentów oferenta.

Podkreślenia wymaga, że Prezes UOKiK jako centralny organ administracji rządowej właściwy w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów zobowiązany był dokonać oceny w zakresie swoich kompetencji, w oparciu o wszystkie dostępne dane mające wpływ na zachowanie warunków konkurencji. Jeżeli Prezes UOKiK uznał, że przyjęcie Zobowiązania będzie miało wpływ na zachowanie warunków konkurencji miał obowiązek uwzględnienia tej okoliczności w sporządzanej opinii.

Wszyscy uczestnicy przetargu byli poinformowani o sporządzaniu opinii przez Prezesa UOKiK i o przedmiocie tej opinii, winni byli zatem liczyć się z tym, że ocenie zostanie poddana każda dotycząca ich okoliczność mająca wpływ na zachowanie konkurencji.

P. zarzuciła również naruszenie przepisów wymienionych wyżej w punkcie 1.2, które polegać miało na tym, że Prezes UKE nie podał do wiadomości oferentów, w tym P. wszystkich kryteriów oceny ofert, przez co P. została pozbawiona możliwości takiego sformułowania oferty, aby została ona uznana za najkorzystniejszą. Zarzut ten jest nieuprawniony. Wszystkie kryteria oceny ofert zostały podane w taki sam sposób do wiadomości wszystkich uczestników przetargu. Wszyscy uczestnicy przetargu mieli więc równe możliwości sformułowania oferty, w celu ubiegania się o wygranie przetargu.

Nieuprawniony jest również podniesiony w punkcie 1.2.3 skargi kasacyjnej zarzut naruszenia zasady proporcjonalności, poprzez dwukrotne uwzględnienie w ocenie faktu podjęcia lub niepodjęcia Zobowiązania: raz przez Prezesa UOKiK, drugi raz jako samodzielnego kryterium. NSA stwierdza, że przyjęcie Zobowiązania nie było samodzielnym, decydującym kryterium oceny dokonanej przez Prezesa UOKiK dla celów sporządzenia opinii, ale tylko jednym z elementów mających wpływ na ocenę zachowania konkurencji na rynku. W przywołanych już wyżej wynikach postępowania konsultacyjnego w Postulacie 12 wyjaśniono, że ocena konkurencyjności uwzględnia jej różne aspekty. Prezes UKE ocenia przede wszystkim stan posiadanych zasobów (dobra rzadkiego) czyli potencjał, jakim dysponuje podmiot w zakresie zasobów koniecznych do świadczenia usług łączności bezprzewodowej. Ocena ta opiera się na zasobach widma we wskazanych zakresach częstotliwości i jest mierzona w MHz tych zasobów.

Pomocnicza opinia Prezesa UOKiK dotyczy rynkowych skutków wykorzystania tych zasobów, mierzonych poprzez realnie osiągniętą pozycję rynkową. Nie jest to więc podwójna ocena tego samego kryterium, a ocena dwóch różnych aspektów ocenianego kryterium.

Zarzucając w punkcie 2.1 skargi kasacyjnej naruszenie przepisów postępowania, a to art. 151 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi P., kasator stwierdził, iż w zaskarżonej Decyzji Prezes UKE naruszył art. 118d ust. 1 Pt ponieważ wadliwe odmówił unieważnienia Przetargu, w ramach którego doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa art. 116 ust. 5 Pt, art. 192 ust. 1 pkt. 1 i 4 Pt oraz art. 118a ust. 4 Pt, poprzez powierzenie w Przetargu kompetencji do dokonania oceny kryterium "zachowania warunków konkurencji" Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podczas gdy wyłącznie właściwy do dokonania takiej oceny w ramach Przetargu był Prezes UKE.

Zarzut powierzenia Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kompetencji do dokonania oceny kryterium zachowania warunków konkurencji jest nieuprawniony. W rozpoznanej sprawie przetarg został przeprowadzony stosownie do art.116 ust.5 Pt przez Prezesa UKE. Opinia Prezesa UOKiK stanowiła tylko jeden z elementów składających się na ogólną ocenę ofert według kryterium "zachowania warunków konkurencji". Stosownie do przepisu art. 118a ust.4 Pt w sprawie zachowania warunków konkurencji Prezes UKE zasięgnął opinii Prezesa UOKiK, co w żaden sposób nie może być utożsamiane z powierzeniem Prezesowi UOKiK obowiązków dokonania oceny ofert.

Jak prawidłowo wskazał Sąd I instancji, uwzględniona w ocenie kryterium zachowania konkurencyjności opinia Prezesa UOKiK oceniała jaki wpływ będą miały działania podmiotu biorącego udział w przetargu na konkurencję na rynku telekomunikacyjnym, a przede wszystkim, czy będzie zapewniony dostęp do rynku na równych prawach dla wszystkich podmiotów gospodarczych. Prezes UOKiK uszeregował więc oferentów jako tych, którzy mają odpowiednio "niekorzystny", "neutralny" oraz "korzystny" wpływ na wzrost konkurencyjności. I tę zasadę przy ocenie kryterium zachowania konkurencyjności przyjął również Prezes UKE, do czego miał pełne prawo.

