Uzasadnienie
Zaskarżonym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 16 grudnia 2009r., sygn. akt VI SA/Wa 1466/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., oddalił skargę H. S.A. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] kwietnia 2009r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązków informacyjnych.
Zaskarżoną decyzją wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa. oraz art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) (dalej: unrf) oraz art. 96 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539 ze zm.) (dalej: ustawa o ofercie), Komisja Nadzoru Finansowego utrzymała w mocy swoją poprzednią decyzję z dnia [...] stycznia 2009r. którą nałożyła na spółkę H. S.A. z siedzibą we W. (Spółka H.) karę pieniężną w wysokości 150.000,00 złotych. Kara nałożona została za stwierdzone naruszenie art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie polegające na nieprzekazaniu przez Spółkę H. do wiadomości publicznej, w terminie przewidzianym przez prawo (niezwłocznie po podjęciu informacji), informacji o zawarciu przez spółkę zależną – H. M. N. S. S.A. (HMN S. lub spółka S.), poza zawieranymi transakcjami zabezpieczającymi, spekulacyjnych kontraktów terminowych w zakresie sprzedaży miedzi i cynku, które niosły nieograniczone ryzyko straty finansowej, mającej istotny wpływ na wynik finansowy Spółki H. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skarżąca Spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, zarzucając naruszenie:
- art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z art. 154 ustawy o obrocie poprzez:
a/ błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że z obowiązku niezwłocznego przekazania informacji do publicznej wiadomości, wynika obowiązek niezwłocznego pozyskania tej informacji, co w konsekwencji prowadzi do niedozwolonego rozszerzenia zakresu odpowiedzialności za nieprzekazanie informacji poufnej, b/ poprzez niewłaściwe zastosowanie wobec Spółki sankcji administracyjnej za niedopełnienie obowiązku niezwłocznego przekazania do publicznej wiadomości informacji poufnej dotyczącej jej spółki zależnej, choć Spółka sama takiej informacji nie posiada, c/ poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że spółka dominująca może ponosić odpowiedzialność za niedopełnienie obowiązku niezwłocznego przekazania informacji poufnej dotyczącej jej spółki zależnej jedynie z powodu tego, że przepływ informacji w ramach grupy kapitałowej, na sprawność którego wpływ wywierają m.in. zaniedbania ludzi, w tym pracowników spółki zależnej, nie pozwala jej niezwłocznie uzyskać informacji z otwartego katalogu informacji poufnych, d/ poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, ze spółka dominująca może ponosić odpowiedzialność za niedopełnienie obowiązku niezwłocznego przekazania informacji poufnej dotyczącej jej spółki zależnej w sytuacji, gdy przepisy prawa nie dają spółce dominującej, mogącej działać w stosunku w stosunku do spółki zależnej jedynie w charakterze akcjonariusza, uprawnień do dowolnego kształtowania systemu obiegu informacji w spółce zależnej oraz w ramach grupy kapitałowej, ani nadzwyczajnych możliwości natychmiastowego uzyskania od spółki zależnej jakichkolwiek żądanych informacji,
- art. 7, art. 77 §1, art. 80 Kpa. poprzez poczynienie nieprawidłowych ustaleń, że: a/ system obiegu informacji w ramach grupy kapitałowej skarżącej Spółki w zakresie zawierania transakcji zabezpieczających spółkę zależną S. był nieodpowiedni, b/ że Spółka uzyskała informację poufną już w dniu 2 kwietnia 2007r., kiedy to informacje uzyskał Prezes Zarządu spółki zależnej, c/ że informacja, która dotarła telefonicznie do Spółki w dniu 11 kwietnia 2007r. była na tyle precyzyjna, wiarygodna i potwierdzona, że powinna zostać już wtedy uznana za poufną, d/ że Spółka nie dochowała obowiązku publikacyjnego, gdyż po otrzymaniu informacji nieprecyzyjnej i niezweryfikowanej natychmiast powinna ją upublicznić choćby wstępnie, a następnie uzupełnić lub ewentualnie zmienić kolejnymi raportami, e/ że szacowanie wartości godziwej kontraktów terminowych nie wymaga skomplikowanych analiz i kalkulacji oraz
- art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z art. 154 ustawy o obrocie w związku z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003r. w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku (Dz. Urz. WE L 96 z dnia 12 kwietnia 2003r.) poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że informacja dotycząca spółki zależnej, która przełożyła się bezpośrednio na skonsolidowany wynik grupy kapitałowej, a więc na wynik spółki dominującej jedynie pośrednio, jest w istocie informacją dotyczącą bezpośrednio,a nie jedynie pośrednio, spółki dominującej, a w konsekwencji podlega obowiązkowi informacyjnemu.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę, wskazał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.
