Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 21 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 765/16

Uzasadnienie

Wyrokiem z 9 listopada 2015 r. (sygn. akt V SA/Wa 1805/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA) - po rozpoznaniu skargi Spółki A (dalej: skarżąca) na decyzję Ministra Finansów z [...] sierpnia 2012 r. (nr [...]) w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - w pkt 1 sentencji stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części dotyczącej punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wymienionych w pkt III ppkt 27, 60, 168, 225, 244 i 375 zezwolenia z [...] listopada 2008 r. (nr [...]), a w pozostałym zakresie skargę oddalił (pkt 2 sentencji wyroku). Ponadto WSA odstąpił od zasądzenia na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego (pkt 3 sentencji wyroku).

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Decyzją z [...] listopada 2008 r. Minister Finansów udzielił skarżącej zezwolenia nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych "[...]" i "[...]" w kilkuset punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, wymienionych w pkt III zezwolenia.

Kontrole doraźne przeprowadzone przez organy Służby Celnej wykazały nieprawidłowości w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: ugh) w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych należących do skarżącej. Zastrzeżenia dotyczyły przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet w ramach E-Promocji. Zawieranie zakładów w ramach E-Promocji odbywało się przez: 1) zarejestrowanie i otrzymanie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych oraz dokonanie wpłaty środków pieniężnych (od 10 do 1000 PLN) w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, a następnie 2) a następnie, po zalogowaniu się w witrynie internetowej skarżącej, zawarcie zakładów wzajemnych (obstawieniu wyników na rozgrywki z oferty skarżącej), maksymalnie do kwoty posiadanych środków pieniężnych na tzw. E-koncie, czego potwierdzeniem był wygenerowany przez system numer dowodu zawarcia zakładu.

W konsekwencji Minister Finansów wszczął, w pierwszej kolejności, postępowanie, które zakończyło się wydaniem decyzji z [...] października 2011 r. o cofnięciu zezwolenia w części dotyczącej sześciu punktów przyjmowania zakładów wzajemnych (pkt III ppkt 27, 60, 168, 225, 244 i 375). Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją z [...] czerwca 2012 r.

Niezależnie od powyższego, w niniejszej sprawie Minister Finansów postanowieniem z [...] listopada 2011 r. wszczął z urzędu postępowanie w zakresie cofnięcia w całości przedmiotowego zezwolenia z [...] listopada 2008 r.

Decyzją z [...] marca 2012 r. Minister Finansów cofnął skarżącej zezwolenie z [...] listopada 2008 r. z uwagi na rażące naruszenie warunków określonych w zezwoleniu, zatwierdzonych regulaminach zakładów oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

Decyzją z [...] sierpnia 2012 r. Minister Finansów, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749; dalej: Op) w związku z art. 59 pkt 2 i art. 2 ust. 2, art. 4 ust. 1 pkt 2 oraz art. 8 ugh, utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] marca 2012 r. Organ administracji przyjął, że "rażące naruszenie warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków wynikających z przepisów prawa", o którym mowa w art. 59 pkt 2 ugh, ma miejsce wówczas, gdy przepis określający warunki zezwolenia lub warunki prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o zezwolenie nie budzi żadnych wątpliwości, jest jednoznacznie rozumiany i nie pozostawia pola do różnorodnej interpretacji użytych w nim zwrotów oraz gdy skutków społeczno-gospodarczych rażącego naruszenia wspomnianych warunków nie można zaakceptować z punktu widzenia wymagań praworządnego państwa.

Zdaniem Ministra Finansów, w niniejszej sprawie wykazano, że prowadzenie przez skarżącą działalności w zakresie zakładów wzajemnych z zastosowaniem mechanizmu E-Promocji, umożliwiającego zawieranie zakładów przez Internet, stoi w oczywistej sprzeczności z warunkami prowadzenia działalności określonymi w udzielonym zezwoleniu, zatwierdzonych regulaminach zakładów wzajemnych oraz w przepisach prawa, które takiej możliwości nie przewidywały. Możliwość taka została wprowadzona dopiero w wyniku nowelizacji art. 14 ust. 3 ugh, która weszła w życie 14 lipca 2011 r., jednak nawet po nowelizacji przyjmowanie zakładów wzajemnych przez sieć Internet nie było możliwe z mocy samego prawa, lecz tylko po uzyskaniu stosownego zezwolenia, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Minister Finansów nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, że czynność przyjmowania zakładu była oddzielona od czynności przyjmowania dyspozycji (doprecyzowania zakładu przez Internet), ponieważ zawarcie zakładu to zarówno złożenie dyspozycji, jak i przyjęcie zakładu, a czynności tych nie można rozdzielać, więc niezbędna jest fizyczna obecność w konkretnym miejscu zarówno przy składaniu dyspozycji, jak i przyjmowaniu zakładu.

Zdaniem organu administracji, niezasadne były też zarzuty skarżącej, że równolegle toczyły się przed Ministrem Finansów dwa postępowania częściowo o tym samym zakresie przedmiotowym (w sprawie częściowego i w sprawie całościowego cofnięcia zezwolenia). Minister Finansów uznał, że wydana w niniejszej sprawie decyzja z [...] marca 2012 r. nie dotyczyła sprawy rozstrzygniętej decyzją z [...] października 2011 r., cofającą zezwolenie w zakresie sześciu punktów przyjmowania zakładów wzajemnych, w związku z czym inny jest zakres przedmiotowy obu decyzji.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję z [...] sierpnia 2012 r.

WSA uznał, że skarga w części zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja - w zakresie w jakim cofnęła zezwolenie odnoście do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wskazanych w pkt III ppkt 27, 60, 168, 225, 244 i 375 zezwolenia - rozstrzygnęła ponownie w sprawie już rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, to jest decyzją Ministra Finansów z [...] czerwca 2012 r.

Zdaniem WSA, nietrafne jest stanowisko Ministra Finansów, że postanowienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie nie dotyczyło punktów przyjmowania zakładów, co do których zezwolenie zostało już wcześniej cofnięte. WSA wskazał, że z postanowienia z [...] listopada 2011 r. jednoznacznie wynika, że organ wszczął niniejsze postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącej zezwolenia z [...] listopada 2008 r. w całości, a więc w zakresie wszystkich 440 punktów objętych tym zezwoleniem. W konsekwencji WSA na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: ppsa) stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części dotyczącej punktów przyjmowania zakładów wzajemnych wskazanych w pkt III ppkt 27, 60, 168, 225, 244 i 375 zezwolenia z [...] listopada 2008 r.

WSA uznał natomiast, że w pozostały zakresie skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu na podstawie art. 151 ppsa.

Sąd wskazał, że podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji był art. 59 pkt 2 ugh. Zgodnie z tym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie lub innych określonych przepisami warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Powołując się m.in. na art. 1, art. 3, art. 6 ust. 3, art. 43, art. 60 i art. 61 ust. 1 ugh, WSA stwierdził, że podmiot prowadzący działalność hazardową, w tym w zakresie zakładów wzajemnych, może prowadzić tę działalność jedynie w taki sposób, jak określa udzielone temu podmiotowi zezwolenie, zatwierdzony regulamin i przepisy ugh. Sąd dodał, że według art. 14 ust. 3 ugh w brzmieniu do 13 lipca 2011 r. przyjmowanie zakładów wzajemnych dozwolone było wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, zaś po nowelizacji tego przepisu dopuszczono możliwość przyjmowania zakładów przez sieć Internet, jednakże mogło to nastąpić nie automatycznie, z chwilą wejścia w życie ustawy nowelizującej, ale po uzyskaniu zezwolenia, zgodnie z ogólnymi regułami ugh.

Wobec tego WSA uznał, że dopóki skarżąca nie uzyskała zmiany zezwolenia i zatwierdzenia zmiany regulaminu, mimo zmiany unormowań ugh i dopuszczenia możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet, dopóty musiała działać na podstawie dotychczasowego zezwolenia i regulaminu. Nie miała zatem żadnych podstaw do przyjmowania zakładów wzajemnych w formie elektronicznej.

Zdaniem WSA, mając na względzie długość okresu, przez który skarżąca prowadziła działalność wbrew warunkom określonym w zezwoleniu i regulaminie, a także przepisom prawa, czyli co najmniej od 2006 r. do 1 grudnia 2011 r., mimo braku zgody Ministra Finansów, który wydaje zezwolenia, zatwierdza regulaminy (będące warunkiem koniecznym podjęcia i prowadzenia działalności, a przy tym zakreślającymi granice tej działalności) i czynienie tego w świadomy sposób, należało przyjąć za Ministrem Finansów, że naruszenie to miało charakter rażący.

WSA uznał, że nie było potrzeby podejmowania czynności z art. 58 ugh, ponieważ skarżąca kilkukrotnie składała wnioski do organu nadzoru w sprawie przyjmowania zakładów przez środki elektroniczne i zawsze otrzymywała takie samo stanowisko Ministra Finansów, a mimo to dalej prowadziła działalność niezgodnie z zezwolenie, regulaminem i obowiązującymi przepisami. Niezależnie od tego, w przypadku rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub przepisów prawa, nie ma podstaw do uprzedniego wzywania przedsiębiorcy do usunięcia stwierdzonych naruszeń.

W ocenie WSA, w sprawie nie doszło również do naruszenia zasady proporcjonalności. Sad powołał się w tym zakresie m.in. na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z 8 września 2010 r. w sprawie C-46/08, w świetle którego nie jest sprzeczne z prawem unijnym regulowanie działalności w zakresie gier hazardowych, z wyłączeniem oferowania tych gier przez Internet. W związku z tym WSA uznał, że nie było podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE i zawieszenia postępowania, o co wnioskowała skarżąca.

WSA nie dopatrzył się także naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej dotyczących prowadzonego postępowania.

W szczególności uznał, że na wynik sprawy nie miało istotnego wpływu procedowanie przez organ odwoławczy przed ostatecznym rozstrzygnięciem wniosku skarżącej o uzupełnienie i sprostowanie decyzji z [...] marca 2012 r. W tym zakresie WSA podzielił stanowisko Ministra Finansów, że decyzja z [...] marca 2012 r. zawiera podstawę prawną cofnięcia zezwolenia, natomiast przytoczone przez skarżącą przykłady wymagające, jej zdaniem, sprostowania, nie zawierają omyłek pisarskich w rozumieniu art. 215 § 1 Op.

WSA nie znalazł też podstaw do skutecznego zakwestionowania prawidłowości kontroli działalności punktów przyjmowania zakładów. Wprawdzie w podstawie prawnej kontroli organy celne nieprawidłowo podały rozporządzenie Ministra Finansów z 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. Nr 226, poz. 1820), zamiast rozporządzenia Ministra Finansów z 5 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 188, poz. 1459), jednakże nieprawidłowe powołanie tego aktu nie miało wpływu na wynik kontroli, ponieważ przywołane w protokole kontroli rozporządzenie i prawidłowe rozporządzenie w § 3 miały takie samo brzmienie odnoszące się do kontroli wykonywanej doraźnie.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w zakresie pkt 2 i 3 sentencji. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych.

Ponadto skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania i skierowanie do TSUE następujących pytań prejudycjalnych:

1. 1) Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet ?
2. 2) Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który określa zasady udzielania i cofania zezwoleń na usługi społeczeństwa informacyjnego ?
3. 3) Czy przepis art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, definiujący pojęcie usługi społeczeństwa informacyjnego, powinien być interpretowany w taki sposób, że obejmuje on również usługi polegające na urządzaniu gier hazardowych przez Internet - w tym takiej jak oferowane przez skarżącą zakłady wzajemne w ramach E- promocji?
4. 4) Czy przepisy art. 43 i 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że wywiedziony przez organ państwowy z treści przepisów art. 58 w zw. z art. 59 pkt 1, art. 59 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 3 i art. 4 ust. 1 pkt 2 ugh zakaz zawierania zakładów wzajemnych przez sieć Internet, którego częściowe naruszenie skutkuje arbitralnym uznaniem takiego działania przez organ państwowy za rażące naruszenie prawa, zamiast za uchybienie przepisom prawa w sytuacji, gdy oba pojęcia są niedookreślone w przepisach prawa oraz, gdy organ uprawniony jest je definiować i doprecyzowywać przy każdym indywidualnym stosowaniu, co z kolei pozwala organowi na pewną elastyczność przy ocenie "stopnia" naruszenia prawa, w sytuacji, gdy skutkiem uznania działania podmiotu za uchybienie przepisom prawa przewidziane są znacznie mniej surowe sankcje prawne, niż przy uznaniu działania podmiotu za rażące naruszenie prawa, skutkujące cofnięciem podmiotowi zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej, jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?
5. 5) Czy przepisy art. 43 i 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską i związane z nimi obowiązki równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji, pewności prawa, spójności i systematyczności prawa, powinny być interpretowane w ten sposób, że art. 5 ugh ustanawiający monopol państwa na urządzanie określonych gier hazardowych oraz art. 59 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 3 i art. 4 ust. 1 pkt 2 ugh uprawniające organ państwowy do arbitralnego uznania działań podmiotu prowadzącego działalność hazardową za rażące naruszenie prawa skutkujące cofnięciem podmiotowi zezwolenia na prowadzenie działalności hazardowej, nie stawia organu państwa w pozycji konkurenta lub potencjalnego konkurenta wobec podmiotu prowadzącego działalność hazardową, a wobec tego, czy jest zgodne z dozwolonymi ograniczeniami przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług?

Ponadto skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania i skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego następującego pytania prawnego: Czy art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzmieniu) i art. 59 ust. 2 ugh są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?

Natomiast zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła:

naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. 1) art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 134 ppsa, poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu orzeczenia do wszystkich zarzutów skargi, w szczególności zupełne pominięcie lub odniesienie się w sposób lakoniczny do zarzutów: 3, 11, 16 skargi oraz pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiska spółki zawartego w dalszych pismach składanych w toku sprawy w sytuacji, gdy zgodnie z wyżej wymienionymi przepisami WSA powinien odnieść się do wszystkich zarzutów skargi, a argumenty przytaczane przez skarżącą powinny być przedmiotem oceny przez WSA;
2. 2) art. 145 § 2 ppsa w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 Op w zw. z art. 180 § 1, art. 187, art. 191, art. 192, art. 120 Op w zw. z art. 77 ust. 6 w zw. z art. 77 ust. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) w zw. z art. 55 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323) przez brak stwierdzenia nieważności decyzji wydanych w sprawie decyzji w sytuacji, gdy decyzje te zostały wydane głównie w oparciu o materiał dowodowy zebrany w trakcie kontroli w siedzibie skarżącej, która zakończyła się protokołem kontroli z [...] maja 2011 r., a kontrola ta została przeprowadzona z naruszeniem przepisów prawa;
3. 3) art. 145 § 2 ppsa w zw. z art. 247 § 1 pkt 3 Op w zw. z art. 213 § 4 i 5 Op przez brak stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy organ II instancji procedował w sprawie przed ostatecznym rozstrzygnięciem wniosku skarżącej o uzupełnienie i sprostowanie decyzji z [...] marca 2012 r.
4. 4) art. 145 § 1 pkt 1 c) ppsa w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 59 ust. 2 ugh w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez nieuchylenie wydanych w sprawie decyzji w sytuacji, gdy decyzje te zostały wydane na podstawie nienotyfikowanych Komisji Europejskiej "przepisów technicznych", a ponadto gdy decyzje te zostały wydane z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji oraz pewności, spójności i systematyczności prawa;
5. 5) art. 124 § 1 pkt 5 ppsa w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 pkt 3 ugh (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ugh w zw. z art. 59 ust. 2 ugh przez odmowę zawieszenia postępowania i zwrócenia się przez WSA z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE w sytuacji, gdy zachodziła wątpliwość, czy (1) przepisy stanowiące podstawę wydania decyzji są "przepisami technicznymi", (2) przepisy te nie naruszały unijnej zasady proporcjonalności, równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji praz pewności, spójności i systematyczności prawa, (3) nie stawiają organu – regulatora rynku usług hazardowych – w pozycji konkurenta wobec podmiotu prowadzącego działalność hazardową, a wobec tego zachodziła konieczność zwrócenia się w tym zakresie przez WSA z pytaniami prejudycjalnymi (wymienionymi w skardze) do TSUE;
6. 6) art. 145 § 1 pkt 1 c) ppsa w zw. z art. 8 ugh w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ugh w zw. z art. 1 pkt 3 i 20 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) w zw. z art. 59 ust. 2 ugh przez nieuchylenie wydanych w sprawie decyzji w sytuacji, gdy wydając te decyzje organ naruszył zasadę przewidywalności działań organów administracji wynikającą z zasady praworządności oraz zasadę zaufania do organów państwa przez dokonanie nieuprawnionego zróżnicowania oceny wykorzystania Internetu do zawierania zakładów wzajemnych: w uzasadnieniu projektu nowelizacji ugh jako zgodnego z prawem, a w przedmiotowej sprawie jako rażącego naruszenia prawa;
7. 7) art. 134 § 1 ppsa w zw. z art. 11 ppsa w zw. z art. 2 Konstytucji RP przez nieuwzględnienie przez Sąd w całokształcie ustaleń faktycznych sprawy, iż działalność skarżącej polegająca na oferowaniu E-Promocji, która była podstawą wydania decyzji cofającej zezwolenie z [...] marca 2012 r. oraz utrzymującej ją w mocy decyzji z [...] sierpnia 2012 r., nie została uznana za jakiekolwiek naruszenie prawa przez sądy karne, które w szeregu postępowań prawomocnie umorzyły postępowania karne przeciwko prezesowi zarządu skarżącej [...] oraz członkowi zarządu skarżącego [...], w których przedmiotem zarzutów było oferowanie przez skarżącą E-Promocji, nie doszukując się w tej działalności znamion czynu zabronionego.

naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1. 8) art. 59 ust. 2 ugh w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ugh przez błędne uznanie przez WSA, że działalność skarżącej tzw. E-Promocja, polegająca na doprecyzowaniu zakładu wzajemnego przez Internet, jest rażącym naruszeniem prawa, w sytuacji, gdy nie zostały wyczerpane przesłanki "rażącego naruszenia prawa", a tym samym brak było możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 59 ust. 2 ugh;
2. 9) art. 59 pkt 2 ugh w zw. z art. 121, art. 122, art. 180, art. 187, art. 188 i art. 191 Op przez błędne uznanie przez WSA, że działalność skarżącej tzw. E-Promocja jest rażącym naruszeniem prawa w oparciu o materiał dowodowy oceniony w sposób selektywny i wybiórczy, w szczególności pominięcie orzeczeń sądów karnych, protokołów kontroli, opinii ekspertów rynkowych (w tym opinii uzyskanych przez skarżącą przed wprowadzeniem E-Promocji), które nie uznają E-Promocji za naruszenie prawa; ponadto, w oparciu o materiał dowodowy zebrany przez organ w sposób wybiórczy, z pominięciem wszystkich dowodów składanych przez skarżącą.
3. 10) art. 59 ust. 2 ugh w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 ugh przez błędne uznanie przez WSA, że powołane przepisy ugh artykułują całkowity zakaz wykorzystania Internetu przy zawieraniu zakładów wzajemnych, a ponadto gdy brak było podstaw do uznania, że E-Promocja jest tożsama z zawieraniem zakładów wzajemnych przez Internet;
4. 11) art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w zw. z art. 59 ust. 2 ugh w zw. z art. 58 ugh w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) przez błędne uznanie przez WSA, że zaskarżone decyzje Ministra Finansów cofające zezwolenie nie zostały wydane z naruszeniem zasady proporcjonalności, równego traktowania, przejrzystości, niedyskryminacji oraz pewności, spójności i systematyczności prawa, w sytuacji gdy działalność skarżącej powinna była zostać uznana, co najwyżej, za uchybienie skutkujące wezwaniem do usunięcia naruszeń.

W uzasadnieniu skarżąca wskazała argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżącej Minister Finansów wniósł oddalenie tej skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Minister Finansów złożył również skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w części obejmującej pkt 1 sentencji. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i rozpoznanie skargi, a także o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 2 ppsa w zw. z art. 247 § 1 pkt 4 i art. 212 Op, polegające na błędnym ustaleniu i przyjęciu przez WSA, że zaskarżona decyzja częściowo rozstrzyga ponownie o sprawie już rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, co wyczerpuje dyspozycję art. 247 § 1 pkt 4 Op, podczas gdy ostateczna decyzja z [...] czerwca 2012 r. cofająca skarżącej częściowo zezwolenie oraz zaskarżona decyzja ostateczna z [...] sierpnia 2012 r. o cofnięciu w całości zezwolenia nie pokrywają się swoim zakresem, nie zachodzi tożsamość przedmiotowa tych spraw, co ma istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu Minister Finansów przedstawił argumenty na poparcie postawionego zarzutu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Ministra Finansów skarżąca wniosła o oddalenie tej skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącej poparł swoją skargę kasacyjną i wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej Ministra Finansów. Zwrócił uwagę na wynikające z prawa Unii Europejskiej zasady przewidywalności, przejrzystości i praworządności i stwierdził, że nie było podstaw do uznania, że działanie skarżącej, polegające na organizowaniu E-Promocji, stanowiło rażące naruszenie prawa, skutkujące cofnięciem zezwolenia. Pełnomocnik podtrzymał wnioski o zwrócenie się do TSUE i TK z pytaniami prejudycjalnymi i pytaniem prawnym.