Prezes UOKiK był organem uprawnionym do wydania opinii. Natomiast obowiązkiem Komisji przetargowej i Prezesa UKE było wzięcie pod uwagę opinii przy ocenie kryterium zachowania warunków konkurencji. Twierdzenia P. o przyjęciu przez Prezesa UKE opinii Prezesa UOKiK bez dokonania własnej oceny są pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Dokonując oceny spełnienia kryterium zachowania warunków konkurencji Prezes UKE kierował się również drugim czynnikiem tj. łącznym zasobem widma radiowego mierzonego w MHz w zakresie częstotliwości 410-430 MHz, 452-457 MHz, 462-467 MHz, 824-830 MHz, 869-875 MHz, 890-915 MHz oraz 935-960 MHz.

Przypomnieć również należy, że zgodnie z Dokumentacją maksymalna ilość punktów, jakie mógł uzyskać oferent za spełnienie kryterium zachowania warunków konkurencji na podstawie opinii Prezesa UOKiK to 50 punktów, podczas gdy maksymalna łączna ilość punktów za to kryterium to 300 punktów.

Reasumując, należy stwierdzić, że ocena kryterium zachowania warunków konkurencji została dokonana przez podmiot uprawniony – Prezesa UKE w oparciu o dwa różne ww. aspekty.

Kolejny zarzut określony w punkcie 2.2 skargi kasacyjnej sprowadza się do stwierdzenia, że wskazane tam przepisy zostały naruszone poprzez nieujawnienie w całości uczestnikom Przetargu opinii Prezesa UOKiK, co uniemożliwia jej pełną kontrolę i narusza zasadę jawności.

Należy przypomnieć, że postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2009 r. Prezes UKE ograniczył stronom postępowania w sprawie unieważnienia przetargu prawo wglądu do określonych informacji zawartych w opinii Prezesa UOKiK. Podstawę prawną wydania postanowienia stanowił przepis art.207 ust.1 Pt stanowiący, że w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy Prezes UKE, w drodze postanowienia, może ograniczyć pozostałym stronom prawo wglądu do materiału dowodowego, jeżeli udostępnienie tego materiału grozi ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa lub innych tajemnic prawnie chronionych. Prezes UKE wydał ww. postanowienie ponieważ uznał, że w opinii Prezesa UOKiK zawarte są dane, które mają znaczenie gospodarcze i posiadają cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. O tym, że opinia zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa sygnalizował również autor opinii.

Należy w tym miejscu wskazać, że uczestnicy postępowania przetargowego: P., P., P. i P. C. wnieśli do Prezesa UKE o ograniczenie prawa wglądu w ich oferty, gdyż informacje zawarte w ofertach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wnioski te zostały uwzględnione i postanowieniem z [...] kwietnia 2009 r. Prezes UKE ograniczył stronom postępowania prawo wglądu do określonych informacji zawartych w ofertach, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

W ocenie NSA, wobec zaistniałej kolizji dwóch wartości: zasady jawności i zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Prezes UKE podjął prawidłową decyzję utajniając część dokumentacji, pozostawiając jawnymi te informacje, które nie podlegały ochronie. Usprawiedliwione i znajdujące oparcie w przepisach utajnienie części informacji w postępowaniu przetargowym, w tym części opinii Prezesa UOKiK, nie stanowi naruszenia zasady jawności i nie narusza przepisów wskazanych w punkcie 2.2 skargi kasacyjnej.

Kolejny zarzut, to zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez oddalenie skargi P., pomimo iż w zaskarżonej decyzji Prezes UKE naruszył art. 118d ust. 1 Pt ponieważ wadliwe odmówił unieważnienia Przetargu, w ramach którego doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa: § 21 ust. 3 Rozporządzenia w zw. z art. 118 ust. 4 Pt oraz rażącego naruszenia interesu P. wynikającego z art. 118b ust. 1 pkt 3 Pt poprzez zakwalifikowanie do II etapu Przetargu ofert podmiotów, które złożyły je w formie nieodpowiadającej wymogom określonym w dokumentacji przetargowej, co miało bezpośredni wpływ klasyfikacje oferty i spowodowało, iż P. nie została podmiotem wyłonionym i nie została dokonana na jej rzecz rezerwacja Częstotliwości GSM 900.