W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że skarżąca Spółka, będąc emitentem w rozumieniu art. 4 pkt 6 ustawy o ofercie, a więc emitując papiery wartościowe we własnym imieniu, jest adresatem wszystkich obowiązków informacyjnych określonych w rozdziale 3 ustawy o ofercie, w tym obowiązku o którym mowa w art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 tej ustawy.
Zdaniem Sądu, zebrane w sprawie administracyjnej dowody dają podstawę do twierdzenia, że informacja poufna o zawartych poza przyjętą procedurą kontraktach terminowych, przekazana została z opóźnieniem w stosunku do powzięcia wiadomości o nich. Zdaniem Sądu bezsporne było, że Prezes Zarządu zależnej spółki S. 2 kwietnia 2007r. powziął wiadomość o przedmiotowych kontraktach oraz że już wówczas posiadał wiedzę, iż transakcje zawarte na L. M. E. (LME) będą wymagały dopłat. W ocenie Sądu Komisja prawidłowo uznała, iż dla powstania odpowiedzialności administracyjnej skarżącej Spółki warunkiem wystarczającym było powzięcie wiadomości o informacji poufnej przez osobę zarządzającą podmiotem zależnym od emitenta, przy czym informacja ta dotyczyła bezpośrednio emitenta (skarżącej).
Sąd wskazał, że nie może być wątpliwości, że wiadomość o zawartych kontraktach spekulacyjnych przez spółkę zależną HMN S. niosących ryzyko starty finansowej była informacją poufną, co do której istniał po stronie skarżącej obowiązek informacyjny, o którym stanowi art. 56 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie. Wskazana informacja dotyczyła bezpośrednio spółki H. (emitenta), bowiem zawarte przez spółkę zależną transakcje, poprzez spodziewane straty, oddziaływać musiały bezpośrednio na cenę instrumentów finansowych emitenta. Przyjęcie poglądu, iż zawarte niedozwolone kontrakty są wyłącznie wewnętrzną sprawą HMN S. nie dotyczącą emitenta, prowadziłoby do przyjęcia nieistnienia obowiązku informacyjnego o takich istotnych dla cen instrumentów finansowych zdarzeniach, a to oznaczałoby akceptację dla nieuczciwych zachowań rynkowych i w konsekwencji zaprzeczenie celów nakreślonych zarówno ustawą o obrocie, jak też ustawą o ofercie oraz przywołaną wyżej dyrektywą.
Sąd wskazał iż, kierując się dyspozycją art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie nakazującą przekazanie informacji niezwłocznie po powzięciu o nich wiadomości, należy uznać, że upublicznienie informacji poufnej dnia 14 kwietnia 2007r. dokonało się z opóźnieniem w stosunku zarówno do daty 2 kwietnia 2007r. (powzięcie informacji przez Prezesa Zarządu spółki zależnej), jak też do daty 11 kwietnia tegoż roku, kiedy to przekazano wiadomość o kontraktach terminowych dyrektorowi finansowemu skarżącej. Komisja, ustalając dzień, od którego należało liczyć dopuszczalny czas 24 godzin do przekazania informacji do wiadomości publicznej, stwierdziła, że jest to dzień 2 kwietnia 2007r. i dodała, iż gdyby nawet uznać, że powzięciem wiadomości jest skierowanie jej bezpośrednio do pracownika skarżącej, to byłby to dzień 11 kwietnia 2007r., co również stanowi o niewywiązaniu się skarżącej z obowiązku informacyjnego.
W ocenie Sądu alternatywnie wyrażone stanowisko Komisji nie może budzić wątpliwości, tym bardziej, że Komisja ostatecznie opowiedziała się za dniem 2 kwietnia 2007r. jako tym dniu, który należało uznać za dzień powzięcia wiadomości o informacji poufnej.
Sąd dokonując interpretacji art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie wskazał że, należy stosować wykładnię systemową i funkcjonalną, a więc uwzględniającą regulacje zawarte w ustawie o obrocie m.in. art. 154 i art. 156 tej ustawy i prowadzącą do zachowania celu jakiemu służyć mają przepisy o informacjach poufnych, a więc ochronie inwestorów i zapobieżeniu manipulacjom na rynku.
Zdaniem Sądu skarżąca, mając świadomość możliwości generowania przez zależne od siebie spółki zdarzeń będących źródłem informacji poufnych, spólka dominująca powinna tak ukształtować skład organów zarządzających spółką zależną oraz tak zorganizować obieg informacji, aby możliwe było wywiązywanie się ze spoczywającej na niej dyspozycji przekazania przez nią informacji poufnej w czasie nakazanym ustawą. Skarżąca sama zresztą przyznaje, że "w ramach posiadanych środków i uprawnień Spółka sprawowała kontrolę nad systemem zawierania transakcji zabezpieczających, uwzględniając ich specyficzny charakter i cel", jednak utrzymuje że przyczyną niepowzięcia wiadomości o niezgodnym z zasadami zawarciu kontraktów terminowych było nieprawidłowe działanie pracowników i zarządu spółki zależnej co jak wywodzi, spowodowało nałożenie kary na skarżącą za zaniechania, których dopuścił się zupełnie inny podmiot - prezes spółki S. Taka argumentacja oscyluje wokół kwestii winy za nieprzekazanie wiadomości o informacji poufnej, pozostającej poza stanowiącymi podstawę zaskarżonej decyzji normami prawa administracyjnego i potwierdza konieczność zabezpieczenia się spółki dominującej – emitenta przed ryzykiem nieprawidłowych działań osób zatrudnionych w spółce zależnej oraz uruchomienia bezwzględnie wiążących procedur informujących emitenta o informacjach poufnych.
Sad wskazał, że powzięcie informacji poufnej przez Prezesa Zarządu spółki zależnej, a więc osoby pełniącej funkcję w podmiocie zależnym od emitenta – skarżącej Spółki H. – powinno było zatem uruchomić procedurę informacyjną nakazaną prawem.
Sąd wskazał w uzasadnieniu, że mając na względzie zebrane w przedmiotowej sprawie dowody, Sąd nie podzielił argumentacji skargi co do obowiązku przekazania informacji poufnej dopiero wtedy, gdy zostanie ona zakwalifikowana jako taka informacja.
W ocenie Sądu podkreślić należy, że ustawa dla oceny, czy informacja poufna określona jest w sposób precyzyjny, wymaga wskazania okoliczności/zdarzenia i umożliwienia w wystarczającym stopniu dokonania oceny wpływu tej okoliczności/zdarzenia na cenę instrumentu finansowego. Sąd wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie było żadnych wątpliwości co do zdarzenia mogącego mieć wpływ na cenę instrumentu finansowego. Możliwe było również dokonanie w sposób ustawą określony, a więc "w wystarczającym stopniu", oceny wpływu tego zdarzenia na cenę instrumentu finansowego, bowiem już na etapie pozyskania wiadomości o kontraktach terminowych przez Prezesa Zarządu spółki zależnej, a następnie przez dyrektora finansowego skarżącej wiadoma była konieczność dopłat oraz ich minimalna wysokość. W ocenie Sądu nie istniał zatem powód do przedłużania przez skarżącą stanu nieprzekazywania informacji do wiadomości publicznej ze względu na, jak podaje skarżąca, "niewystarczający zakres posiadanych wiadomości niezbędnych do kwalifikacji tej wiadomości jako poufnej"
Sąd pierwszej instancji nie podzielił stanowiska skarżącej co do sprzeczności regulacji krajowych odnośnie do obowiązku informacyjnego z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2003r., choć powyższe nie ma istotnego znaczenia z uwagi na dokonaną przez Sąd ocenę, iż wiadomość o zawartych przez spółkę zależną kontraktach terminowych jest informacją wewnętrzną bezpośrednio dotyczącą emitenta. Powołany przepis ustawy o obrocie zdaniem Sądu każe rozumieć informację poufną jako tę, która dotyczy bezpośrednio i pośrednio emitenta, zaś przepis dyrektywy, na który powołuje się skarżąca, traktuje o obowiązku Państw Członkowskich zapewnienia podawania przez emitentów możliwie szybko do wiadomości publicznej informacji wewnętrznych bezpośrednio ich dotyczących. Zdaniem Sądu należy przede wszystkim zauważyć, że wskazana dyrektywa, posługując się wymiennie terminami "informacja wewnętrzna" i "informacja poufna", utożsamia te pojęcia, zaś definicja informacji wewnętrznej podana jest wpierw w pkt (16) uwag wstępnych, a następnie zostaje rozwinięta w art. 1 pkt 1 dyrektywy, przy czym podane rozumienia są wobec siebie komplementarne.