Z kolei pełnomocnik Ministra Finansów wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej skarżącej w całości i zasądzenie kosztów postępowania. Podtrzymał natomiast skargę kasacyjną Ministra Finansów, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie punktu 1. sentencji. Powołał się na wyroki NSA z 13 stycznia 2016 r. w sprawach toczących się z udziałem tych samych stron i dotyczących takiego samego zagadnienia prawnego. Stwierdził, że nie ma powodów do zadania przez NSA pytań prejudycjalnych TSUE i pytania prawnego TK.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Przed rozpoznaniem skarg kasacyjnych złożonych w niniejszej sprawie należy zauważyć, że objęta nimi problematyka prawna była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 13 stycznia 2016 r. (sygn. akt II GSK 847/14). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela argumentację przedstawioną we wspomnianym orzeczeniu, która jest aktualna również na gruncie tej sprawy.

W pierwszej kolejności zostanie rozpatrzona skarga kasacyjna skarżącej. Skarga ta nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 ppsa, można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast określonym w art. 177 § 1 ppsa terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze kasacyjnej.

Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej skarżącej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 ppsa wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska WSA odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organ administracji celnej, uzasadniało zdaniem tego WSA: po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie; po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że E-Promocja polegająca na doprecyzowaniu zakładu przez Internet, a więc zawarcie zakładu poza punktem przyjmowania zakładów, jest rażącym naruszeniem prawa; po trzecie, cofnięcie skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych; po czwarte, przyjęcie, że ustawa o grach hazardowych w zakresie w jakim nie dopuszczała możliwości przyjmowania zakładów przez sieć Internet nie jest sprzeczna z prawem unijnym.

W pierwszej kolejności, gdy chodzi o ocenę zasadności omawianych zarzutów, za nieskuteczne i tym samym pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty upatrujące niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku po pierwsze, w wadliwości jego uzasadnienia, co odnieść należy do zarzutów z pkt 1) petitum skargi kasacyjnej, po drugie zaś, zarzuty adresowane wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a mianowicie do zarzutów z pkt 2), pkt 3), pkt 7) petitum skargi kasacyjnej, a także zarzut naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych oraz ustawy Ordynacja podatkowa, które – jako wadliwie zastosowane, zdaniem skarżącej, jako wzorce kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji – wymienione zostały w pkt 9) petitum skargi kasacyjnej, a to dlatego, że ten ostatni spośród wskazanych zarzutów zasadniczo - wbrew temu, jako opisał to autor skargi kasacyjnej – jest również zarzutem naruszenia przepisów postępowania o istotnym wpływie na wynik sprawy - co jasno i wyraźnie wynika zarówno ze sposobu, w jaki został on skonstruowany, jak i uzasadniony - nie zaś zarzutem niewłaściwego zastosowania, czy też błędnej wykładni prawa materialnego.

Odnosząc się do omawianej grupy zarzutów, podkreślić należy w punkcie wyjścia, że o ich skuteczności nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa w art. 174 pkt 2 ppsa, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Wynikającym z przepisu art. 176 ppsa obowiązkiem strony wnoszącej skargę kasacyjną jest więc nie tylko wskazanie podstaw kasacyjnych, lecz również ich uzasadnienie, co w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania powinno się wiązać z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.

Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w taki sposób, że w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącej brak jest podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej. Zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny wpływ na wynik sprawy. Z punktu widzenia uwag odnoszących się do konsekwencji wynikających z treści art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 ppsa omawiane zarzuty zmierzające do wykazania wadliwości zaskarżonego wyroku, a także wadliwości stanowiska WSA, zarówno w zakresie odnoszącym się do prawidłowości przeprowadzenia ustaleń faktycznych w rozpatrywanej sprawie, a w konsekwencji w zakresie odnoszącym się do przyjęcia ich za podstawę wyrokowania, uznać należało za nieskuteczne i tym samym za nieusprawiedliwione.

W odniesieniu do pierwszej spośród omawianych kwestii spornych podnieść należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 ppsa jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku, względnie zaś, gdy sąd nie zajmie stanowiska odnośnie prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie, uzasadnienie zaskarżonego wyroku w niewadliwy sposób realizuje funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia, co nie pozbawia Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwości skontrolowania zaskarżonego wyroku w zakresie, który wyznaczony został granicami wniesionego środka zaskarżenia, jak również i funkcję perswazyjną.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że zupełnie inną kwestią jest siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku. Tym bardziej, że nie można mylić dostateczności uzasadnienia z siłą jego przekonywania i trafnością wskazanych w nim argumentów (por. wyrok NSA z 14 maja 2015 r., sygn. akt II FSK 94/14). Ponadto, skoro z art. 141 § 4 ppsa wynika obowiązek zawarcia w uzasadnieniu wyroku określonych elementów, w tym między innymi podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia, to zarzut wadliwego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia może okazać się zasadny jedynie wówczas, gdy z powodu braku w uzasadnieniu elementów wymienionych w tym przepisie zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli kasacyjnej.

