Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 4 sierpnia 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 1606/15, oddalił skargę A. sp. z o. o. sp. k. w A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następujących okolicznościach.
Decyzją z [...] czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Zamościu, działając m.in. na podstawie art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 165; dalej cyt. jako: u.g.h.) wymierzył A. sp. z o. o. sp. k. w A. (dalej: Spółka, skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie Silver Shark nr [...], poza kasynem gry, tj. w lokalu gastronomicznym [...] w L. przy ul. [...] prowadzonym przez A.F.. Podstawą nałożenia kary były ustalenia kontroli przeprowadzonej [...] marca 2015 r., które wykazały, że znajdujący się w lokalu sporny automat jest własnością Spółki, a gry na nim urządzane miały charakter losowy i komercyjny. Powyższe ustalenia potwierdziły oględziny, ujawniona umowa dzierżawy części lokalu z [...] sierpnia 2014 r. zawarta przez A.F. (Wydzierżawiający) ze skarżącą (Dzierżawca), przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w postaci gier na automacie, wyjaśnienia świadków oraz ekspertyza biegłego sądowego sporządzona na potrzeby postępowania karnoskarbowego i włączona do materiału dowodowego w sprawie.
Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej (dalej: Dyrektor IC, organ odwoławczy) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, stwierdzając, że z prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego w sprawie jasno wynika, że Spółka, która nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani nie zarejestrowała eksploatowanego przez siebie automatu stosownie do obowiązku wynikającego z przepisu art. 23a u.g.h., była urządzającym gry. W ocenie Dyrektora IC, nie ma podstaw do kwestionowania możliwości stosowania art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym. Powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 organ odwoławczy podniósł, że konstytucyjność przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę wymierzenia kary pieniężnej nie została zakwestionowana.
Nie zgadzając się z powyższym orzeczeniem, skarżąca wniosła skargę, w której domagała się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji. Ponadto Spółka wniosła o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.
W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
WSA w Lublinie oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej cyt. jako: p.p.s.a.).
W ocenie Sądu, prawidłowo ustalony stan faktyczny oraz wykładnia mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, pozwalały przyjąć, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., co potwierdzają m.in. ustalenia zawarte w protokole kontroli, eksperyment, wyjaśnienia świadków oraz treść opinii biegłego sądowego. Poza sporem w sprawie jest, iż urządzenie eksploatowane było w lokalu, który nie jest kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a sporny automat nie posiadał obowiązkowej rejestracji.
Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Ponadto, zdaniem WSA, organy prawidłowo uznały, że skarżąca jest urządzającym gry hazardowe w rozumieniu art. 89 u.g.h., który to przepis nie ogranicza kręgu podmiotów podlegających karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach. Zdaniem sądu pierwszej instancji urządzającym gry jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.), bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści również normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzenia gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.
Sąd pierwszej instancji wskazał, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, bowiem wymieniony przepis sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.
Ponadto, techniczny – w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L nr 204, s. 37 ze zm.; dalej cyt. jako: dyrektywa 98/34/WE) – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. WSA w Lublinie wskazał, że zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a. jest związany treścią cyt. uchwały.
Podsumowując, WSA w Lublinie nie podzielił zarzutów skargi w zakresie braku notyfikacji kwestionowanych przez skarżącą przepisów u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji. Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji, w tym przemawiających za uznaniem skarżącej za urządzającego gry na automatach
W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia skarżąca spółka domagała się uchylenia w całości zaskarżonego wyroku oraz uchylenia decyzji organów obu instancji, rozpoznania sprawy na rozprawie, a także zasądzenia kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Nadto skarżąca wniosła o wystąpienie na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. do powiększonego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego o rozstrzygnięcie istotnego zagadnienia prawnego rozstrzygniętego uprzednio uchwałą 7 sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skarżąca zarzuciła:
- 1) art. 1 pkt 11 oraz dyrektywy nr 98/34/WE poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 i art. 6 ust 1 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy pomimo przesądzenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C- 217/11 (Fortuna i inni), że taki charakter ma niewątpliwie przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy prawidłowa wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE prowadzi do wniosków odmiennych;
- 2) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201; dalel cyt. jako: ustawa zmieniająca) w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono argumenty na poparcie wskazanych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej uznał podniesione w niej zarzuty za niezasadne i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.
