Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 10 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 658/22

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej: WSA, Sąd I instancji) wyrokiem z 8 lutego 2022 r. sygn. akt II SA/Bk 827/21, po rozpoznaniu skargi K.M. (dalej: strona, skarżący) na decyzję Podlaskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Białymstoku (dalej: Inspektor Wojewódzki, PPWIS) z 16 września 2021 r. w przedmiocie kary pieniężnej za niezastosowanie się do obowiązku czasowego ograniczenia prowadzenia działalności przez przedsiębiorców, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Białymstoku (dalej: Inspektor Powiatowy, organ I instancji) z 6 maja 2021 r., umorzył postępowanie administracyjne oraz orzekł o kosztach postępowania sądowego na rzecz skarżącego.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Zaskarżoną decyzją Inspektor Wojewódzki utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z 29 stycznia 2021 r., którą nałożono na stronę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą [...] K.M. w B. karę pieniężną w kwocie 10.000 zł za niezastosowanie się w dniu 29 stycznia 2021 r. do ograniczenia działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom w lokalu przy ul. [...] w B. (połączonym z salą taneczną), siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, spożywanych na miejscu oraz związanej z konsumpcją i podawaniem napojów, co stanowiło naruszenie art. 48a ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 1, ust. 4 oraz art. 46b pkt 2 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz.U. z 2020 r. poz. 1845 z późn. zm., dalej: u.z.z.z.) w związku z § 10 ust. 9 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. poz. 2316; dalej: rozporządzenie z 21 grudnia 2020 r.).

Podstawą nałożenia kary były ustalenia kontroli sanitarnej, która wykazała, że w prowadzonym przez stronę pubie przebywało w tym dniu około 60 osób spożywających napoje alkoholowe i bezalkoholowe w naczyniach wielokrotnego użytku, które siedziały przy barze lub stolikach, nie zachowując dystansu społecznego oraz nie zakrywały nosa i ust maseczkami ochronnymi. Organ odwoławczy nie dopatrzył się przesłanek wyłączających nałożenie kary wynikających z art. 189a § 2 pkt 1 i art. 189d k.p.a., tzn. uzasadniających odstąpienie od nałożenia kary, bowiem – w jego ocenie – waga naruszenia nie była znikoma.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem strona wystąpiła ze skargą do WSA w Białymstoku, w której domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania.

W odpowiedzi na skargę PPWIS podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

Sąd I instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) uchylił decyzje organów obu instancji oraz umorzył postępowanie administracyjne, zgodnie z art. 145 § 3 p.p.s.a.

WSA podkreślił, że w rozpoznawanej sprawie istotą problemu było zbadanie podstawy prawnej nałożenia na skarżącego administracyjnej kary pieniężnej. W związku z zagrożeniem zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 ustawodawca podjął działania legislacyjne polegające m. in. na dodaniu do u.z.z.z. art. 46a i art. 46b. Na mocy upoważnienia zawartego w tych przepisach Rada Ministrów wprowadzała m.in. kolejne zakazy i ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej. Zdaniem WSA będący podstawą nałożenia kary § 10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r. zakazywał podawania posiłków i napojów klientom w restauracji, dopuszczając wyłącznie realizację usług polegających na przygotowywaniu i podawaniu żywności na wynos.

Sąd I instancji stwierdził, że powyższy przepis związany z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem epidemii wywołanej wirusem SARS-CoV-2 stanowi w rzeczywistości niedopuszczalne ograniczenie wolności i praw obywatelskich, mając na uwadze treść art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Został bowiem zamieszczony w akcie prawnym w randze rozporządzenia, bez przyjęcia stosownych merytorycznych rozwiązań ustawowych przewidujących takie ograniczenia. Sąd I instancji podkreślił, że przepisy stanowione na poziomie rozporządzenia, oprócz tego że nie mogą regulować podstawowych konstytucyjnych wolności i praw, to muszą spełniać warunki określone w art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.

Zdaniem WSA ocena, że ograniczenia wolności działalności gospodarczej zostały wprowadzone zgodnie z regułami konstytucyjnymi wymaga, aby to w ustawie znalazł się zasadniczy trzon tych ograniczeń, natomiast w przepisach upoważniających takich jak art. 46a i art. 46b u.z.z.z. należałoby określić jakie szczegółowe kwestie techniczne mogą się znaleźć w rozporządzeniu. Innymi słowy, przepisy upoważniające powinny zawierać wskazanie treści norm prawnych przekazanych do uregulowania w rozporządzeniu. Upoważnienie przewidziane w art. 46a i art. 46b u.z.z.z. ma charakter wyłącznie blankietowy. Reasumując, prawodawca nie tylko nie zawarł w ustawie podstawowych regulacji w zakresie ograniczeń działalności gospodarczej, ale również nie sformułował jakichkolwiek wytycznych dotyczących treści tych ograniczeń.

W ocenie Sądu I instancji, zakazy, nakazy i ograniczenia wynikające z rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r. należało uznać za uzasadnione (celowe) w świetle ówczesnej sytuacji epidemicznej. Nie budziło wątpliwości, że konieczność zwalczania epidemii mieści się w kategorii ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji RP. Zdaniem WSA nie może to jednak stanowić podstawy do wprowadzania przepisów z naruszeniem zasad konstytucyjnych czy też usprawiedliwienia, by uchybiać tym regułom w sposób omówiony powyżej. Żadne względy praktyczne albo pragmatyczne, jak też celowość wprowadzanych rozwiązań, nie uzasadniają wykroczenia poza granice upoważnienia ustawowego.

W tych okolicznościach WSA uznał, że wydane na podstawie art. 46a i art. 46b u.z.z.z. rozporządzenie z 21 grudnia 2020 r. nie spełnia konstytucyjnego warunku jego wydania na podstawie upoważnienia ustawowego zawierającego wytyczne dotyczące treści aktu wykonawczego. Regulacja § 10 ust. 9 ww. rozporządzenia doprowadziła do naruszenia podstawowych standardów konstytucyjnych i praw w zakresie wolności działalności gospodarczej, co oznacza brak podstawy prawnej do nałożenia określonego zaskarżoną decyzją obowiązku.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżący kasacyjnie organ -Inspektor Wojewódzki domagał się uchylenia orzeczenia w całości i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a w każdym przypadku zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie organ zrzekł się rozprawy. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1. I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię, tj.:
2. 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 46a i art. 46b pkt 2 i 8 u.z.z.z. w zw. z § 10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r. oraz art. 22 Konstytucji RP poprzez stwierdzenie, że mające w sprawie zastosowanie rozporządzenie z 21 grudnia 2020 r. wydane na podstawie upoważnienia zawartego w u.z.z. nie spełnia warunku wydania go na podstawie upoważnienia ustawowego;
3. 2. art. 22 Konstytucji RP poprzez uznanie, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny oznacza konieczność kompletnej regulacji ustawowej (bez możliwości określenia warunków ograniczenia w aktach niższego rzędu);
4. 3. art. 92 Konstytucji RP poprzez uznanie, że nieokreślenie przez ustawodawcę szczegółowych wytycznych dotyczących treści aktu w upoważnieniu, o którym mowa w tym przepisie dyskwalifikuje cały akt prawny bez względu na cel i interes publiczny w jakim zostało wydane, a także na regulacje konstytucyjne wskazujące, że każdy ma prawo do ochrony zdrowia (art. 68 pkt 1 Konstytucji RP) a władze publiczne są obowiązane do zwalczania chorób epidemicznych (art. 68 pkt 4 Konstytucji RP);
5. II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 193 Konstytucji RP i art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. poprzez niezawieszenie postępowania i niezadanie pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu (dalej: TK) w sytuacji, w której WSA powziął uzasadnioną wątpliwość co do zgodności oraz art. 46b pkt 2-12 u.z.z.z. w zw. z §10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r. z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, które to przepisy stanowiły podstawę rozstrzygnięcia w sprawie.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów przedstawiono w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W piśmie procesowym strona wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna podlegała oddaleniu.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. W rozpoznawanej sprawie, wnoszący skargę kasacyjną PPWIS zrzekł się przeprowadzenia rozprawy, a skarżący w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej nie zażądał przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego NSA rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na mocy art. 182 § 3 p.p.s.a.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. NSA rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy zauważyć, że skarga kasacyjna organu oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności rozpoznaje stawiane w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej odnosi się do naruszeń prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wówczas, gdy zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny lub że nie został zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna organu nie ma usprawiedliwionych podstaw. Skutkiem tego musiało być jej oddalenie.

Zdaniem NSA niezasadny okazał się są podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania.

Skarga kasacyjna dopatruje się naruszenia art. 193 Konstytucji RP i art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. w związku z art. 46b i art. 46 ust. 4 pkt 4 u.z.z.z., polegającego na niewystąpieniu z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego (dalej: TK) w sprawie zgodności z Konstytucją RP regulacji z art. 46 ust. 4 pkt 4 w związku z art. 46b u.z.z.z. Zarzut tak sformułowany jest nietrafny. Artykuł 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. reguluje obligatoryjne zawieszenie postępowania sądowego w sytuacji, gdy zostało przedstawione przez sąd pytanie prawne do TK lub Trybunału Sprawiedliwości UE. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie ma miejsca, gdyż WSA nie występował z pytaniem do wskazanych w przepisie organów. Zatem WSA nie mógł naruszyć treści art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a.

Inną sprawą, która pojawia się na tle rozpoznawanego zarzutu jest problem obligatoryjności wystąpienia przez sąd z pytaniem prawnym do TK, a więc rozumienia treści art. 193 Konstytucji RP. W ocenie NSA sąd z takim pytaniem powinien wystąpić, jeżeli ma wątpliwości co do zgodności przepisów stosowanych w sprawie z Konstytucją. Jeżeli tych wątpliwości nie ma, to brak jest podstaw do twierdzenia, że art. 193 Konstytucji RP nakłada na sąd obowiązek występowania z pytaniem do TK. Co więcej, Sąd odwoławczy stoi na stanowisku, że językowe ujęcie treści art. 193 Konstytucji RP, a więc posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem "może", musi być odczytywane w językowym kontekście jako możliwość, a nie powinność.

Należy także wyjaśnić, że możliwość niezastosowania przepisu prawa przez sąd nie jest badaniem konstytucyjności prawa. Uprawnienie sądu do odmowy zastosowania przepisu prawa nie budzi większych kontrowersji w przypadku przepisu wykonawczego (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2021 r., sygn. akt II GSK 673/21, Lex nr 3185186).

Zarzut sformułowany w pkt II.petitum skargi kasacyjnej jest wynikiem zasadniczego sporu zaistniałego w sprawie, a dotyczącego oceny przyjętego przez WSA stanowiska, że obie uchylone decyzje organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej naruszyły prawo z tego powodu, że zostały wydane na podstawie § 10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r., który naruszał standardy konstytucyjne. Całość regulacji w sferze ograniczenia określonej działalności gospodarczej znajdowała się w omawianym, wydanym na podstawie blankietowego upoważnienia ustawowego rozporządzeniu, a nie w ustawie. Regulacja ta bowiem ingerowała w konstytucyjną wolność działalności gospodarczej wkraczając, w materię ustawową i nie znajdowała uzasadnienia w upoważniającym do wydania tego rozporządzenia przepisie art. 46a w związku z art. 46b u.z.z.z., którego wytyczne treściowe nie dotyczyły możliwości wprowadzenia tak szeroko rozumianych ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej, polegających w istocie na jej zakazaniu.

W konsekwencji Sąd I instancji stwierdził brak zgodności wymienionego przepisu rozporządzenia z art. 22 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP z powodu przekroczenia zakresu udzielonego ustawą upoważnienia do wydania rozporządzenia.

W ocenie NSA zarzuty skargi kasacyjnej sformułowane w pkt I. ppkt 1., 2., 3. petitum skargi kasacyjnej, nie podważają zgodności z prawem przedstawionego poglądu WSA. Sąd I instancji zasadnie ocenił, że decyzje organów obu instancji nie są zgodne z prawem z tego powodu, że podstawy ich wydania nie mógł stanowić § 10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że w świetle art. 20 w związku z art. 22 Konstytucji RP, wolność działalności gospodarczej – stanowiąc składową część gospodarki rynkowej – jest równocześnie publicznym prawem podmiotowym. Jakkolwiek wolność ta nie ma absolutnego charakteru, co wynika z art. 22 Konstytucji RP (ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko ze względu na ważny interes publiczny), to jednak może podlegać ograniczeniom określonym tylko w drodze ustawy, co znajduje swoje potwierdzenie w ww. przepisie, jak i w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Z ostatniego powołanego przepisu ponadto wynika, że niezależnie od wskazanego formalnego kryterium wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności, ograniczenia te nie mogą jednocześnie naruszać istoty danej wolności lub prawa podmiotowego (por. wyroki TK z: 12 stycznia 1999 r., sygn. akt P 2/98; 25 maja 1999 r., sygn. akt SK 9/98; 10 kwietnia 2002 r., sygn. akt K 26/00), a ich wprowadzenie może być uzasadnione – a co za tym idzie dopuszczalne i zarazem akceptowalne – jeżeli jednocześnie jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób.

Odnosząc się do zarzutów z pkt I. ppkt 2 oraz z pkt I. ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej i argumentacji prezentowanej dla ich uzasadnienia w kwestii relacji między regulacjami art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wymaga wyjaśnienia, że regulacja ograniczenia wolności działalności gospodarczej wynikająca z art. 22 Konstytucji RP stanowi regulację szczególną w stosunku do art. 31 ust. 3 tego aktu, poszerzając obszar ograniczeń wolności działalności gospodarczej przez wprowadzenie klauzuli generalnej "ważnego interesu publicznego", zawierającej nie tylko przesłanki materialnoprawne określone w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, lecz dopuszczającej także inne przesłanki uzasadnione przez ustawodawcę na podstawie norm lub wartości konstytucyjnych. Oznacza to zatem większy rygoryzm dotyczący wymogu ustawowej regulacji ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Trybunał Konstytucyjny podkreślił w swoim orzecznictwie, że skoro użycie przez ustrojodawcę w art. 22 Konstytucji RP określenia "tylko w drodze ustawy" nie jest zwykłym powtórzeniem określenia "tylko w ustawie" (art. 31 ust. 3), zaś w ramach "ważnego interesu publicznego" mieszczą się także przesłanki materialnoprawne ograniczenia wolności działalności gospodarczej niewskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, to wszystkie istotne elementy określające to ograniczenie powinny być zawarte w ustawie, gdyż przesłanki materialnoprawne określone przez ustawodawcę są szczególnie ściśle związane z celem i intencją ustawodawcy.

Tym samym – jak podniósł TK – "(...) poszerzenie dopuszczalnego zakresu ograniczenia wolności działalności gospodarczej poza wskazane w art. 31 ust. 3 Konstytucji materialnoprawne przesłanki ograniczenia praw i wolności winno być zrównoważone przez zwiększony rygoryzm dotyczący ustawowej regulacji ograniczenia wolności działalności gospodarczej." (wyrok TK z 13 października 2010 r., sygn. akt Kp 1/09; opubl. OTK-A z 2010 r. z. 8 poz. 74).

Z punktu widzenia wyznaczonych przywołaną regulacją konstytucyjną warunków dopuszczalności wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności, w rozpatrywanej sprawie zasadnicze znaczenie ma realizacja konstytucyjnej zasady swobody działalności gospodarczej. Uwzględnić przy tym należy zasadę, że brak zachowania ustawowej formy dla ograniczeń wolności i praw musi prowadzić do dyskwalifikacji danego unormowania, jako sprzecznego ze wskazaną normą art. 31 ust. 3 Konstytucji (zob. wyrok TK z 19 maja 1998 r., sygn. akt U 5/97) oraz sprzecznego z art. 22 Konstytucji RP, natomiast sama ustawowa ranga unormowania ograniczeń nie jest jeszcze wystarczająca dla uznania ich merytorycznej zasadności, która podlega weryfikacji w zakresie spełnienia przesłanek materialnych art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W świetle obowiązującej Konstytucji RP zasada wyłączności ustawy ma zupełny charakter. Powiązanie unormowań jej art. 87 ust. 1 i art. 92 z ogólnymi konsekwencjami zasady demokratycznego państwa prawnego (art.

2) prowadzi bowiem do wniosku, że nie może obecnie w systemie prawa powszechnie obowiązującego pojawiać się żadna regulacja podustawowa, która nie znajduje bezpośredniego oparcia w ustawie i która nie służy jej wykonaniu, stosownie do modelu określonego w art. 92 ust. 1 Konstytucji. Oznacza to, że nie ma takich materii, w których mogłyby być stanowione regulacje podustawowe, bez uprzedniego ustawowego unormowania tych materii, albowiem jest to zawsze konieczne w obrębie źródeł powszechnie obowiązującego prawa (por. wyrok TK z 9 listopada 1999 r., sygn. akt K 28/98). Co do stopnia szczegółowości (głębokości) regulacji ustawowej podkreślić zaś należy, że jakkolwiek w pewnych dziedzinach prawa ustawa może pozostawiać więcej miejsca dla regulacji wykonawczych, co jednak nigdy nie może prowadzić do nadania regulacji ustawowej charakteru blankietowego, tzn. do "pozostawienia organowi upoważnionemu możliwości samodzielnego uregulowania całego kompleksu zagadnień, co do których w tekście ustawy nie ma żadnych bezpośrednich uregulowań ani wskazówek", to jednak w niektórych dziedzinach zarysowuje się bezwzględna wyłączność ustawy (por. wyrok TK w sprawie K 28/98 oraz wyrok z dnia 24 marca 1998 r., sygn. akt K 40/97).