Tym samym, ewentualne wady oceny przedstawionej w ramach wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie stanowią naruszenia tego przepisu. Nie oznaczają one bowiem tego samego, co brak tejże oceny (por. wyrok NSA z 2 lipca 2015 r., sygn. akt II FSK 1426/13). W kontekście zasady braku związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi, podkreślić należy, że sąd administracyjny I instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji nie mających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi bowiem naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy. Jeżeli ponadto, wyczerpujące przedstawienie i wyjaśnienie podstawy prawnej zamyka zagadnienie stanu prawnego sprawy – a więc tak, jak w rozpatrywanej sprawie - to tym bardziej zbędne jest ustosunkowanie się do tych argumentów skargi, które pozostają bez związku z istotą normy prawnej, której prawidłowość interpretacji i zastosowania przez organ stanowi przedmiot kontroli sądu administracyjnego (por. np.: wyrok NSA z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; wyrok NSA z 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; wyrok NSA z 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10).

Jakkolwiek więc faktem jest, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby WSA odniósł się do zarzutu z pkt 16 skargi – wbrew twierdzeniom skarżącej nie ma jednak podstaw, aby uwzględniając wnioski formułowane w oparciu o lekturę uzasadnienia zaskarżonego wyroku twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie WSA pominął zagadnienia, które jako sporne przedstawione zostały przez stronę na gruncie zarzutów stawianych w pkt 2, 3, 11, 12, 13 i pkt 14 skargi - a mianowicie do kwestii odnoszącej się do braku przeprowadzenia w rozpatrywanej sprawie przez organ rozprawy administracyjnej, to z punktu widzenia powyżej przedstawionych uwag nie ma podstaw, aby twierdzić, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest wadliwe w stopniu uzasadniającym jego uchylenie. Zwłaszcza, że jednocześnie WSA dokonał oceny zasadności i zgodności z prawem stanowiska organu w zakresie odnoszącym się do dowodów przeprowadzonych na okoliczności, które stanowić miały przedmiot, koniecznej zdaniem skarżącej w rozpatrywanej sprawie, rozprawy administracyjnej. Wpływu zaniechania jej przeprowadzenia na wynik sprawy skarżąca jednak nie wykazała.

Przechodząc do zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia stwierdzić należy, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również – a skarżąca nie wykazała, że jest jednak inaczej, o czym będzie jeszcze mowa dalej - iż, kontrolując legalność ostatecznej decyzji Ministra Finansów, WSA z naruszeniem art. 134 § 1 ppsa - w zakresie w jakim eksponuje to skarżąca - pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy pod względem faktycznym i ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 Op), do skontrolowania zgodności z prawem tej decyzji z punktu widzenia potrzeby zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego (art. 187 Op), a ponadto, do kontroli realizacji obowiązku dokonania przez organ administracji swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 Op).

W odniesieniu do omawianej grupy zarzutów podkreślenia wymaga, że zarzucając WSA wadliwość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, w zakresie odnoszącym się do zarzutów z pkt 2) oraz z pkt 3) petitum skargi kasacyjnej, naruszenie wskazanych w nich przepisów Ordynacji podatkowej oraz przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i przepisów ustawy o Służbie Celnej, autor skargi kasacyjnej zakwalifikował, jako naruszenie rażące, w rozumieniu art. 247 § 3 Op. Eksponując tym samym, że kontrolowana przez WSA decyzja miała wadę kwalifikowaną, co zdaniem autora skargi kasacyjnej prowadzić powinno do stwierdzenia jej nieważności, jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa, w uzasadnieniu omawianych zarzutów nie przedstawiono jednak żadnej argumentacji, która odnosiłaby się do zarzucanego - rażącego stopnia - naruszenia przepisów wymienionych ustaw, w świetle której można byłoby dokonać oceny, czy rzeczywiście w rozpatrywanej sprawie doszło do sytuacji wadliwego pominięcia przez WSA potrzeby skontrolowania zaskarżonej decyzji również z punktu widzenia art. 247 § 3 Op.

Powyższe – gdy chodzi o wskazane mankamenty - nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności omawianych zarzutów kasacyjnych, zwłaszcza gdy podkreślić, w ślad za judykaturą i doktryną, że cechą rażącego naruszenia prawa jest to, że treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu, co innymi słowy oznacza, że istnienie tej sprzeczności da się ustalić poprzez proste ich zestawienie. Nie można zatem uznać, że decyzja wydana została z rażącym naruszeniem prawa w sytuacji, gdy nie jest wyjaśnione, czy w ogóle miało miejsce naruszenie prawa (wyrok NSA z 18 lutego 2000 r., sygn. akt V SA 463/99) – notabene z uzasadnienia omawianych zarzutów kasacyjnych nie wynika również, aby zarzucane naruszenie przepisów postępowania miało istotny z punktu widzenia ich skuteczności charakter, a mianowicie, że mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, w przedstawionym już powyżej rozumieniu pojęcia "wpływu", którym ustawodawca operuje na gruncie art. 174 pkt 2 ppsa.