W skardze kasacyjnej podniesiono, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., jedynie zarzuty naruszenia prawa materialnego.
Istota sporu w sprawie, jak wynika z treści zarzutów oraz ich uzasadnienia, sprowadza się do oceny prawidłowości stanowiska sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwie przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały – zdaniem sądu pierwszej instancji – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli urządzenie służyło do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., po trzecie zaś, nałożenie na skarżącą, na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na kontrolowanym automacie poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 cytowanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przy czym skarga kasacyjna koncentruje się na tym ostatnim zagadnieniu.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., nie podważają prawidłowości stanowiska sądu pierwszej instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten sąd decyzja jest zgodna z prawem.
Na wstępie za bezzasadny należy uznać zarzut z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, na gruncie którego skarżąca zmierza do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej – nie mógł stanowić materialnoprawnej podstawy wydania decyzji nakładającej sankcję administracyjną za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.
Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (opubl. ONSA i WSA 2016/5/73), stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, bowiem wymieniony przepis sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Ponadto, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej.
Ponadto, jak wyjaśniono we wspomnianej uchwale w sprawie II GPS 1/16 – niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji orzeczenia wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy raz jeszcze podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40).
W uzasadnieniu przywołanej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że "Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie – podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną (...)".
Przedstawione podejście znajduje swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat (pkt 7.3. uzasadnienia).
Przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w cytowanej uchwale wykładnia prawa jest w tej sprawie wiążąca. Obowiązek respektowania przez sąd administracyjny przytoczonego w uchwale w sprawie II GPS 1/16 stanowiska wynika z ogólnie wiążącej mocy uchwał (art. 269 § 1 p.p.s.a.), a Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie nie znajduje powodów do zainicjowania postępowania przed składem poszerzonym NSA w celu podjęcia uchwały o odmiennej treści.
Podsumowując, zarzut postawiony w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej jest oczywiście chybiony, gdyż w całości został oparty na stanowisku skarżącej kasacyjnie, która nie zgadza się z treścią i uzasadnieniem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez ten sąd oraz wcześniej organ celny prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Wbrew temu stanowisku skarżącej, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swoim orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały.
Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie nie mógł odnieść również zarzut naruszenia art. 4 ustawy zmieniającej w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. (pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Zgodnie z treścią ww. regulacji podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Podkreślenia wymaga, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia wskazanego wyżej art. 4 ustawy zmieniającej. Z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tej konkretnej ustawie.
W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy zmieniającej odnosi się wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy (zob. wyroki NSA: z 22 listopada 2018 r., sygn. akt II GSK 3733/16; z 15 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 2523/17; opubl. w CBOSA). A zatem okres przejściowy wprowadzony ww. przepisem ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach dozwolone jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Ustawa ta w art. 6 ust. 1-3 określa, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.
Przepisy te nie były przedmiotem nowelizacji i nie można do nich stosować regulacji art. 4 ustawy zmieniającej. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzonych przed 3 września 2015 r. jest działalnością nielegalną w takim samym stopniu, w jakim jest ona taką działalnością po 3 września 2015 r. (zob. wyroki NSA: z 15 marca 2018 r. sygn. akt II GSK 4182/16 i II GSK 2222/16; publ. w CBOSA). A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, art. 4 ustawy zmieniającej nie znajdował zastosowania do skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie (tak samo NSA w wyroku z 11 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 5443/16; opubl. w CBOSA).
Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.
O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b/ i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota 2700 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargą kasacyjną przez pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji.