Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 10 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 707/16

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 781/15, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

I

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. odmówił [...] (dalej: spółka, skarżąca, strona) przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego na okres sześciu lat.

Podstawą prawną tej decyzji był art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych), obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane.

Od ww. decyzji spółka nie złożyła odwołania i z dniem 1 marca 2010 r. stała się ona ostateczna.

Pismem z dnia 26 października 2012 r. spółka wystąpiła o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2010 r.

W uzasadnieniu wniosku o wznowienie postępowania strona wskazała na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (dalej: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.), w którym dokonano wykładni art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 u.g.h. w odniesieniu do dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37 - dalej: dyrektywa 98/34/WE). Zdaniem spółki dyrektywa ta jednoznacznie wskazywała na techniczny charakter podanych wyżej przepisów i obowiązek ich notyfikacji przez Komisję Europejską. Stąd wydane na ich podstawie decyzje, jako podjęte bez podstawy prawnej, powinny zostać uchylone.

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] wznowił postępowanie w sprawie, zaś decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. odmówił uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] lutego 2010 r.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że kwestionowane przepisy dotyczące przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak też dotyczące wydawania lub zmiany tych zezwoleń nie dotyczą produktów, ale prowadzenia działalności, w związku z tym nie wypełniają definicji przepisów technicznych - nie są specyfikacją techniczną w rozumieniu art. 1 pkt 3 ww. dyrektywy, ani innymi wymaganiami (art. 1 pkt 4), ani też przepisami administracyjnymi, o których mowa w trzeciej części definicji przepisów technicznych (art. 1 pkt 11), ponieważ nie dotyczą usługi w rozumieniu dyrektywy, ani też nie zakazują produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu czy stosowania produktu.

Od powyższej decyzji spółka wniosła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, popierając w całości wyrażone w niej stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyrokiem z dnia 26 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 604/13 uchylił powyższą decyzję. WSA stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania określoną w art. 240 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm. – dalej: o.p.), bowiem zaskarżoną decyzję jak i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2013 r. wydała ta sama osoba, a mianowicie działający z upoważnienia Dyrektora Izby Celnej w [...] Zastępca Dyrektora [...]

Dyrektor Izby Celnej w [...] po ponownym rozpoznaniu sprawy decyzją z dnia [...] maja 2014 r. utrzymał w mocy własną decyzje z dnia [...] stycznia 2013 r.

Organ ponownie wyjaśnił, że przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowiące podstawę prawną odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, co wynika wprost z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Przepisy te nie określają żadnych parametrów technicznych, wyglądu czy wielkości automatów do gier, natomiast określają pewne modalności wykorzystywania tych automatów, zarówno pochodzących z Polski jak też sprowadzanych z innych państw członkowskich. Przepisy te zatem nie są ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE objętymi obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalając skargę spółki stwierdził, że była ona nieuzasadniona.

Sad I instancji przypomniał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. (między innymi zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane.

Według WSA analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozwala stwierdzić, że Dyrektor Izby Celnej w [...] zbadał charakter prawny ww. przepisu w kontekście dyrektywy 98/34/WE i zajął określone w decyzji stanowisko prawne, a przy tym, wbrew odmiennym zarzutom skargi, przekonująco je uzasadnił.

Sąd I instancji podkreślił, że ocena, czy sporny art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, wymaga odwołania się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym Trybunał nie wskazał wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE. Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i w związku z powyższym jako takie stanowią wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny.

Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Sądu Instancji, chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Rację ma zatem organ wywodząc, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie Sadu I instancji przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako nisko wygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie.

Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne. W konsekwencji prawidłowe jest stanowisko Dyrektora Izby Celnej w [...] i, że przedmiotowy przepis nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych.

Według Sądu I instancji przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. W tym zakresie WSA podzielił stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, które oparte zostało o dokonaną przez organ administracji ocenę charakteru przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. oraz dane statystyczne i ich analizę w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości.

Reasumując, Sąd I instancji stwierdził, że organ wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej.