Reasumując Sąd pierwszej instancji wskazał, że w świetle wskazanych wyżej unormowań krajowych obowiązek publikowania informacji wewnętrznych bezpośrednio dotyczących emitenta został w Polsce zrealizowany. Fakt, iż upublicznieniu podlega również informacja dotycząca emitenta pośrednio, jeśli mogłaby mieć istotny wpływ na cenę określonych instrumentów finansowych, nie może być uznany za uregulowanie sprzeczne z art. 6 ust. 1 dyrektywy, bowiem przyjęta prawem krajowym norma ściśle odpowiada przyjętej dyrektywą definicji informacji wewnętrznej i służy celowi nakreślonemu aktem wspólnotowym.
Spółka H. S.A. z siedzibą we W. wniosła skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. zarzucając zaskarżonemu wyrokowi:
- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi mimo niezastosowania przez organ administracji powołanych wyżej przepisów postępowania i niedostatecznego wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, a w konsekwencji poczynienia nieprawidłowych ustaleń, że system obiegu informacji w ramach grupy kapitałowej Spółki w zakresie zawierania transakcji zabezpieczających przez spółkę zależną S. S.A. był nieodpowiedni (art. 174 pkt.. 2 p. p. s. a.);
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi mimo niezastosowania przez organ administracji powołanych wyżej przepisów postępowania i niedostatecznego wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, a w konsekwencji poczynienia nieprawidłowych ustaleń, że Spółka uzyskała informację poufną już w dniu 2 kwietnia 2007r., kiedy to informację tę uzyskał Prezes Zarządu spółki zależnej (art. 174 pkt. 2 p. p. s. a.);
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi mimo niezastosowania przez organ administracji powołanych wyżej przepisów postępowania i niedostatecznego wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności, a w konsekwencji poczynienia nieprawidłowych ustaleń, że informacja, która dotarła telefonicznie do Spółki w dniu 11 kwietnia 2007r. była na tyle precyzyjna, wiarygodna i potwierdzona, że powinna zostać już wtedy uznana za poufną i podana do publicznej wiadomości (art. 174 pkt. 2 p. p. s. a.);
- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r., Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w zw. z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi mimo niezastosowania przez organ administracji powołanych wyżej przepisów postępowania i czynienie ustaleń faktycznych w zakresie daty powzięcia przez Spółkę informacji poufnej w sposób alternatywny (art. 174 pkt. 2 p. p. s. a.);
- naruszenie przepisów prawa materialnego:
- art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. Nr 184, poz. 1539), zwanej dalej ustawą o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw (Dz. U. Nr 231, poz. 1547), zwanej dalej ustawą zmieniającą ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538), zwanej dalej ustawą o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 4 września 2008r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 165, poz. 1316), zwanej dalej ustawą zmieniającą ustawę o obrocie, w zw. z art. 42 ust. 1 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez błędną wykładnię ww. przepisów polegającą na uznaniu, że z obowiązku niezwłocznego przekazania informacji poufnej do publicznej wiadomości, wynika obowiązek niezwłocznego pozyskania takiej informacji, co w konsekwencji prowadzi do niedozwolonego rozszerzenia zakresu odpowiedzialności za nieprzekazanie informacji poufnej (art. 174 pkt. 1 p. p. s. a.);
- art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw., z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, poprzez niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów i nałożenie na Spółkę sankcji administracyjnej za niedopełnienie obowiązku niezwłocznego przekazania do publicznej wiadomości informacji spełniającej kryteria poufnej, dotyczącej jej spółki zależnej, choć Spółka sama takiej informacji jeszcze nie posiadała (art. 174 pkt. 1 p. p. s. a.);