Niewątpliwie do takich dziedzin należy dziedzina prawa karnego, a także sfera wolności i praw człowieka. W kontekście przyjmowanego rozumienia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w orzecznictwie TK podkreśla się, że: "W odniesieniu do sfery wolności i praw człowieka zastrzeżenie wyłącznie ustawowej rangi unormowania ich ograniczeń należy pojmować dosłownie, z wykluczeniem dopuszczalności subdelegacji, tj. przekazania kompetencji normodawczej innemu organowi, analogicznie do wykluczenia takiej możliwości w odniesieniu do rozporządzeń wykonawczych względem ustaw. [...] w tej specyficznej materii, którą stanowi unormowanie wolności i praw człowieka i obywatela, przewidziane konieczne lub choćby tylko dozwolone przez konstytucję unormowanie ustawowe cechować musi zupełność. W żadnym wypadku, w sytuacji sporu pomiędzy jednostką a organem władzy publicznej o zakres czy sposób korzystania z wolności i praw, podstawa prawna rozstrzygnięcia tego sporu nie może być oderwana od unormowania konstytucyjnego, ani mieć rangi niższej od ustawy." (por. wyrok z 19 maja 1998 r., U 5/97, por. również wyroki TK z: 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 34/99; 6 marca 2000r., sygn. P 10/99; 7 listopada 2000 r., sygn. K 16/00; 19 lipca 2011 r., sygn. P 9/09; czy ww. wyrok w sprawie Kp 1/09).

W orzecznictwie TK podkreśla się także, co szczególnie istotne w kontekście rozpoznawanej sprawy, że: "Wymaganie umieszczenia bezpośrednio w tekście ustawy wszystkich zasadniczych elementów regulacji prawnej musi być stosowane ze szczególnym rygoryzmem, gdy regulacja ta dotyczy władczych form działania organów administracji publicznej wobec obywateli, praw i obowiązków organu administracji i obywatela w ramach stosunku publicznoprawnego lub korzystania przez obywateli z ich praw i wolności [...]." (wyrok TK z 25 maja 1998 r., sygn. U 19/97).

Konsekwencje wynikające z zasady bezwzględnej wyłączności ustawy uwzględniać muszą również to, że w świetle Konstytucji RP wprowadzanie ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela, polegające na ustanowieniu powszechnych nakazów i zakazów ingerujących w te wolności i prawa, jest zasadniczo dopuszczalne w sytuacjach szczególnych zagrożeń, jeżeli zwykłe środki konstytucyjne są niewystarczające. Oznacza to, że nie chodzi o jakiekolwiek środki, lecz o środki, których stosowanie koresponduje z Konstytucją RP, tj. o środki stosowne do odpowiedniego przewidzianego w Konstytucji RP stanu nadzwyczajnego, a mianowicie stanu wojennego, stanu wyjątkowego lub stanu klęski żywiołowej (art. 228 ust. 1). A zatem zasady działania organów władzy publicznej oraz zakres, w jakim mogą zostać ograniczone wolności i prawa człowieka i obywatela w czasie poszczególnych stanów nadzwyczajnych, określa ustawa.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie sądowym pogląd, że stan epidemii, poprzedzony stanem zagrożenia epidemiologicznego, nie jest stanem klęski żywiołowej, a więc nie jest stanem nadzwyczajnym w rozumieniu art. 228 ust. 1 Konstytucji RP. Nie może zatem prowadzić, wraz z wprowadzanymi na jego podstawie ograniczeniami, do naruszania podstawowych praw i wolności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 16 marca 2021 r., sygn. akt II KK 64/21, OSNK 2021/4/18).

Zwrócenia uwagi wymaga również, że pierwotnie, w konsekwencji zaistnienia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, w rozporządzeniach uprawnionych organów o ogłoszeniu ich wprowadzenia, na podstawie art. 46 ust. 4 u.z.z.z. można było i w dalszym ciągu można ustanowić: 1) czasowe ograniczenie określonego sposobu przemieszczania się, 2) czasowe ograniczenie lub zakaz obrotu i używania określonych przedmiotów lub produktów spożywczych, 3) czasowe ograniczenie funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy, 4) zakaz organizowania widowisk i innych zgromadzeń ludności, 5) obowiązek wykonania określonych zabiegów sanitarnych, jeżeli wykonanie ich wiąże się z funkcjonowaniem określonych obiektów produkcyjnych, usługowych, handlowych lub innych obiektów, 6) nakaz udostępnienia nieruchomości, lokali, terenów i dostarczenia środków transportu do działań przeciwepidemicznych przewidzianych planami przeciwepidemicznymi, 7) obowiązek przeprowadzenia szczepień ochronnych, o których mowa w ust. 3, oraz grupy osób podlegające tym szczepieniom, rodzaj przeprowadzanych szczepień ochronnych – uwzględniając drogi szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz sytuację epidemiczną na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii.

Nie ten jednak przepis ustawowy stanowił podstawę wydania rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r., lecz przepisy art. 46a oraz art. 46b pkt 1-6 i pkt 8-13 tej ustawy, które z dniem 8 marca 2020 r. wprowadzone zostały do porządku prawnego ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 z późn zm.; dalej: ustawa COVID-19).

Należy przy tym zauważyć, że mimo wprowadzenia zmian ustawą COVID-19, nie uległy zmianie definicje epidemii (art. 2 pkt 9), stanu zagrożenia epidemicznego (art. 2 pkt 23) i stanu epidemii (art. 2 pkt 22) zawarte w u.z.z.z.

Zatem w sytuacjach, w których właściwym był minister właściwy do spraw zdrowia w porozumieniu z organami określonymi w świetle art. 46 ust. 2 u.z.z.z. i posiadał kompetencje określone jednoznacznie w art. 46 ust. 3 i 4 u.z.z.z., przepis art. 46a tego aktu nadał uprawnienia Radzie Ministrów, ograniczając istotnie kompetencje ministra właściwego do spraw zdrowia, podając, że chodzi o przypadek wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, bez doprecyzowania warunków tego przypadku (por. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 31 marca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z poz. 566 z późn. zm.) i rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 31 marca 2020 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 565).

Wymaga zaś podkreślenia, że w świetle Konstytucji RP, treść i cel rozporządzenia są zdeterminowane przez cel wykonywanej ustawy. Wymóg ustanowienia rozporządzenia "w celu wykonania ustawy" oznacza nakaz ścisłego powiązania rozporządzenia z treścią ustawy i traktowania rozporządzenia jako instrumentu służącego wykonaniu woli ustawodawcy i ustawy będącej wyrazem tej woli, jak również realizowaniu przez rozporządzenie tego samego celu, jaki realizuje ustawa. Wymóg ów wskazuje jednoznacznie na wykonawczy charakter rozporządzenia, który odróżnia ten akt od aktów samoistnych. Przepisy wykonawcze muszą pozostawać w związku merytorycznym i funkcjonalnym z rozwiązaniami ustawowymi, ponieważ tylko w ten sposób mogą być wyznaczone granice, w jakich powinna mieścić się regulacja zawarta w przepisach wykonawczych. W wypadku pojawienia się takich wątpliwości podstawowe znaczenie ma określenie niezbędnych środków i instrumentów prawnych do urzeczywistnienia celów zakładanych przez ustawodawcę.

Nie oznacza to jednak odejścia od zasad możliwie ścisłej wykładni, ponieważ interpretacja przepisów określających kompetencje normodawcze nie może być dokonywana przy zastosowaniu wykładni rozszerzającej i celowościowej. Regulacje zawarte w przepisach wykonawczych nie mogą prowadzić do zakwestionowania spójności i wewnętrznej harmonii rozwiązań przyjętych bezpośrednio w samej ustawie (por. wyroki TK z 14 lipca 2015 r., sygn. akt K 2/13, opubl. OTK-A z 2015 r. z. 7 poz. 100 i powołane w nim orzecznictwo). Dlatego, mając na uwadze art. 1 pkt 1 u.z.z.z. (ustawa określa zadania organów administracji publicznej w zakresie zapobiegania oraz zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi) w zw. z np. art. 24, art. 25, art. 46 omawianego aktu, określające organy właściwe do wykonywania zadań ustawy, regulacja art. 46a u.z.z.z. budzi wątpliwości co do spójności z rozwiązaniami i celami u.z.z.z., tym bardziej, że miała być wprowadzona w związku z wystąpieniem zakażeń wirusem SARS-CoV-2.