II

W skardze kasacyjnej spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. I. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.) naruszenie prawa materialnego, tj.:
2. 1) art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004, nr 4, poz. 27 ze zm. – dalej: u.g.z.w.) w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 135 ust, 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3), pkt 4), pkt 5), pkt 11) w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm. – dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich błędną wykładnię na przyjęciu, że powołane normy (w tym art. 118, art. 129 ust. 1, 2 i 3 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie stanowią przepisów technicznych w związku z czym nie podlegały notyfikacji, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne, które nie mogły być stosowane;
3. 2) art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3), pkt 4), pkt 5), pkt 11) w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 TFUE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu (w szczególności art. 118, art. 129 ust. 1, 2 i 3 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), w sytuacji gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być one zastosowane w sprawie;
4. II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
5. 1) art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 z późn. zm. – dalej: p.u.s.a.) w zw. z art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3), pkt 4), pkt 5), pkt 11) w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 5 ust. 4 TUE w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 TFUE w zw. z art. 221 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 207 w zw. z art. 210 w zw. z art. 253a § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6) i § 4 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 o.p.:
6. a) wskutek niedostrzeżenia, że organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w kontekście tego, czy normy u.g.h. mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz wskutek niedostrzeżenia uchybień popełnionych przez organy w powołanym zakresie na etapie postępowania administracyjnego,
7. b) wskutek niedostrzeżenia, że organ nie dokonał oceny jaki jest wpływ u.g.h. na sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych i ograniczył się wyłącznie do oceny oraz analizy wpływu na właściwość u.g.h. wspomnianych urządzeń,
8. c) wskutek niedostrzeżenia tego, że twierdzenia organu w sprawie są ogólnikowe oraz nieuzasadnione i niepodparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym,
9. d) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowanie nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania, oraz nie wskazał czy i którym z dowodów przedłożonych przez stronę dał wiary, oraz dlaczego określonym dowodom odmówił wiarygodności,
10. e) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowania w sposób gołosłowny oraz nieuzasadniony oraz nieprecyzyjny stwierdził, że istotny wpływ u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wykluczają, czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, wyeksploatowanie produktu, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów, w sytuacji, gdy elementy te nie niwelują w sposób istotny wpływu u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] w przedmiocie odmowy uchylenia po wznowieniu postępowania ostatecznej decyzji z dnia [...] lutego 2010 r. o odmowie przedłużenia spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że zdaniem Sądu I instancji organ administracji wydający zaskarżoną decyzję nie uchybił przepisom prawa materialnego w zakresie, w jakim uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Zatem wobec słusznego uznania, że norma art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru normy technicznej, organ prawidłowo odmówił uchylenia swojej decyzji z dnia [...] lutego 2010 r.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarnych charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia prawa.

Na wstępie należy wskazać, że w ugruntowanym już w tym zakresie orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nakazana przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. ocena, czy określony przepis ustawy o grach hazardowych jest "przepisem technicznym" wymagającym notyfikacji, jest oceną jurydyczną mieszczącą się w pojęciu wykładni prawa materialnego i powinna być dokonana przez sąd administracyjny (por. wyrok NSA z dnia 19 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 2986/14).

Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już niejednokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 11 października 2017 r., sygn. akt II GSK 3629/15; 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3275/15; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15 i II GSK 1712/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15, 20 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3202/15, 10 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1567/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie to stanowisko w pełni podziela.

Przypomnieć należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach Fortuna i inni TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym (por. wyrok NSA z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt II GSK 3622/15). Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym (por. wyrok NSA z dnia 8 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2938/15). Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jednak, że wprowadzają zakaz przedłużania zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać przedłużenia zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o przedłużenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia.

Należy również zauważyć, że sam fakt istnienia w poprzednim stanie prawnym możliwości wystąpienia z wnioskiem o "przedłużenie posiadanych zezwoleń", nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Ponadto zauważyć należy, że skoro treść przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h. NSA podkreśla, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust.

1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 138 ust. 1 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Dyrektora Izby Celnej i Sądu I instancji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznanej sprawie.

Podkreślić należy także i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 u.g.h.

Tak więc choć w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217 TSUE wskazał przepisy przejściowe jako "potencjalnie techniczne" – to jednak wskazał, że to sąd krajowy jest właściwy do oceny wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), a ocenie tej przypisać należy charakter jurydyczny. Ocena tego spornego zagadnienia powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - wykluczające przedłużanie posiadanych zezwoleń - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy.

Dlatego brak notyfikacji przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy.

Wobec niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjnego stanowiska co do tego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Brak notyfikacji art. 138 ust. 1 u.g.h. nie stoi więc na przeszkodzie jego zastosowaniu w rozpoznawanej sprawie, co słusznie stwierdził Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że Sąd I instancji prawidłowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym co wynikało z przyjętej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia, tj. art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiącego podstawę wydania decyzji, o wzruszenie której w trybie wznowienia postępowania wystąpiła skarżąca spółka. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że ocena zgodności z prawem kontrolowanej decyzji była również dokonywana w relacji do przywoływanego powyżej judykatu Trybunału Sprawiedliwości, a formułowane w tym zakresie wnioski odnośnie do znaczenia tego judykatu dla rezultatu kontroli legalności zaskarżonej decyzji, uznać należało za korespondujące z przedstawionym powyżej stanowiskiem, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, których projekty powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie spółkę nie mogą odnieść również zarzuty podniesione w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a to dlatego, że, sporna w rozpatrywanej sprawie kwestia ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby w ich świetle zasadnie można było zarzucić Sądowi I instancji wadliwe podejście do oceny charakteru spornego w sprawie art. 138 ust. 1 u.g.h. w relacji do postanowień dyrektywy 98/34/WE, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie wolne są one od zarzucanych deficytów.

Zatem wobec słusznego uznania, że norma art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru normy technicznej, organ prawidłowo odmówił uchylenia swojej decyzji z dnia 8 lutego 2010 r., gdyż orzeczenie Trybunału nie miało wpływu na zasadność jej wydania, a zatem nie zostały spełnione kryteria z art. 240 § 1 o.p., co prawidłowo zaakceptował Sąd I instancji.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.