Uzasadnienie
I
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 879/17, działając na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej jako: "p.p.s.a."), oddalił skargę A. Spółki z o.o. w B. (dalej jako: "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] czerwca 2017 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:
w dniu 15 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Koszalinie przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się przy ulicy [...] w G. Z czynności tych sporządzony został protokół eksperymentu procesowego z dnia 15 grudnia 2014 r., protokół oględzin z dnia 15 grudnia 2014 r. oraz notatka służbowa z dnia 16 grudnia 2014 r., zgodnie z którą ww. lokalu znajdowało się pięć automatów do gier o nazwach i numerach: Ultimate 10 Silzing Hot nr [...], Hot Spot nr [...], KAJOT nr [...], Casino Laxus/Casino Games nr [...] oraz Hot Spot nr [...].
Na podstawie ustaleń poczynionych w trakcie kontroli stwierdzono, że przedmiotowe automaty są automatami do gier losowych wg definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej jako: "u.g.h.").
Na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie ustalono, że automaty te zostały umiejscowione w skontrolowanym lokalu przez skarżącą.
Decyzją z dnia [...] października 2016 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Szczecinie wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na wszystkich ujawnionych w toku kontroli automatach.
Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
Organ odwoławczy uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy potwierdził, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na tych automatach rozgrywały się o wygrane pieniężne oraz wypełniały określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. definicje "gier na automatach" w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Materiał dowodowy sprawy pozwalał jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzone na automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.
Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. Ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzona wykładnia mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, wskazuje, że skarżąca w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na pięciu automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. Wobec tego stwierdzić należało, że okoliczności faktyczne sprawy podlegały subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Tym samym, skarżącej prawidłowo została wymierzona kara pieniężna w wysokości 60.000 zł.
Skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zaskarżając wyżej wymienioną decyzję organu odwoławczego.
Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że podstawą materialnoprawną jej wydania były przepisy art.1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Konieczne było zatem ustalenie obowiązującej normy prawa właściwej dla merytorycznego załatwienia sprawy w dacie jej rozstrzygnięcia, co z kolei wiązało się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązujących do dnia 31 marca 2017 r. przepisów art. 89 u.g.h., który to z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88; dalej jako: "ustawa nowelizująca") - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Wydając zaskarżoną decyzję w dniu 12 czerwca 2017 r. organ odwoławczy orzekał zatem w sprawie już po dokonanej zmianie art. 89 u.g.h. – nie odnosząc się jednak w uzasadnieniu decyzji do tej zmiany. Wyjaśnić więc należy, że w ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, rozstrzygając o tym czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, należy uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy, charakter przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 15 grudnia 2014 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit.
Dodatkowo Sąd I instancji zauważył, że zastosowanie przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącej spółki, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.), a wobec urządzającego gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia wynosi do 200.000 zł, a w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia do 10.000 zł (art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 4 pkt 2 u.g.h.).
Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem.
Ponadto, Sąd I instancji potwierdził, że wymienione automaty do gier zabezpieczone przez funkcjonariuszy celnych spełniały przesłanki określone we wskazanych powyżej przepisach u.g.h., co potwierdził przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinie biegłych. Oznaczało to, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych było bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów była skarżąca. W ocenie Sądu I instancji, uznanie że skarżąca była podmiotem urządzającym grę nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.
W ocenie Sądu I instancji, na podstawie prawidłowo zebranych i ocenionych materiałów dowodowych organy obu instancji zasadnie więc uznały skarżącą za "urządzającego grę" na automacie poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki, prawidłowo ustalony w sprawie przez organy celne stan faktyczny za podstawę orzeczenia przyjął także skład orzekający. Tym samym należało uznać, że zasadne było wymierzenie skarżącej przedmiotowej kary pieniężnej w wysokości 60.000 zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.
W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 p.p.s.a.
II
Skarżąca, skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie:
- 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: "Ordynacja podatkowa"), to jest brak stwierdzenia nieważności decyzji organu celno-skarbowego, w sytuacji, gdy orzeczenie wydano bez podstawy prawnej obowiązującej w chwili rozstrzygania;
- 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie wydanej przez organ II instancji decyzji, w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;
- 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. Z art. 121 § 1, art. 124 oraz także art. 126 Ordynacji podatkowej, stosowanych w zw. z art. 210 § 4 tej samej ustawy, a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji, mimo iż w treści jej pisemnego uzasadnienia organ odwoławczy nie zawarł jakiegokolwiek wywodu uzasadniającego przyczyny, dla których zastosował w sprawie przepisy nieobowiązujące w dacie orzekania;
- 4. art. 3 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 p.u.s.a., a to przez oparcie zaskarżonego wyroku o przeprowadzony przez Sąd I instancji proces w istocie prawotwórczy, tj. polegający na stworzeniu na potrzeby orzeczenia i następnie na zastosowaniu takiej normy prawnej, która nie istnieje w systemie prawa, przy czym jej brak uznać należy za świadomą decyzję prawodawcy, której podważenie nie leży w zakresie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego;
- 5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kształcie obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., chociaż nie istnieje żaden przepis intertemporalny pozwalający stosować do spraw takich jak niniejsza przepisy poprzednie, skutecznie już uchylone, czyli po prostu nie istniejące w porządku prawnym;
- 6. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE mające postać w wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r., uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;
- 7. art. 120 Ordynacji podatkowej, a to przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;
- 8. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości UE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. akt I GPS 1/16) podjętej mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE – które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.
Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji jako wydanej bez materialnej podstawy prawnej, alternatywnie uchylenie w całości zaskarżonego wyroku jak i orzeczeń organów obu instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania. Skarżąca wniosła również o zasądzenie kosztów według norm przepisanych.
Skarżąca wniosła ponadto o to, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.
III
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.
IV
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że strona skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ujawnionych w dniu 15 grudnia 2014 r. Decyzja organu I instancji została wydana w dniu [...] października 2016 r., natomiast zaskarżoną decyzję Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie wydał w dniu [...] czerwca 2017 r. Jest to o tyle istotne, że zarzuty podniesione w punktach od 1 do 6 petitum skargi kasacyjnej dotyczą, najogólniej rzecz ujmując, wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, co wynika z oparcia tej decyzji o przepisy nieobowiązujące w chwili orzekania.
Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych, przewidujący odpowiedzialność urządzającego gry na automatach, został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88).
W ustawie tej zawarto przepisy przejściowe, dotyczące toczących się już postępowań, w sprawach z zakresu gier hazardowych, które zamieszczono w art. 6 i 7 tej ustawy. Zgodnie z treścią art. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r., postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r., są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. Natomiast w myśl art. 7 wymienionej ustawy, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. Przepisy powyższe nie dotyczą więc spraw z zakresu art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Oznacza to, że w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017 r.
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, wydając decyzję w dniu [...] czerwca 2017 r., zastosował przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., podnosząc w uzasadnieniu decyzji, że zobowiązany był stosować prawo materialne z dnia zdarzenia, tj. kontroli stwierdzającej naruszenia.
Stanowisko organu znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, który przyjmuje, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej nawiązuje się z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego. Decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa, co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06).
W przypadku wątpliwości, jakie przepisy mają zastosowanie, czy przepis dotychczasowy, czy też nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2385/11, wyrok NSA z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12, z dnia 16 października 2018 r., sygn. akt II GSK 732/18, z dnia 9 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 1367/18). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w tej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, tj. 15 grudnia 2014 r. – kiedy obowiązywał art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.
Podkreślić przy tym należy, że zastosowanie art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to więc, że zachowanie skarżącej byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez nią deliktu. Ponadto jego zastosowanie, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. byłoby dla skarżącej mniej korzystne. Tym samym organy zasadnie zastosowały w sprawie przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu, co zasadnie zaaprobował Sąd I instancji.
Zarzuty postawione w pkt 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej również uznać należy za chybione, gdyż zostały sformułowane z pominięciem treści uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Sąd I instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., co NSA wielokrotnie tłumaczył już w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego (art. 269 § 1 p.p.s.a.). Z tych względów zarzucenie w skardze kasacyjnej naruszenia zasady legalizmu (art. 120 Ordynacji podatkowej), skierowane dokładnie wbrew uchwale, uznać należało za oczywiście chybione.
Za również niezasadny uznać należy zarzut postawiony w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 267 TFUE. Skarżąca argumentuje, że Naczelny Sąd Administracyjny naruszył art. 267 TFUE dlatego, że nie miał kompetencji do oceny, dokonanej uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jej zdaniem, NSA nie mógł dokonać wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności nie mógł zignorować obowiązku niestosowania nienotyfikowanego Komisji przepisu technicznego. Odpowiadając na ten zarzut, przypomnieć należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii.
W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co wynika między innymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości (Wielkiej Izby) z dnia 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku Trybunał wyraźnie wskazał, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE. Przekładając cyt. rozważania Trybunału Sprawiedliwości na stan tej sprawy, zaznaczyć należy, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną graniach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości ani jako sądu krajowego, ani jako sądu unijnego (tak też Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 16 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3859/17 i II GSK 3746/17, z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt II GSK 2355/17, z dnia 24 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 5682/16 i II GSK 5708/16, z dnia 29 maja 2018 r. o sygn. akt II GSK 1563/17 i II GSK 5423/16, z dnia 8 czerwca 2018 r. o sygn. akt II GSK 3120/17, II GSK 407/17, II GSK 5121/16, II GSK 3244/17, II GSK 4856/16, z dnia 14 grudnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 4081/16, z dnia 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17, II GSK 2363/17, II GSK 5501/16 i z dnia 10 lipca 2019 r. o sygn. akt II GSK 132/17, II GSK 141/17, II GSK 154/17, II GSK 155/17).
Wyjaśniając natomiast zagadnienie, dlaczego Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez skarżącą Spółkę rozstrzygnięcia organu), podejmując uchwałę w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny", stwierdzić należy, że krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40. wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.
Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." I ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16, toteż kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe, a nawet sprzeczne z prawem.
Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a.