- art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, poprzez błędną wykładnię ww. przepisów polegającą na uznaniu, że spółka dominująca może ponosić odpowiedzialność za niedopełnienie obowiązku niezwłocznego przekazania informacji poufnej, dotyczącej jej spółki zależnej, jedynie z powodu tego, że przepływ informacji w ramach grupy kapitałowej, na sprawność którego wpływ wywierają m. in. zaniedbania ludzi, w tym wypadku pracowników spółki zależnej, nie zawsze pozwala jej niezwłocznie uzyskać wszystkie informacje z otwartego katalogu informacji, które mogą mieć charakter poufny (art. 174 pkt. 1 p. p. s. a.);
- art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, poprzez błędną wykładnię ww. przepisów polegającą na uznaniu, że spółka dominująca może ponosić odpowiedzialność za niedopełnienie obowiązku niezwłocznego przekazania informacji poufnej dotyczącej jej spółki zależnej w sytuacji, gdy przepisy prawa nie dają spółce dominującej, mogącej działać w stosunku do spółki zależnej jedynie w charakterze akcjonariusza, uprawnień, do dowolnego kształtowania systemu obiegu informacji w spółce zależnej oraz w ramach grupy kapitałowej, ani nadzwyczajnych możliwości natychmiastowego uzyskania od spółki zależnej dowolnych żądanych informacji (art. 174 pkt. 1 p.p.s.a.);
- art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, poprzez błędną wykładnię ww. przepisów polegającą na uznaniu, że Spółka nie dochowała obowiązku publikacyjnego, gdyż po otrzymaniu informacji nieprecyzyjnej i niezweryfikowanej, zamiast natychmiast ją upublicznić, niezwłocznie uprzednio podjęła możliwe działania w celu jej weryfikacji, sprecyzowania i oceny (art. 174 pkt. 1 p. p. s. a.);
- art. 6 ust. 1 dyrektywy 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznie 2003r. w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku kapitałowym) (Dz. Urz. WE L 96 z 12 kwietnia 2003r.) w zw. z art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej w brzmieniu nadanym Traktatem z Lizbony, w zw. z art. 1 Traktatu z 16.04.2003r. między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią,, Republiką Włoską, Wielkim Królestwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącego przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004r. Nr 90, poz. 864) oraz art. 53 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004r. Nr 90, poz. 864), dołączonego do ww. Traktatu Akcesyjnego, w zw. z art. 90 ust. li art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegające na niewłaściwym ich zastosowaniu, przejawiającym się w niezastosowaniu, a zastosowaniu sprzecznych z nimi przepisów art. 96 ust. 1 pkt. 2 w zw. żart. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 5 ust. 2 ustawy zmieniającej ustawę o ofercie, w zw. z art. 154 ustawy o obrocie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o obrocie, a w konsekwencji na uznaniu, że informacja dotycząca spółki zależnej, która przełożyła się bezpośrednio na skonsolidowany wynik grupy kapitałowej, a więc na wynik spółki dominującej jedynie pośrednio, jest w istocie informacją dotyczącą bezpośrednio, a nie jedynie pośrednio, spółki dominującej, a w konsekwencji podlega obowiązkowi informacyjnemu (art. 174 pkt. 1 p. p. s. a.).
Spółka wskazując na powyższe naruszenia prawa wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Komisja Nadzoru Finansowego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie jako nie mającej zdaniem organu usprawiedliwionych podstaw.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna znajduje usprawiedliwione podstawy.