Konkretyzując zarzut w uzasadnieniu skargi kasacyjnej P. wskazała, że uchybienia, które popełnili uczestnicy Przetargu, które powinny skutkować odmową dopuszczenia ich do II etapu to, w odniesieniu do oferty A. wskazanie na opakowaniu ofert przedmiotu przetargu jako "przetarg na dwie rezerwacje częstotliwości z zakresu 880 – 890 MHZ/92935 MHz", gdy w rzeczywistości przetarg dotyczył częstotliwości z zakresu 880 = 890 MHz/925 – 935 MHz.

NSA uważa, że wyżej opisany błąd znajdujący się nie w ofercie, ale na jej opakowaniu nie może być potraktowany jako naruszenie prawa, które winno skutkować odrzuceniem oferty. Za prawidłowe NSA uznał stanowisko Sądu I instancji, zgodnie z którym przyjęcie, że błąd na opakowaniu oferty skutkuje jej odrzuceniem stałoby w sprzeczności z treścią § 21 ust. 3 cytowanego powyżej Rozporządzenia, a także z konstytucyjną zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) oraz zakazu dyskryminacji (art. 32 Konstytucji RP) zwłaszcza, że sama dokumentacja przetargowa A. spółki z o.o. nie zawierała błędów formalnych.

Wnosząca skargę kasacyjną P. zarzuciła ponadto A. niespełnienie określonego w Dokumentacji przetargowej warunku złożenia dowodu wpłaty wadium. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Dokumentacja przetargowa nie określała formy potwierdzenia wniesienia wadium. Również w tej kwestii za prawidłowe uznać należy stanowisko WSA, który stwierdził, że potwierdzenie przelewu z pieczątką bankową stanowi niewątpliwie o wydaniu dyspozycji obciążenia rachunku dłużnika, a także dyspozycji uznania odpowiednią kwotą rachunku uprawnionego (art. 63c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (tj. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.). Nie można również pominąć faktu, że wadium wpłacone przez A., podobnie jak wszystkie wadia innych uczestników przetargu, wpłynęło na właściwy rachunek we właściwym terminie.

Analogiczny zarzut nie dołączenia do oferty dowodu wpłaty wadium został zgłoszony w stosunku do firmy A. Z tych samych przyczyn zarzut ten należało uznać za nieuzasadniony.

Ofertom C. skarżąca zarzuciła, że zostały podpisane przez osoby nieuprawnione do reprezentacji Spółki. Skarżąca podniosła, że zgodnie z punktem 1.1.11 Dokumentacji przetargowej umocowanie do reprezentowania uczestnika przetargu musi bezpośrednio wynikać z dokumentów załączonych do oferty. Z załączonego do oferty odpisu z KRS wynikało, że jedna z osób, które podpisały ofertę, tj. G. T. nie jest członkiem Zarządu, ale został oddelegowany przez Radę Nadzorczą do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu. Powołując się na uzyskane dokumenty P. podniosła, że G. T. został oddelegowany do pełnienia funkcji Prezesa Zarządu dnia [...] kwietnia 2008 r., a więc stosownie do art.383 Kodeksu spółek handlowych uprawnienie wynikające z delegacji wygasło po upływie trzech miesięcy, czyli w dniu [...] lipca 2008 r., tym samym odpis z KRS dołączony do oferty C. nie był dokumentem, z którego wynikało umocowanie do podpisania oferty.

Zarzut nie jest uzasadniony. Jak wskazała skarżąca, umocowanie do reprezentowania uczestnika przetargu musi bezpośrednio wynikać z dokumentów załączonych do oferty. Umocowanie dla G. T. wynikało z załączonego do oferty odpisu z KRS. Wobec wynikającego z art.17 ust.1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.jed. Dz.U. z 2007 r.poz.1186 ze zm.) domniemania prawdziwości danych wpisanych do rejestru organ prowadzący przetarg nie miał obowiązku badania poprawności wpisu.

Zarzuty dotyczące oferty złożonej przez P. C. należało również uznać za nieuzasadnione, ponieważ podniesione okoliczności nie podlegały badaniu na etapie formalnej oceny ofert.

P. podniosła, że gdyby wszystkie omówione wyżej oferty nie zostały zakwalifikowane do II etapu przetargu oraz przy nieuwzględnieniu bezprawnie w jej ocenie wprowadzonego kryterium Zobowiązania, oferty P. zajęłyby 3 i 4 miejsce w Przetargu, co uprawniałoby jedną z ofert P. do uzyskania rezerwacji częstotliwości. Wskazała, że dopuszczenie wyżej wskazanych podmiotów do II etapu przetargu naruszyło interes prawny P. wynikający z art.118b ust.1 pkt 3 Pt do bycia podmiotem wyłonionym w związku z liczbą uzyskanych punktów.

Wobec faktu, że omówione wyżej zarzuty dotyczące ofert innych firm uczestniczących w Przetargu zostały uznane za nieuzasadnione, podobnie jak zarzuty dotyczące kryterium Zobowiązania, nieuprawniony jest również zarzut o naruszeniu interesu P. do bycia podmiotem wyłonionym w Przetargu. Odnosząc się do stanowiska P. nie można pominąć faktu, że jej oferty zajęły w Przetargu 13 i 14 miejsce.