Z upoważniającego przepisu art. 46a u.z.z.z. wynika, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów: 1) zagrożony obszar wraz ze wskazaniem rodzaju strefy, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, 2) rodzaj stosowanych rozwiązań – w zakresie określonym w art. 46b – mając na względzie zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego.

Przepis art. 46b u.z.z.z. stanowił zaś (podlegał on bowiem nowelizacjom polegającym na zmianie pkt 4, uchyleniu pkt 7, dodaniu pkt 4a i pkt 13), że w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, można ustanowić: 1) ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4;

1. 2) czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców;
2. 3) czasową reglamentację zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły;
3. 4) obowiązek poddania się badaniom lekarskim oraz stosowaniu innych środków profilaktycznych i zabiegów przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 4a) obowiązek stosowania określonych środków profilaktycznych i zabiegów;
4. 5) obowiązek poddania się kwarantannie;
5. 6) miejsce kwarantanny;
6. 7) uchylony;
7. 8) czasowe ograniczenie korzystania z lokali lub terenów oraz obowiązek ich zabezpieczenia;
8. 9) nakaz ewakuacji w ustalonym czasie z określonych miejsc, terenów i obiektów;
9. 10) nakaz lub zakaz przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach;
10. 11) zakaz opuszczania strefy zero przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie;
11. 12) nakaz określonego sposobu przemieszczania się;
12. 13) nakaz zakrywania ust i nosa, w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu.

Wydane na podstawie przywołanych przepisów u.z.z.z. i współstanowiące materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji rozporządzenie z 21 grudnia 2020 r., w zakresie odnoszącym się do spornej w sprawie kwestii (§ 10 ust.

9) przewidywało, że do dnia 14 lutego 2021 r. prowadzenie przez przedsiębiorców w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców oraz przez inne podmioty działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, spożywanych na miejscu (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.10.A) oraz związanej z konsumpcją i podawaniem napojów (ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 56.30.Z) jest dopuszczalne wyłącznie w przypadku realizacji usług polegających na przygotowywaniu i podawaniu żywności na wynos lub jej przygotowywaniu i dostarczaniu oraz w przypadku działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków lub napojów przeznaczonych do spożycia przez pasażerów po zajęciu miejsca siedzącego w pociągach objętych obowiązkową rezerwacją miejsc.

W świetle przestawionych powyżej zasad dotyczących form i zakresu dopuszczalnego ingerowania w konstytucyjną wolność prowadzenia działalności gospodarczej z perspektywy znaczenia zasady bezwzględnej wyłączności ustawy w dziedzinie regulacji o charakterze represyjnym (sankcjonująco – dyscyplinującym) i w dziedzinie wolności i praw człowieka, jak również konsekwencji wynikających z faktu, że stan epidemii nie jest stanem nadzwyczajnym w rozumieniu Konstytucji RP należy uznać, że Sąd I instancji zasadnie stwierdził, że kontrolowana decyzja oraz decyzja organu I instancji wydane zostały bez podstawy prawnej.

Nie ma też racji skarżący kasacyjnie organ odwołując się do art. 68 ust. 4 Konstytucji RP. W świetle Konstytucji RP nie można zaakceptować prawodawczej ingerencji w konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej w formie stanowienia prawa, która nie jest ustawą. Brak zachowania ustawowej formy dla ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela i jednocześnie wykluczenie w tej sferze dopuszczalności subdelegacji, tj. przekazania kompetencji normodawczej innemu organowi, musi prowadzić do dyskwalifikacji takiego unormowania, jako sprzecznego z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, albowiem ustanowione w tym przepisie wymogi muszą się ziścić łącznie (zob. wyrok TK w sprawie U 5/97), jak również z art. 22 Konstytucji RP, zwłaszcza że w tej mierze ustrojodawca nie dopuszcza żadnych wyjątków, co wyraźnie wynika z art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Zakres udzielonego Radzie Ministrów w art. 46a i art. 46b u.z.z.z. ustawowego upoważnienia do stanowienia rozporządzeń wykonawczych powodował, że wydane na podstawie tego upoważnienia rozporządzenie z 21 grudnia 2020 r. umożliwiało nakładanie powszechnych ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej, które tę wolność ograniczały, naruszając jej istotę. Należy zatem uznać, że takie udzielenie delegacji ustawowej do ograniczenia, w formie rozporządzenia, konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej. naruszało art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Nadto w rozpatrywanej sprawie nie można pomijać również jej przedmiotu, a mianowicie nałożenia kary pieniężnej. Przepis § 10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r. jest przepisem sankcjonowanym w stosunku do sankcjonującego przestrzeganie określonego nim ograniczenia (nakazu) art. 48a ust. 1 pkt 1 – 5 u.z.z.z., który również został dodany do pierwotnego tekstu tej ustawy. Przepis ten zredagowany został przy wykorzystaniu środka techniki prawodawczej w postaci odesłania. Przewidując w ust. 1, że "Kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w: [...]" – odsyła do przepisów upoważniających do wydania rozporządzenia, a więc innymi słowy do przepisów kompetencyjnych, zaś w pkt od 1) do 5) – do poszczególnych punktów zawartych w art. 46 ust. 4 oraz w art. 46b, a więc do zawartych w nich bardzo ogólnych wytycznych co do treści aktu wykonawczego.

W art. 46b pkt 2 u.z.z.zz jest mowa o "czasowym ograniczeniu określonych zakresów działalności przedsiębiorców" – co, z powodu swojej ogólności, nie czyni zadość rygorystycznym wymogom stawianych w art. 22 oraz art. 92 Konstytucji RP (por. również wyroki TK z: 11 maja 1999 r., P 9/98; 5 października 1999 r., U 4/99; 22 listopada 1999 r., U 6/99). Dlatego rekonstrukcja znamion deliktu, o którym jest mowa w art. 48a ust. 1 u.z.z.z., wymaga odwołania się do § 10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r., a więc konieczne jest podjęcie stosownych zabiegów zmierzających do zrekonstruowania ustanowionych w nim norm nakazu (zakazu) oraz zakresu ich zastosowania w relacji do stwierdzanych faktów. Treść art. 46b pkt 2 u.z.z.z. jest bowiem zbyt ogólna i przez to niewystarczająca dla ustalenia, czy dane zachowanie przypisywane danemu podmiotowi, może być rzeczywiście kwalifikowane jako wyczerpujące znamiona deliktu przewidzianego w art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy. Zastosowane odesłanie jest więc w istocie wielostopniowe, bo zawiera w sobie odesłanie do wymienionego przepisu rozporządzenia wykonawczego, wyznaczającego zupełny zakres określonych nimi ograniczeń.

Powyższe prowadzi do wniosku, że zastosowane w sankcjonującym przepisie art. 48a ust. 1 u.z.z.z. w istocie wielostopniowe odesłanie, doprowadziło do tego, że właściwie wszystkie istotne podmiotowe i przedmiotowe znamiona deliktów, o których mowa powyżej, zostały określone nie w ustawie, lecz w rozporządzeniu wykonawczym. Narusza to zasadę określoności regulacji, którą powinien charakteryzować się zwłaszcza przepis mający stanowić podstawę nałożenia sankcji administracyjnej oraz zasadę bezwzględnej wyłączności ustawy w dziedzinie przepisów o charakterze represyjnym (sankcjonująco – dyscyplinującym). To przepisy ustawy, a nie przepisy rozporządzenia wykonawczego, powinny wyznaczać kompletną treść wprowadzanych nakazów i zakazów, których naruszenie podlegało penalizacji.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że przepis § 10 ust. 9 rozporządzenia z 21 grudnia 2020 r. nie mógł stanowić, czy też współstanowić, materialnoprawnej podstawy nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za naruszenie ustanowionego nim ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej. Z powodu dostrzeżonej przez Sąd I instancji niezgodności z Konstytucją materialnoprawnej podstawy decyzji o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej, Sąd prawidłowo z tego powodu uchylił obydwie wydane w sprawie decyzje i umorzył postepowanie administracyjne.