Podnieść należy również, że dla stwierdzenia nieważności decyzji, naruszenie prawa musi być kwalifikowane do stopnia rażącego - powstającego wówczas, gdy czynności prowadzące do załatwienia sprawy lub samo jej załatwienie nie są realizowane w odniesieniu do stanu prawnego sprawy i jego elementów, ale tak, jak gdyby do ich przeciwieństwa, poprzez zanegowanie w całości lub w części treści przepisów regulujących stan prawny sprawy. Naruszenie prawa ma cechę "rażącego" wtedy, gdy czynność postępowania organu podatkowego lub istota załatwienia sprawy są w swej treści zaprzeczeniem treści obowiązującej regulacji prawnej, działanie organu w toku postępowania lub rozstrzygnięcie sprawy w decyzji w ogóle nie odpowiada nakazom wynikającym z prawa obowiązującego lub też łamie zakazy w nim ustalone. Aby można było mówić o nieważności spowodowanej rażącym naruszeniem prawa, pomiędzy określonym przepisem prawa, a podjętym w decyzji rozstrzygnięciem musi więc zachodzić oczywista sprzeczność, powodująca, że akt taki - pomimo jego ostateczności - nie może pozostawać w obrocie prawnym (wyrok NSA z 3 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1299/09).

Rażące naruszenie prawa będzie miało miejsce w sytuacji, gdy w stanie prawnym niebudzącym wątpliwości co do jego rozumienia zostaje wydana decyzja, która treścią swego rozstrzygnięcia stanowi negację całości lub części obowiązujących przepisów (wyrok NSA z 29 października 2010 r., sygn. akt I FSK 1867/09). W końcu, w kontekście istoty omawianej grupy zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia i zmierzających do wykazania niedostrzeżenia przez WSA rażącego naruszenia wymienionych w nich przepisów postępowania podkreślić należy, że jakkolwiek – co do zasady - nie jest wyłączona możliwość stwierdzenia nieważności decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa procesowego, to jednak, naruszenie takie musi prowadzić do podjęcia wadliwego rozstrzygnięcia z tegoż właśnie powodu, to jest innymi słowy, musi przekładać się bezpośrednio na treść decyzji i musi w niej tkwić.

Autor skargi kasacyjnej tego jednak nie wykazał, ani też nie wyjaśnił, podobnie, jak i nie przedstawił argumentacji, z której miałoby i mogłoby wynikać – na co powyżej zwrócono już uwagę - że zarzucane naruszenie przepisów wymienionych ustaw, mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Niezależnie od powyższego, w odniesieniu do kwestii stawianej na gruncie zarzutu z pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, stanowiska strony skarżącej kasacyjnie odnośnie do wadliwości przeprowadzonej kontroli (w tym przeprowadzenia jej z rażącym naruszeniem prawa), a tym samym stanowiska zmierzającego do wykazania niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku, nie można podzielić z tego powodu, że autor skargi kasacyjnej pomija tę istotną konsekwencję regulacji zawartej w art. 36 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, która wynika z zawartego w tym przepisie zastrzeżenia, odwołującego się do ust. 2 – 5 tego przepisu. Zgodnie z nim, kontrola w siedzibie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej oraz miejscu zamieszkania podmiotu podlegającego kontroli jest wykonywana po doręczeniu upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia kontroli oraz okazaniu legitymacji służbowej, z zastrzeżeniem ust. 2 - 5. Uwzględniając w związku z powyższym – w kontekście odnoszącym się do trybu przeprowadzonej w rozpatrywanej sprawie kontroli – normatywną treść regulacji zawartej w pkt 3 ust. 2 oraz w ust. 4 art. 36 ustawy o Służbie Celnej, a w tym zakresie wszystkie wynikające z tych przepisów konsekwencje, które ocenić należy nie inaczej, jak tylko ustanowienie na ich gruncie - co wyraźnie wynika z przywołanego powyżej zastrzeżenia - wyjątków od zasady określonej w ust. 1 art. 36 wymienionej ustawy, brak jest podstaw, aby twierdzić, że WSA dopuścił się naruszenia wymienionych przepisów w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej oraz w jej uzasadnieniu.

Omawiane regulacje, gdy chodzi o określony nimi tryb przeprowadzania kontroli, nie uniemożliwiały bowiem - co jasno i wyraźnie wynika z ich treści w relacji do okoliczności odnoszących się do statusu skarżącej, jako podmiotu kontrolowanego (art. 36 ust. 2 pkt 3), czy też również w relacji do okoliczności stanu sprawy (art. 36 ust.

1. 4) - przeprowadzenia kontroli w sposób w nich wskazany, to jest w sposób odbiegający od zasady wyrażonej w art. 36 ust.
2. 1. Co w tym kontekście nie mniej istotne, w sprawie nie została podważona przy tym okoliczność przeprowadzenia kontroli na podstawie okazanych legitymacji służbowych oraz imiennych upoważnień.

Podobnie ocenić należy również zagadnienie stawiane – jako sporne – na gruncie zarzutu z pkt 3) petitum skargi kasacyjnej, w odniesieniu do którego autor skargi kasacyjnej nie podjął nawet próby skonfrontowania go ze stanem fatycznym, który przyjęty został za podstawę wyrokowania, ani też żadnym jego elementem i towarzyszącym mu konkretnym kontekstem, co prowadzi do wniosku, że w sprawie nie zostało skutecznie podważone ustalenie, z którego wynika, że dopiero po definitywnym rozstrzygnięciu kwestii odnoszącej się do wniosku strony o uzupełnienie i sprostowanie pierwotnie wydanej decyzji, nadano bieg czynnościom postępowania odwoławczego.