Ostatni z zarzutów skargi kasacyjnej dotyczył naruszenia przepisów postępowania, a to art.134 §1 p.p.s.a. i art.141§4 p.p.s.a. poprzez zaniechanie odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do niektórych zarzutów prezentowanych przez P. w skardze na decyzję Prezesa UKE.

Ponieważ skarżący nie sformułował z czego wywodzi zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisu art.134§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny nie może odnieść się do tego zarzutu.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.141§4 p.p.s.a. należy na wstępie wyjaśnić, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko pozostałych stron. Unormowanie objęte tym przepisem wskazuje wprawdzie na obowiązek Sądu przedstawienia w uzasadnieniu wyroku zarzutów podniesionych przez skarżącego oraz konieczność ich rozważenia, to jednak podkreślić należy, iż elementem koniecznym uzasadnienia wyroku jest przedstawienie i omówienie zarzutów skarżącego wówczas, gdy mogły mieć one wpływ na wynik sprawy i to w zakresie, w jakim jest to konieczne dla rozstrzygnięcia danej sprawy i dla oceny prawidłowości tego rozstrzygnięcia.

Wbrew zarzutowi autora skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji odniósł się do kwestii możliwości umieszczenia w Dokumentacji przetargowej zobowiązania do hurtowego oferowania usług telekomunikacyjnych oraz wyjaśnił, dlaczego nie ma ono charakteru regulacyjnego.

Okoliczność, że Sąd I instancji ogólnikowo odniósł się do niektórych z podnoszonych w skardze zarzutów naruszenia prawa przez organ, a do niektórych się nie odniósł nie miało wpływu na trafność i zasadność rozstrzygnięcia, dlatego nie może być podstawą uchylenia zaskarżonego wyroku.

Dodatkowo wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Z przepisu tego wynika, że błędne uzasadnienie prawidłowego w ostatecznym rezultacie orzeczenia nie powinno prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej. Tym bardziej nie może prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej poprawne merytorycznie, zawierające braki w postaci nieodniesienia się do niektórych zarzutów uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił złożonego przez skarżącą P. wniosku o wystąpienie z dwoma sformułowanymi w skardze kasacyjnej pytaniami do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Uzasadniając powyższe na wstępnie należy zauważyć, że zgodnie art. 267 TFUE, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym: a) o wykładni Traktatów; b) o ważności i wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii. W akapicie 2 przewidziano natomiast, że w przypadku gdy pytanie z tym związane jest podniesione przed sądem jednego z Państw Członkowskich, sąd ten może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania.

Z kolei w akapicie 3 określono, że w przypadku gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału. W praktyce orzeczniczej przyjmuje się, że łączna interpretacja art. 267 akapit 2 i 3 TFUE, prowadzi do wniosku, że sąd ostatniej instancji przy podejmowaniu decyzji o potrzebie zadania pytania prejudycjalnego, dysponuje taką samą autonomią, jak sądy niższej instancji. Nie jest on zatem zobowiązany do zadania pytania, jeżeli uzna, że dana kwestia nie jest niezbędna do wydania wyroku Podkreśla się także, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w swojej interpretacji art. 267 TFUE uznaje, że intencją ustawodawcy unijnego było stworzenie jedynie możliwości bezpośredniej współpracy pomiędzy sądami krajowymi, a Trybunałem Sprawiedliwości, w ramach której stronom postępowania nie przysługuje inicjatywa, lecz tylko prawo przedstawienia swojego stanowiska.

To sąd krajowy, prowadzący postępowanie, samodzielnie podejmuje decyzję, czy orzeczenie dotyczące ważności lub wykładni prawa unijnego jest niezbędne dla rozstrzygnięcia sporu głównego. (por. np. wyroki NSA z dnia 26.

1. 08. 2011 r., sygn. akt I GNP 1/11, z dnia 23.
2. 10. 2012 r., sygn. akt I GSK 978/11, z dnia 26.02. 2013 r., sygn. akt I GSK 225/12, z dnia 12.04.2013 r., sygn. akt I GSK 1381/11 – dostępne na stronie internetowej http://orzeczenia. nsa.gov.pl).

W rozpoznanej sprawie NSA uznał, że wystąpienie z pytaniami prejudycjalnymi nie jest celowe, ponieważ wykładnia przepisów wskazanych w projekcie pytań nie budziła wątpliwości NSA, co znalazło odzwierciedlenie przy omawianiu zarzutów sformułowanych w punkcie 1.1 skargi kasacyjnej wniesionej przez P. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargi kasacyjne jako pozbawione usprawiedliwionych podstaw. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art.204 pkt 1 p.p.s.a.