Wymaga odnotowania, że w analogicznych sprawach wypowiadał się już Naczelny Sąd Administracyjny, prezentując spójne stanowisko (por. wyroki NSA z: 2 grudnia 2022 r., sygn. akt II GSK 557/22; II GSK 517/22, II GSK 469/22, II GSK 470/22, II GSK 588/22, II GSK 559/22; 4 marca 2022 r., sygn. akt II GSK 62/22; 8 kwietnia 2022 r. sygn. akt II GSK 287/22; opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z wyżej wskazanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

Zdanie Odrębne

Zdanie odrębne s. Z. Czarnika

Wyrokiem z 10 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 658/22 Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA, sąd drugiej instancji) oddalił skargę kasacyjną Podlaskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Białymstoku (dalej: Inspektor, MPWIS) od wyroku WSA w Białymstoku (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji) z 8 lutego 2022 r. sygn. akt II SA/Bk 827/21, mocą którego sąd pierwszej instancji uchylił zaskarżoną decyzję Podlaskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Białymstoku z 16 września 2021 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Białymstoku (dalej: organ pierwszej instancji) z 6 maja 2021 r. w przedmiocie kary pieniężnej za niezastosowanie się do obowiązku czasowego ograniczenia prowadzenia działalności przez przedsiębiorców, umorzył postępowanie administracyjne oraz orzekł o kosztach postępowania sądowego na rzecz skarżącego.

Z tym rozstrzygnięciem NSA nie można się zgodzić, gdyż jest ono konsekwencją niewłaściwego założenia, że ograniczenia i zakazy, które były w rozpoznawanej sprawie podstawą nałożenia kary są niezgodne z Konstytucją RP, bowiem z formalnego punktu widzenia zostały ustanowione w rozporządzeniu, a nie ustawie i w ten sposób naruszyły wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wymóg zachowania ustawowej formy ograniczenia praw i wolności. W rozpoznawanej sprawie ograniczenie odnosiło się do wolności prowadzenia działalności gospodarczej, a więc wolności gwarantowanej art. 22 ust. 1 Konstytucji RP, gdyż kara na skarżącego została nałożona na podstawie § 10 ust. 9 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 grudnia 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. poz. 2316, dalej jako: rozporządzenie z 21 grudnia 2020 r. lub rozporządzenie ograniczające). Zatem kara została nałożona za złamanie obowiązku związanego z prowadzeniem lokalu gastronomicznego i podawaniem w nim posiłków i napojów.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy należało przyjąć, że w dniu wydania zaskarżonych decyzji obu instancji w porządku prawnym funkcjonowały przepisy, które dawały podstawę do merytorycznej oceny możliwości karania za złamanie przepisów zakazujących prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Inną rzeczą jest, czy rzeczywiście w rozpoznawanej sprawie mogła zostać wymierzona ta kara. Wskazana problematyka wymagałaby ustalenia konkretnego stanu prawnego z chwili naruszenia zakazu i z daty wydania ostatecznej decyzji. Zagadnienie to jest istotne dla sprawy, bowiem przepisy dotyczące ograniczeń w prowadzeniu lokali gastronomicznych zmieniały się, a z każdą zmianą normodawca ustalał przepisy określające zakres obowiązywania przepisów dotychczasowych. Te fakty, istotne prawnie, powinny być wzięte pod uwagę przy ocenie zaskarżonej decyzji.

Ponadto w ramach postępowania należało ocenić prawidłowość prowadzenia postępowania wymierzającego karę, a także jej określenie z punktu widzenia przepisów k.p.a. odnoszących się do kar administracyjnych. Dopiero takie ustalenia mogły dawać podstawę do oceny kontrolowanych decyzji. Wybranie przez sąd pierwszej instancji prostej drogi, tj. wskazanie braku podstawy prawnej, bo chyba sądowi pierwszej instancji chodzi o tę przesłankę z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jest rozwiązaniem naruszającym prawo. W mojej ocenie oddalenie skargi kasacyjnej w takich realiach jest zatem rozstrzygnięciem wadliwym.

Na rzecz zaprezentowanego wcześniej stanowiska przemawiają następujące argumenty.

Moim zdaniem nie można zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez sąd pierwszej instancji i NSA, że w dniu złamania zakazu był on "nielegalny", bo nie miał podstawy ustawowej, gdyż rozporządzenie ograniczające wprowadzając taki zakaz było wydane poza zakresem delegacji ustawowej, ale przede wszystkim wprowadzało ten zakaz przepisem niemającym rangi ustawowej i w ten sposób naruszało art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Według mnie pogląd taki nie jest trafny. Uważam, że rozporządzenie ograniczające wydane zostało zgodnie z prawem i spełniało wymóg konstytucyjności. Wykazanie zasadności tego twierdzenia wymaga najpierw kilku uwag natury ogólnej.

Należy zwrócić uwagę, że ograniczenia praw i wolności w związku ze stanem epidemii znajdują oparcie w regulacji ustawowej, która jest wykonaniem konstytucyjnego nakazu wynikającego z art. 68 ust. 4 Konstytucji RP. Z tego powodu ten rodzaj ograniczeń należy zaliczyć do środków konstytucyjnych niewymagających korzystania z rozwiązań prawnych właściwych dla stanów nadzwyczajnych, a ściślej – stanu klęski żywiołowej. Z tego więc powodu niezrozumiała jest argumentacja uzasadnienia, która doszukuje się możliwości ograniczenia wolności tylko w stanie klęski żywiołowej. Jak uczy praktyka ograniczanie praw i wolności ma miejsce w różnych sytuacjach, w tym w stanach zwyczajnych np. prawo o ruchu drogowym, w zagospodarowaniu przestrzennym, prawie ochrony środowiska itd. W ramach prawa proponuje się, by stan epidemii traktować jako stan specjalny i ujmować, jako instytucję administracyjnego prawa materialnego (zob. J. Jagielski, P. Gołaszewski, Prawo administracyjne wobec epidemii choroby zakaźnej, wybrane problemy na tle studium przypadku koronawirusa SARS COV-2 (CHOROBY COVID-19), Studia Iuridica 2021, T. 87, s. 174, także: E. Ura, Przepisy "covidowe" przykładem kryzysu prawa administracyjnego, Kryzys, stagnacja, renesans? Prawo administracyjne przyszłości, Księga jubileuszowa prof. J. Jagielskiego, Warszawa 2021, s. 196–213).

Zakwalifikowanie tych uregulowań do zwyczajnych środków konstytucyjnych prowadzi do wniosku, że ograniczenia muszą być dokonywane z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, która w przypadku klęski żywiołowej jest – co do zasady – wyłączona, gdyż w stanie klęski żywiołowej stosowne przepisy konstytucyjne wyraźnie dopuszczają naruszenia większości wolności, określając jednocześnie ich zakres i intensywność.

Z art. 46 ust. 1 u.z.z.z. wynika, że stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii na obszarze województwa lub jego części ogłasza i odwołuje wojewoda na wniosek państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego. Z kolei art. 46 ust. 2 ustawy stanowi, że jeżeli stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii występuje na obszarze więcej niż jednego województwa, stan taki ogłasza i odwołuje minister właściwy do spraw zdrowia, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw administracji publicznej, na wniosek Głównego Inspektora Sanitarnego. W obu sytuacjach podstawą ogłoszenia i odwołania wskazanych w art. 46 u.z.z.z. stanów jest rozporządzenie.

Artykuł 46a u.z.z.z. stwierdza, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i samorządowej, Rada Ministrów może określić na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów obszar zagrożony ze wskazaniem rodzaju stref, w których wystąpiły stany zagrożenia lub epidemii oraz rodzaje stosowanych rozwiązań określonych w art. 46b ustawy, mając na uwadze zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa i jednostek samorządu terytorialnego. W tym przypadku Rada Ministrów działa także na podstawie rozporządzenia.

Tak ujęty stan normatywny prowadzi do wątpliwości związanych z charakterem i miejscem rozporządzenia Rady Ministrów w systemie aktów wydawanych przez organy wymienione w art. 46 u.z.z.z. Inaczej rzecz ujmując, chodzi o to, czy rozporządzenie wydawane przez Radę Ministrów na podstawie art. 46b ustawy jest tylko uzupełnieniem rozporządzeń wydawanych przez organy określone w art. 46 tej ustawy, czy też jest samodzielnym i niezwiązanym z tamtymi działaniami aktem szczególnym. Wykładnia systemowa tych przepisów prowadzi do wniosku, że rozwiązanie z art. 46b ustawy jest szczególną podstawą działania Rady Ministrów.

Zatem na gruncie obowiązującego prawa wszystkie wskazane wcześniej rozporządzenia są aktami wprowadzającymi stan zagrożenia epidemicznego, stan epidemii lub określającymi zagrożony obszar. W każdym z tych przypadków rozporządzenie jest wydawane przez wskazane w ustawie organy. W związku z tym pojawia się pytanie o charakter prawny tych rozporządzeń. Pytanie jest zasadne, gdyż w orzecznictwie pojawiło się stanowisko, że funkcjonujące w tym zakresie akty nie spełniają wymogu wynikającego z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, zatem że wydają je organy wskazane w Konstytucji RP i tylko na podstawie szczegółowego upoważnienia ustawowego w celu wykonania ustawy.