H. S.A. z siedzibą we W. oparła skargę kasacyjną na obu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a., to jest naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz mającego istotny wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów postępowania.
Kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie ma wykładnia wskazanych jako naruszone przepisów, przede wszystkim art. 56 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie i art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, której wyniki determinują zakres ustaleń niezbędnych dla zastosowania wymienionych przepisów prawa materialnego.
Zgodnie z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie emitent, którego papiery wartościowe są przedmiotem ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym lub są dopuszczone do obrotu na tym rynku jest obowiązany do równoczesnego przekazywania Komisji Nadzoru Finansowego i spółce prowadzącej ten rynek regulowany, a po upływie 20 minut od chwili przekazania tym podmiotom - także do publicznej wiadomości informacji poufnych, w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Według regulacji zawartej w art. 56 ust. 2 ustawy o ofercie Informacje poufne emitent jest obowiązany przekazać niezwłocznie po zajściu zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie, lub po powzięciu o nich wiadomości, nie później jednak niż w terminie 24 godzin.
Ustawodawca, jak wynika z wymienionych przepisów, nakłada w pierwszej kolejności na emitentów ogólnie sformułowany obowiązek przekazywania informacji poufnych Komisji Nadzoru Finansowego i spółce prowadzącej ten rynek regulowany, a także do publicznej wiadomości. Naruszenie tego obowiązku zagrożone jest sankcjami, w tym w postaci możności nakładania kar pieniężnych, określonymi w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Uszczegółowienie obowiązku polega na określeniu terminu jego wykonania – niezwłocznie, nie później niż w terminie 24 godzin, z tym jednak, że ustawodawca założył, iż zachodzą dwie różne sytuacje, z którymi łączyć należy początek biegu terminu do przekazania informacji poufnej. Sformułowanie art. 56 ust. 2 wskazuje, że według ustawodawcy w niektórych sytuacjach początek biegu terminu liczyć należy od zajścia zdarzeń lub okoliczności, które uzasadniają ich przekazanie w innych natomiast od powzięcia o nich wiadomości.
W ramach regulacji zawartych w ustawie o ofercie brak jednoznacznych przesłanek pozwalających na odpowiedź na pytanie w jakich okolicznościach powstają te dwie różne sytuacje. Pomocne w tym zakresie są wyniki wykładni art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Zgodnie z tym przepisem "Informacją poufną w rozumieniu ustawy jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku takich instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, przy czym dana informacja:
- jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych;
- mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora;
- w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych, ma charakter informacji poufnej, również wtedy gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu przesłanek określonych w pkt 1 i 2".
Ustawodawca w części wstępnej tego przepisu rozróżnił informacje poufne dotyczące emitenta bezpośrednio lub pośrednio. Rozwiązanie przyjęte w omawianym przepisie jest dalej idące od nakazanego Państwom Członkowskim w art. 6 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 1 dyrektywy 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznie 2003r. w sprawie wykorzystywania poufnych informacji i manipulacji na rynku (nadużyć na rynku kapitałowym) (Dz. Urz. WE L 96 z 12 kwietnia 2003r.). Prawodawca wspólnotowy skierował do Państw Członkowskich nakaz zapewnienia, że emitenci instrumentów finansowych podają do wiadomości publicznej jedynie informacje bezpośrednio ich dotyczące. Prawodawca wspólnotowy nie zakazał jednak rozszerzenia przez Państwa Członkowskie obowiązku na upublicznienie wiadomości pośrednio dotyczących emitentów. Nie zachodzi zatem zarzucana w skardze kasacyjnej sprzeczność w omawianym zakresie art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi z art. 6 ust. 1 dyrektywy 2003/6/WE, niemniej porównanie regulacji krajowych i wspólnotowych jest argumentem wskazującym na konieczność wyraźnego rozróżnienia informacji poufnych dotyczące emitenta bezpośrednio od dotyczących go jedynie pośrednio i wyłączającym możliwość zrównywania pojęcia informacji poufnych pośrednio dotyczących emitenta z pojęciem informacji dotyczących go bezpośrednio.