Rozporządzenie, o którym stanowi art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, to akt wykonawczy do ustawy. Wydanie takiego rozporządzenia jest możliwe tylko na podstawie wyraźnego przepisu kompetencyjnego. Konstytucyjność takiego aktu wymaga wypełnienia wszystkich warunków z art. 92 Konstytucji RP. Rozporządzenie takie jest aktem normatywnym, co oznacza, że jest jednym ze źródeł prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, czyli jego przepisy muszą wyrażać normy generalne i abstrakcyjne. Skutkiem tego jest możliwość poddania takiego aktu kontroli konstytucyjności w trybie właściwym dla źródeł prawa, a więc na podstawie art. 188 Konstytucji RP. Jednak w polskim porządku prawnym funkcjonują również rozporządzenia, które mają inny cel niż wykonanie ustawy. Do takich aktów należy zaliczyć wszystkie rozporządzenia, które są aktami stosowania prawa, a nie jego stanowienia. W systemie prawnym miejsce i charakter prawny takich aktów, a zwłaszcza ich nazewnictwo, nie zostały konsekwentnie określone przez ustawodawcę.

Zauważono to w nauce prawa i słusznie zwrócono uwagę na nienormatywny charakter tych regulacji oraz ich wykonawczą funkcję, podkreślając, że są to administracyjne akty generalne, a nie rozporządzenia normatywne. Podkreślono przy okazji niekonsekwencję ustawodawcy w ich nazewnictwie, które odwołuje się do nazwy właściwej dla aktu normatywnego wykonującego ustawę. W nauce prawa konstytucyjnego nie budzi wątpliwości, że tego rodzaju akty, mimo że nazwane rozporządzeniami nie są źródłami prawa w rozumieniu konstytucyjnym, a więc w ujęciu art. 87 Konstytucji RP, a to oznacza, że art. 92 ustawy zasadniczej nie może być wprost płaszczyzną oceny podstawy i treści takich rozporządzeń (M. Wiącek, [w:] M. Safjan, L. Bosek, Konstytucja RP, Tom II, Komentarz, Warszawa 2016, s. 176).

Zatem stwierdzić należy, że rozporządzenie ograniczające, jako akt, ma podstawę ustawową w art. 46a u.z.z.z., a zakres upoważnienia ustawowego dla tego aktu wynika z treści art. 46b u.z.z.z. Podkreślić trzeba, że jest ono w dniu zdarzenia skutkującego w tej sprawie nałożeniem kary aktem obowiązującym równolegle do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 491). Na tej podstawie należało przyjąć, że rozporządzenie ograniczające nie jest aktem wykonującym ustawę w znaczeniu normatywnym, więc nie jest tym rozporządzeniem, które zostało wskazane w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP i do którego nawiązuje się w uzasadnieniach obu wyroków. Oznacza to, że dla tego typu aktu inne są wymagania w zakresie delegacji ustawowej, bo poza sporem pozostaje, że każde rozporządzenie, bez względu na jego charakter, musi posiadać ustawową podstawę – tak jak każda decyzja administracyjna – skoro w obu sytuacjach następuje ukształtowanie sytuacji prawnej podmiotu będącego poza administracją.

Jednak wymóg posiadania przez rozporządzenie ograniczające podstawy ustawowej nie jest równoznaczny ze spełnieniem przez nią warunków z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, bo te odnoszą się tylko do źródeł prawa, a rozporządzenie ograniczające nie może być do nich zakwalifikowane.

Wobec tego pojawia się pytanie o to, czym jest to rozporządzenie. Jak już wcześniej zauważyłem można je traktować jako akt generalny. Jednak w tym zakresie możliwe jest również stanowisko, że tego rodzaju rozporządzenie może być zaliczone do tzw. przepisów administracyjnych. W nauce prawa wskazuje się, że nie są to pojęcia tożsame, ale niewątpliwie pokrewne (zob. J. Jagielski, P. Gołaszewski, op. cit., s. 179, także: M. Kulesza, Źródła prawa i przepisy administracyjne w świetle nowej Konstytucji, PiP 1999/2, s. 12–19). Jednak niezależnie od tego jaką przyjmiemy teoretyczną konstrukcję dla rozporządzenia ograniczającego, zawsze do takich "przepisów administracyjnych, w tym policyjnych nie da się z natury rzeczy zastosować konstytucyjnej dyrektywy, by w upoważnieniu oznaczać wytyczne dotyczące treści aktu" (M. Kulesza, op. cit., s. 18).

Analiza treści rozporządzenia ograniczającego prowadzi do wniosku, że są to przepisy policyjne, zatem takie, w których władza wykonawcza wprowadza różnego rodzaju ograniczenia, nakazy, zakazy. Ze względu na zamknięty katalog źródeł prawa przyjęty przez polską konstytucję, ten rodzaj przepisów należy, moim zdaniem, kwalifikować do obszaru stosowania, a nie stanowienia prawa. Dla takiego rozumienia tych przepisów nie ma znaczenia kwestia nazewnictwa. Mogą to być również rozporządzenia (zob. M. Kulesza, op. cit., s. 18, także: E. Szewczyk, M. Szewczyk, Generalny akt administracyjny, Warszawa 2014, s. 125–127). Zatem tworzenie tego typu przepisów należy zaliczyć do jednej z form działania administracji odróżnionej od prawotwórstwa.

W polskim porządku prawnym funkcjonuje wiele takich przepisów, a więc zakazów, nakazów lub ograniczeń wprowadzonych różnymi aktami. Są to decyzje przewidziane w art. 44 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt (Dz.U. z 2020 r. poz. 1421), w których można wprowadzić ograniczenia poruszania się osób w związku z chorobą zakaźną zwierząt, albo rozporządzenia z art. 48 ust. 1 tej samej ustawy lub uchwały sejmiku województwa, rozporządzenia ministra i zarządzenia regionalnego dyrektora ochrony środowiska na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2021 poz. 1098). To tylko przykładowe wyliczenie takich przepisów, których istnieją dziesiątki, albo nawet setki, jednak potwierdza ono, że zakazy poruszania się osób fizycznych, a więc ograniczenie wolności wynika z wielu przepisów policyjnych, a do takich należy zaliczyć także przepisy stanowione w związku z COVID-19.

Konkludując zagadnienia zakresu upoważnienia ustawowego do wydania rozporządzenia ograniczającego, a także rozporządzeń z art. 46 u.z.z.z. stwierdzić należy, że zaskarżonym decyzjom organów sanitarnych nie można postawić zarzutu, że były wydane bez podstawy prawnej, bowiem zawarte w art. 46b u.z.z.z. upoważnienie jest wystarczającą podstawą do wprowadzenia zakazów i ograniczeń praw i wolności w ramach przepisów policyjnych, niezależnie od tego, jak rozumiemy formę ich wprowadzenia, a więc czy są to przepisy "administracyjne" czy akty generalne.

Na kanwie tych rozważań należy odnieść się do kolejnego problemu, który NSA przyjął za sądem pierwszej instancji i uznał, że organy działały bez podstawy prawnej, tym samym usprawiedliwił stwierdzenie nieważności decyzji nakładających karę za złamanie nakazu ograniczenia działalności polegającej na przygotowywaniu i podawaniu posiłków i napojów gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, spożywanych na miejscu oraz związanej z konsumpcją i podawaniem napojów. Oba sądy niezasadnie stwierdziły, że ten rodzaj ograniczenia wolności działalności gospodarczej był niekonstytucyjny, bowiem wprowadzony rozporządzeniem, dla którego brak było ustawowej podstawy, a to było niezgodne z treścią art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, który dopuszcza proporcjonalne ograniczenie wolności i praw tylko w ustawie. Formalny brak tych ograniczeń w ustawie – zdaniem sądu pierwszej instancji i NSA – był wystarczającą przesłanką do przyjęcia braku podstawy prawnej ograniczeń.

Z tym stanowiskiem również nie mogę się zgodzić. W tym miejscu należy odnieść się do problematyki, która zostaje ujęta przeze mnie w tezie, że wydanie rozporządzenia na podstawie art. 46b u.z.z.z. spełnia wymóg ustawowego wprowadzenia ograniczeń covidowych i pozostaje w zgodzie z treścią art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Budując taki wniosek zauważam tezy wyroków TK powołane w uzasadnieniach wyroków przez oba sądy, mające uzasadnić twierdzenie odmienne od mojego, na którym opierały się oba wyroki. Jednak wskazuję, że są to wybiórcze stanowiska TK na temat rozumienia terminu "tylko w ustawie", do jakiego nawiązuje art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. NSA przyjął w tym zakresie restrykcyjne rozumienie tego pojęcia uzasadniając, że w przypadku nakazów, zakazów i innych ograniczeń chodzi o podstawowe wolności obywatelskie, a więc wszystkie elementy ograniczające te wolności muszą być zawarte bezpośrednio w ustawie.