Przepisy art. 56 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o ofercie, wykładane łącznie z art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, stanowią podstawę do przyjęcia, że bieg terminu wykonania obowiązku przekazania informacji poufnych rozpoczyna bieg od zajścia zdarzeń lub okoliczności uzasadniających przekazanie tych informacji w przypadku informacji dotyczących bezpośrednio emitenta a wobec informacji poufnych dotyczących emitenta pośrednio od powzięcia wiadomości o takich zdarzeniach lub okolicznościach. Nie można odmówić słuszności prezentowanemu w skardze kasacyjnej stanowisku, że ustawodawca nie nakłada na emitenta obowiązku pozyskiwania informacji poufnych dotyczących go pośrednio, w szczególności pozostających w dyspozycji podmiotów trzecich.
W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji przyjął, najogólniej rzecz biorąc, że termin do przekazania informacji poufnej rozpoczął bieg od chwili powzięcia wiadomości o nieprawidłowościach w zakresie kontraktów terminowych przez prezesa zarządu spółki zależnej od emitenta (2 kwietnia 1997r.), która to spółka była stroną kontraktów, a rzeczą emitenta jako podmiotu dominującego było takie zorganizowanie powiązań spółek i przepływu informacji pomiędzy spółką zależną a dominującą by informacje poufne niezwłocznie docierały do emitenta. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego takie stanowisko nie było dostatecznie uzasadnione w stanie faktycznym przyjętym przez Sąd pierwszej instancji.
Spółka zależna jest podmiotem odrębnym od spółki dominującej. Nie jest uprawnione przyjęcie, że zawsze wiadomości poufne pozyskane przez podmiot zależny i jej dotyczące bezpośrednio dotyczą bezpośrednio podmiotu dominującego będącego emitentem. Wskazywany przez Sąd pierwszej instancji przepis art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie stanowi podstawy do przyjęcia takiego stanowiska. Zgodnie z tym przepisem zakazane jest wykorzystywanie informacji poufnych dotyczących podmiotu dominującego przez osoby zatrudnione lub pełniące określone funkcje w podmiocie zależnym. Omawiany zakaz ustawowy pozostaje bez istotnego związku z oceną czy informacje uzyskane przez podmiot zależny i jego dotyczące dotyczą bezpośrednio podmiotu dominującego.
Definicje ustawowe podmiotów dominujących i zależnych obejmują przede wszystkim element kontroli podmiotu zależnego przez podmiot dominujący (por. art. 3 pkt 16 i pkt 17 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 37 i pkt 39 ustawy z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości [t.j. Dz. U. z 2002r. nr 76, poz. 694 ze zm.]). Brak uregulowań, które nakazywałyby ukształtowanie powiązań pomiędzy podmiotami dominującym i zależnym tak, by podmiot dominujący był dysponentem informacji poufnych dotyczących podmiotu zależnego. Ocena czy pomiędzy podmiotem dominującym a zależnym zachodzą tak daleko idące związki, że informacje uzyskane przez podmiot zależny i jego dotyczące dotyczą bezpośrednio podmiotu dominującego, wymaga ustalenia jak daleko sięga kontrola konkretnego podmiotu zależnego przez podmiot dominujący. Wskazywany w skardze kasacyjnej element organizacji przepływu informacji poufnych jest jedynie jednym ze składników systemu powiązań podmiotów.
W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji poprzestał na stwierdzeniu, że spółka S. S.A. jest spółką zależną wobec spółki H. S.A.. Nie przyjął natomiast ustaleń, które pozwoliłyby odtworzyć zakres kontroli spółki zależnej przez spółkę dominującą.
Wyniki przyjęcia ustaleń we wskazywanym zakresie mogą prowadzić do dwojakich efektów.
Jeżeli okaże się, że podmiot zależny pozostaje pod ścisła kontrolą emitenta, tak daleko idącą, że podmioty, powiązane systemem daleko idących wzajemnych relacji, mogą być traktowane jako jednostka, którą jako całość obciążą obowiązek informacyjny, możliwe będzie przyjęcie, że powzięcie przez Prezesa Zarządu spółki S. S.A. wiadomości o nieprawidłowościach w zakresie kontraktów terminowych jest równoznaczne z tym, że najdalej 2 kwietnia 2007r. rozpoczął bieg termin do przekazania wiadomości poufnej przez spółkę H. S.A. Niekwestionowane w tym zakresie ustalenia wskazywały, że najdalej w tym dniu zaszły zdarzenia i okoliczności uzasadniające przekazanie Komisji Nadzoru Finansowego i spółce prowadzącej rynek regulowany oraz upublicznienie informacji publicznej spełniającej warunki określone w art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. W opisywanej sytuacji dla oceny zasadności nałożenia kary pieniężnej za naruszenie obowiązku przekazywania informacji poufnej obojętne byłyby okoliczności faktyczne dotyczące ewentualnych trudności w przepływie informacji pomiędzy spółką zależną a dominującą. Podmioty: zależny i dominujący, pod względem obowiązku informacyjnego byłyby traktowane jako jednolita jednostka organizacyjna, której sprawą wewnętrzną byłoby należyte zorganizowanie przepływu informacji. Nakładanie kar administracyjnych nie jest powiązane z oceną elementów składających się na winę w naruszeniu obowiązku i nie jest rzeczą organu nakładającego karę badanie czy zachodziły faktyczne trudności w wykonaniu obowiązku informacyjnego w zakresie informacji poufnych dotyczących bezpośrednio emitenta.
Jeżeli natomiast ustalenia doprowadzą do wniosku, że kontrola sprawowana przez spółkę dominującą nie jest tak daleko idąca by uzasadniała traktowanie zdarzeń i okoliczności uzasadniających przekazanie informacji poufnej dotyczących spółki zależnej jako dotyczących bezpośrednio emitenta powstanie bardziej skomplikowana sytuacja. Odtworzenia będzie bowiem wymagało kiedy emitent powziął wiadomość o zdarzeniach i okolicznościach odpowiadających przedmiotowi informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a w szczególności czy i w jakiej chwili spełnione zostały przesłanki wiarygodności, precyzji i wpływu wiadomości na cenę lub wartość instrumentów finansowych. Dotychczasowa ocena Sądu pierwszej instancji, przede wszystkim dotycząca zdarzeń z 11 kwietnia 2007r., nie jest wystarczająca. Rozważenia wymagać będzie w takiej sytuacji na ile wymagają uzupełnienia przyjęte ustalenia dotyczące kształtu informacji uzyskanej przez spółkę H. S.A. celem pełnej oceny czy informacja poufna odpowiadała wymogom określonym w art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Dotychczas przyjęte ustalenia nie pozwalają w pełni odtworzyć kształt informacji pozyskanej 11 kwietnia 2007r. przez spółkę H. Ocena, że pozyskana tego dnia informacja nie odpowiadała przesłankom wymienionym w art. 154 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi byłaby źródłem konieczności przyjęcia ustaleń zmierzających do odtworzenia, którego dnia informacja nabrała kształt odpowiadający tym przesłankom.
W drugiej z omawianych sytuacji przyjęte ustalenia mogą wskazywać, że termin do przekazania informacji publicznej został przekroczony w mniejszym stopniu niż przy przyjęciu, że rozpoczął bieg 2 kwietnia 2007r. Stopień przekroczenia terminu określonego w art. 56 ust. 2 ustawy o ofercie nie jest okolicznością obojętną dla wyboru środka określonego w art. 96 ust. 1 in fine ustawy o ofercie i jego dolegliwości. Decyzja wydawana na podstawie wymienionego przepisu ma charakter uznaniowy. Kryteria uznania administracyjnego w zakresie nakładania środków związanych z nienależytym wykonaniem obowiązków, o których mowa w art. 56 ust. 1 i ust. 2 ustawy o ofercie, w tym określania wysokości kary pieniężnej, obejmują stopień nienależytego wykonania obowiązku informacyjnego. Nie można zatem odmówić słuszności zarzutowi spółki H. S.A., która podważało stanowisko Sądu pierwszej instancji stwierdzającego, że nie miała istotnego znaczenia w sprawie czy obowiązek informacyjny powstał 2 względnie 11 kwietnia 2007r.
Zaskarżony wyrok z wymienionych powodów podlegał uchyleniu na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.