Stanowisko takie moim zdaniem nie ma uzasadnienia, bowiem jest niezgodne z prawem, a przede wszystkim niespójne aksjologicznie. Przedkłada wolność gospodarczą nad ochronę życia i zdrowia. Owszem, każda z wolności gwarantowanych w Konstytucji jest istotna, jednak życie i zdrowie jest warunkiem pierwotnym ich istnienia, zatem wykładnia systemowa obowiązujących regulacji prawnych powinna prowadzić do stanu, w którym kolizja między życiem i zdrowiem a każdą inną wolnością będzie rozstrzygania na rzecz życia i zdrowia, a w dalszej perspektywie bezpieczeństwa publicznego (zdrowotnego), a nie wolności indywidualnej. Gdyby miało tak być, jak wskazuje NSA, to należałoby pozostawić tylko w ręku jednostki możliwość szczepienia się przeciw chorobom zakaźnym.

NSA dopatruje się podstawy do oddalenia skargi kasacyjnej od wyroku sądu pierwszej instancji także w tym, że rozporządzenie ograniczające wydane było poza delegacją ustawową, a tym samym naruszało art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, bo ograniczało możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, zatem wolność, która na gruncie tego przepisu może być ograniczona tylko w ustawie. Na tę okoliczność zostało wskazane stanowisko TK zawarte w jego wyrokach. Niewątpliwie w wielu orzeczeniach Trybunał prezentował rygorystyczny pogląd w zakresie ograniczenia praw i wolności. Jednak zauważyć trzeba, że to stanowisko ewoluowało w orzecznictwie TK. W nauce przyjmuje się, że ustawowe ograniczenie praw i wolności z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie oznacza bezwzględnego zakazu zamieszczania ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności w aktach podustawowych (zob. M. Szydło, M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP.

Komentarz, Tom I, Art. 1–86, Warszawa 2016, s. 778, 780–784, także wyrok TK z 8 lipca 2003 r., P 10/02). Wyjątek w tym zakresie jest jeden i dotyczy on sankcji karnych (zob. wyrok TK z 26 kwietnia 1995 r., K 11/94), chociaż i w tym zakresie to stanowcze stanowisko zostało częściowo złagodzone (zob. wyrok TK z 20 lutego 2001 r., P 2/00). Zatem nawet w zakresie sankcji karnych możliwe są pewne ustępstwa na rzecz rozumienia wyłączności ustawy jako aktu ograniczającego prawa i wolności.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem NSA, że sankcje administracyjne należą do prawa represyjnego. Jednak z tego faktu nie można wyprowadzać wniosku, że w zakresie tych sankcji funkcjonuje nakaz pełnej ich regulacji w ustawie, a zwłaszcza że mają mieć do nich zastosowanie reguły właściwe dla sankcji karnych.

W nauce i orzecznictwie podkreśla się, że stosowanie sztywnej zasady ustawowej wyłączności w regulowaniu sankcji administracyjnych byłoby niewłaściwe i niezasadne, przede wszystkim dlatego, że nie są to sankcje karne (zob. M. Szydło, op. cit., s. 782, a także wyroki TK: z 15 stycznia 2007 r., P 19/06; z 31 marca 2008 r., SK 75/06). Tak więc do tych rodzajów sankcji nie ma zastosowania art. 42 Konstytucji RP. Z tego powodu nietrafne jest odwołanie się do orzecznictwa karnego i na tej podstawie budowanie argumentacji na rzecz trafności formułowanych tez dotyczących formalnych wymogów ograniczenia działalności gospodarczej. Podkreślić także należy, że SN w swojej argumentacji pobieżnie odnosi się do zagadnień właściwych dla kar w prawie administracyjnym. Ogranicza się tylko do banalnych stwierdzeń na temat konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Skoro tak jest, to należy przyjąć, że prawa i wolności chronione konstytucyjnie mogą być ograniczane nie tylko w ustawie i że ten sposób ograniczenia może spełniać wymogi z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Poza sporem pozostaje, że prawa i wolności mogą ograniczać nie tylko akty stanowienia prawa, ale także akty prawa miejscowego, umowy międzynarodowe, akty prawne, które nie są aktami normatywnymi, bo nie zawierają norm generalno-abstrakcyjnych, np. akty generalne. Prawa i wolności mogą też być ograniczane przez akty stosowania prawa, czynności materialno-techniczne i wszystkie inne działania administracyjne, które są prawnie dopuszczalne w stosunku do podmiotów znajdujących się poza administracją. W każdym z wyżej przedstawionych przypadków inaczej musi być rozumiany wymóg podstawy ustawowej dla ograniczenia wolności. Jedno jest pewne, taka podstawa musi istnieć, jednak w każdej sytuacji inaczej trzeba ujmować zakres i szczegółowość delegacji ustawowej wyznaczającej dopuszczalny zakres działania. Przecież trudno byłoby szczegółowo wskazać zasady zatrzymania pojazdu (miejsca) na drodze przez policjanta w ramach kontroli ruchu drogowego.

Zatem tym kontekstem ograniczenia wolności przemieszczania się ustawa nie zajmuje się, natomiast konkretyzuje to czynność policjanta, formalnie uregulowana, przy czym nie do końca precyzyjnie, bo brak tej precyzji w przypadku zatrzymania w ruchu przez radiowóz, gdyż ten kontekst zatrzymania pojazdu nie został nigdzie jednoznacznie uregulowany. Jednak bez wątpienia ten sposób działania jest ograniczeniem wolności z art. 52 Konstytucji RP, jednak czy niekonstytucyjnym, bo nieokreślonym w ustawie a tylko w rozporządzeniu.

Wskazane przykłady działań organów państwa prowadzące do ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności, potwierdzają różnorodność form, w jakich ograniczenia te mogą być wprowadzane. Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dopuszczając możliwość wprowadzenia ograniczeń i domagając się dla nich podstawy ustawowej nie wymaga, by ograniczenia były określane tylko w ustawie. Natomiast niezależnie od tego, w jakiej formie są tworzone w porządku prawnym, zawsze mają odnosić się do ustawy, która zezwala na ich wprowadzenie. Zatem przy ocenie poprawności ustanowienia tych ograniczeń istotne jest ustalenie dostatecznej podstawy, a więc określoności regulacji prawnej, upoważniającej do wydania zakazów lub nakazów. Wystarczająca szczegółowość podstawy ustawowej do wprowadzenia zakazów i nakazów jest zależna od formy, w której są one wprowadzane. Dla niektórych form działania administracji prawo przewiduje duży rygoryzm co do treści i sposobu nałożenia ograniczeń.

Tak jest w przypadku wydania decyzji administracyjnej. Podobnie przy wydaniu rozporządzenia wykonującego ustawę, gdzie zrealizowany być musi art. 92 ust. 1 Konstytucji RP lub uchwaleniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, chociaż w tym ostatnim przypadku bardziej chodzi o formalizm proceduralny niż treściowy. Jednak w każdym z tych przypadków musi być zrealizowana zasada dostatecznej precyzji upoważnienia ustawowego i ścisłe oznaczenie działań organów administracji skutkujących ograniczeniem praw i wolności.

Precyzja delegacji ustawowej jest spełniona, gdy istnieje możliwość dekodowania z przepisów ustawy zakresu działania ograniczającego prawa i wolności za pomocą reguł interpretacji obowiązujących w danej kulturze prawnej (zob. wyrok TK z 21 marca 2001 r., K 24/00). Natomiast wymóg jasności jest osiągnięty wówczas, gdy przepis jest zrozumiały na gruncie języka powszechnego. W tym miejscu podkreślić należy, że nawet brak precyzji delegacji ustawowej oraz niejasność językowa nie są same przez się podstawą do stwierdzenia niekonstytucyjności takiej regulacji. Podstawa taka istnieje tylko wtedy, gdy tych mankamentów nie można usunąć w trybie zwykłych środków interpretacyjnych (zob. wyrok TK z 28 października 2009 r., Kp 3/09).

Wychodząc z tak nakreślonych założeń stwierdzić należy, że NSA za podstawę rozstrzygnięcia niezasadnie przyjął jedno z możliwych ujęć ustawowej podstawy rozporządzenia ograniczającego. A mianowicie takie jej rozumienie, które moim zdaniem nie ma oparcia w obowiązującym prawie.

Podstawą prawną ograniczeń praw i wolności w czasie pandemii jest u.z.z.z. Ustawa ta ma oparcie konstytucyjne w art. 68 ust. 4 Konstytucji RP, który nakłada na władze publiczne obowiązek zwalczania chorób epidemicznych. W nauce nie budzi wątpliwości, że ustawa stanowi systemowe rozwiązanie obejmujące całokształt problematyki związanej z postępowaniem epidemiologicznym wywołanym chorobą zakaźną u ludzi (zob. L. Bosek, L. Bosek (red.), Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu chorób zakaźnych u ludzi. Komentarz, Warszawa 2020, s. 10-11). Podzielany jest także pogląd, że ustawy szczególne (tzw. tarcze) związane z usuwaniem skutków społecznych i ekonomicznych pandemii Covid-19 uzupełniają istniejące rozwiązanie systemowe.

Skoro konstytucyjnie ten tryb zwalczania chorób epidemicznych jest dozwolony, a ustawodawca stworzył warunki jego realizacji w u.z.z.z. i władza wykonawcza przystąpiła do działań określonych w tej ustawie, to całokształt tych rozwiązań prawnych, a w efekcie działań, należy uznać za zwykłe środki konstytucyjne, bo niezwykłe środki to takie, których zastosowanie wymaga spełnienia przesłanek nadzwyczajnych albo takich, których nie przewiduje konstytucja.

Jak już wcześniej wskazano z art. 46 ust. 1 ustawy wynika, że stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii na obszarze województwa lub jego części ogłasza i odwołuje wojewoda na wniosek państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego. Z kolei art. 46 ust. 2 ustawy stanowi, że jeżeli stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii występuje na obszarze więcej niż jednego województwa, stan taki ogłasza i odwołuje minister właściwy do spraw zdrowia, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw administracji publicznej, na wniosek Głównego Inspektora Sanitarnego. W obu sytuacjach podstawą ogłoszenia i odwołania wskazanych w art. 46 ustawy stanów jest rozporządzenie.

Autonomiczne rozwiązanie zawiera art. 46a u.z.z.z., który stwierdza, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i samorządowej, Rada Ministrów może określić na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów obszar zagrożony ze wskazaniem rodzaju stref, w których wystąpiły stany zagrożenia lub epidemii oraz rodzaje stosowanych rozwiązań określonych w art. 46b ustawy, mając na uwadze zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa i jednostek samorządu terytorialnego. W tym przypadku Rada Ministrów działa także na podstawie rozporządzenia.

Zauważyć należy, że przepis ten nie do końca jest czytelny, bo działanie Rady Ministrów zostało uregulowane tylko co do wskazania zagrożonego obszaru z określeniem rodzaju stref, w których wystąpił stan zagrożenia lub stan epidemii oraz stosowania ograniczeń z tym związanych, natomiast nie przewidziano w nim dla Rady Ministrów kompetencji do odwołania wskazań i ograniczeń, gdy ustąpią okoliczności będące podstawą wprowadzenia tych wskazań.

Stan taki wprowadza wątpliwość związaną z miejscem rozporządzenia Rady Ministrów w systemie aktów – rozporządzeń – wydawanych przez organy wymienione w art. 46 u.z.z.z. Inaczej rzecz ujmując chodzi o to, czy rozporządzenie wydawane przez Radę Ministrów na podstawie art. 46b ustawy jest tylko uzupełnieniem rozporządzeń wydawanych przez organy określone w art. 46 tej ustawy, czy też jest samodzielnym i niezwiązanym z tamtymi działaniami aktem szczególnym. Wykładnia systemowa tych przepisów prowadzi do wniosku, że rozwiązanie z art. 46b ustawy jest szczególną podstawą działania Rady Ministrów.

Analiza treści obowiązujących regulacji u.z.z.z. nie pozostawia wątpliwości, że ograniczenia praw i wolności mają podstawę ustawową. W kontekście poczynionych uwag zasadne wydaje się stanowisko, że ustawowe ograniczenie praw i wolności nie wyklucza wprowadzenia czasowego zakazu korzystania z nich. Na gruncie języka potocznego, a więc reguł języka polskiego zakaz jest najdalej posuniętym ograniczeniem. Nie budzi wątpliwości językowych, że "ograniczenie to zarządzenie ograniczające czyjąś swobodę działania, zakaz" (zob. Słownik języka polskiego, pod red. W. Doroszewskiego, PWN wersja elektroniczna, sjp.pwn.pl). Oczywiście przy wykładni pojęć prawnych ograniczających prawa i wolności należy posługiwać się ścisłym rozumieniem terminów, jednak nie można ignorować językowego ich znaczenia.

Zatem w ten sposób należy rozumieć między innymi nakaz ograniczenia działalności gospodarczej związanej z konsumpcją i podawaniem napojów. Rozporządzenie nie zakazuje korzystania z wolności, ale tylko ogranicza sposób jej realizacji.

Podsumowując przedstawioną część wywodu należy przyjąć, że u.z.z.z. daje podstawę do wydania rozporządzenia ograniczającego, a tym samym wprowadzenia przewidzianego w nim zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. W mojej ocenie, skoro art. 46b pkt 2 u.z.z.z. wskazuje, że rozporządzenie ograniczające może ustanawiać nakaz określonego sposobu prowadzenia działalności gospodarczej, zatem takie ograniczenie ma ustawowy charakter.

Zwłaszcza dlatego że w przypadku ograniczenia wolności działalności gospodarczej należy pamiętać, że art. 22 Konstytucji RP wprowadza inne kryteria ochrony tej wolności niż art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Jak wcześniej wskazałem art. 22 Konstytucji RP wymaga wprowadzenia ograniczeń w drodze ustawy i tylko ze względu na interes publiczny. W nauce podkreśla się, że jest to szczególna klauzula ograniczająca odnosząca się w sposób specyficzny do wolności gospodarczej (zob. M. Szydło, [w:] M. Safjan, L. Bosek (red) Konstytucja..., s. 619). W konsekwencji oznacza to, że przepis ten w sposób kompleksowy i wyczerpujący reguluje ograniczenie wolności działalności gospodarczej (zob. wyrok TK z 29 kwietnia 2003 r., SK 24/02, OTK 2003, nr 4, poz. 33), a jako lex specialis do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wskazuje, że mają być stosowane ogólne zasady ograniczenia wolności, a więc proporcjonalność i nienaruszalność istoty wolności oraz wprowadzanie ograniczeń w drodze ustawy.

Sformułowanie w drodze ustawy nie wyklucza dopuszczalności wprowadzenia ograniczeń w innym akcie prawnym. Istotne jest tylko to, że ma on mieć odesłanie do ustawy, co znajduje miejsce w treści art. 46b pkt 2 u.z.z.z., bowiem dla spełnienia standardu wynikającego z art. 22 Konstytucji RP wymagane jest wprowadzenie ograniczeń przy "pomocy" ustawy (zob. wyrok TK z 25 lipca 2006 r., P 24/05, OTK-A 2006, nr 7, poz. 87).

Zatem szczególność regulacji z art. 22 Konstytucji RP przejawia się w tym, że obniża poziom formalnych wymagań dla ograniczenia wolności. Z tego powodu twierdzę, że w rozpoznawanej przez NSA sprawie nie miał zastosowania art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w pełnym zakresie, zatem powołane w uzasadnieniach wyroków stanowiska TK odnoszące się do naruszenia zasady określonej w tym przepisie nie mają znaczenia przy ocenie konstytucyjności ograniczenia, które było podstawą nałożenia kary. Na rzecz takiego stanowiska przemawiają reguły wykładni, a więc relacja zasady ogólnej do szczególnej, co w nauce zostało wyraźnie podniesione na gruncie m.in. relacji art. 31 ust. 3 do art. 22 Konstytucji RP (zob. M. Szydło, op. cit., s. 619-620; także: wyrok TK z 29 kwietnia 2003 r., SK 24/02), gdzie jednoznacznie stwierdza się, że art. 22 Konstytucji, który odwołuje się do terminu "w drodze ustawy" jest lex specialis do art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej.

Za takim stanowiskiem przemawia to, że rozporządzenie ograniczające nie jest aktem wykonującym ustawę w rozumieniu art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, a aktem zawierającym przepisy policyjne i dla jego wydania delegacja ustawowa może być ujęta bardziej ogólnie niż dla aktu normatywnego. Nawet jednak przy takim rozumieniu charakteru tego aktu, delegacja jest konkretna, bowiem wskazuje, że organ może wprowadzić czasowe ograniczenia określonych zakresów działalności przedsiębiorców.

Z tych wszystkich powodów uważam, że zdanie odrębne było konieczne i znajduje oparcie w obowiązującym prawie.