Stanowiska WSA w zakresie odnoszącym się do oceny prawidłowości przeprowadzonych przez organ administracji ustaleń faktycznych, a tym samym istnienia uzasadnionych przesłanek przyjęcia ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, nie podważają również zarzuty stawiane w pkt 7) i pkt 9) petitum skargi kasacyjnej.

W odniesieniu do pierwszej spośród rysujących się na tym tle kwestii spornych podkreślenia wymaga – czego autor skargi kasacyjnej nie dostrzega w dostatecznym stopniu – że przedmiotem postępowania w rozpatrywanej sprawie była ocena zgodności z prawem decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych udzielonego skarżącej decyzją z [...] listopada 2008 r., z późniejszymi zmianami, na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych – totalizatora piłkarskiego [...] i [...]. Istota rzeczy - uwzględniając kompetencyjne oraz materialnoprawne podstawy wydania zaskarżonej decyzji – wiązała się więc z obowiązkiem przeprowadzenia przez WSA kontroli legalności wymienionej decyzji z punktu widzenia jej zgodności z art. 59 pkt 2 ugh, a w tym kontekście z punktu widzenia ziszczenia się przesłanek jej wydania, a mianowicie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono zezwolenia.

Uwzględniając istotę oraz przedmiot postępowania administracyjnego, w którym zaskarżona decyzja została wydana, stroną tego postępowania oraz adresatem wydanej w nim decyzji, mogła być wyłącznie skarżąca, jako uprawniona z udzielonego jej zezwolenia do prowadzenia działalności w zakresie zakładów wzajemnych. W związku z tym, przedstawionemu w uzasadnieniu omawianego zarzutu stanowisku i zawartym w nim sugestiom odnośnie do istnienia wynikających z przywoływanych judykatów sądów karnych konsekwencji dla wyniku oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, przeciwstawić należy ten argument, że jednak czym innym i czego innego dotyczącym jest postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych oraz postępowanie karne skarbowe w sprawie o czyn polegający na urządzaniu zakładów wzajemnych wbrew przepisom ustawy lub zezwolenia. Zwłaszcza, że jak się podkreśla, podmiotem odpowiedzialności karnej skarbowej jest wyłącznie osoba fizyczna.

Znana prawu karnemu skarbowemu odpowiedzialność posiłkowa, która nie jest karą ani środkiem karnym, stanowi natomiast tradycyjny dla tej gałęzi prawa, rodzaj osobistej odpowiedzialności majątkowej, ponoszonej obok sprawcy, a zatem z odstępstwem od zasady indywidualnej odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe. Tak więc fakt umorzenia wskazywanymi przez stronę postanowieniami postępowań karnych skarbowych wobec prezesa i członka zarządu skarżącej w sprawie o czyn z art. 107 § 1 kks, nie uzasadnia stanowiska, że z tego powodu WSA wadliwie skontrolował zgodność z prawem decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych udzielonego skarżącej decyzją z [...] listopada 2008 r. Tym bardziej, że zgodnie z art. 11 ppsa, tylko ustalenia wydanego w postępowaniu karnym prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa wiążą sąd administracyjny, co oznacza, że wynikający z przywołanego przepisu zakres związania sądu administracyjnego nie dotyczy wyroków uniewinniających, ani też wyroków lub postanowień warunkowo umarzających postępowanie albo postępowanie to umarzających z przyczyn wskazanych w karnej ustawie procesowej.

W odniesieniu natomiast do drugiego spośród wymienionych powyżej zarzutów oraz postawianej na jego gruncie kwestii spornej podnieść należy, że w jego uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnił, ani też nie wykazał, w sposób w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle art. 174 pkt w związku z art. 176 ppsa, w jakim konkretnie zakresie i czego konkretnie dotyczącym, stanowisko WSA odnośnie do przyjętych za podstawę wyrokowania ustaleń faktycznych było wadliwe, przez to, że opierało się, jak to określono, na selektywnie i wybiórczo zebranym w sprawie przez organ materiale dowodowym, a ponadto, jaki miało to wpływ na wynik sprawy. Okoliczność, że akceptowana przez sąd administracyjny, jako zgodna z prawem, ocena organu administracji odnośnie do oferowanych przez stronę dowodów, z której to oceny wynika, że nie są one istotne w sprawie, czy też wręcz nie są przydatne dla stwierdzenia danej (oczekiwanej przez stronę postępowania) okoliczności (w rozpatrywanej sprawie chodzi, między innymi, o orzeczenia sadów karnych, o czym była już mowa powyżej; opinie ekspertów rynkowych; opinie biegłych, zeznania świadków protokoły kontroli), nie oznacza jeszcze, co wynika również z powyżej już przywoływanych argumentów, że mamy do czynienia z wadliwością ustaleń faktycznych.

Omawiany zarzut, wobec towarzyszących jego uzasadnieniu deficytów nie jest więc usprawiedliwiony – w analizowanym zakresie należało bowiem wskazać i wyjaśnić na czym dokładnie z punktu widzenia finalnego rezultatu przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych miała polegać doniosłość poszczególnych i niezasadnie, zdaniem strony, zdyskredytowanych dowodów oraz dlaczego rezultat tych ustaleń byłby jednak inny, w sytuacji, gdyby dane dowody ocenione zostały inaczej, względnie, na czym polegała wadliwość podejścia WSA do oceny tych dowodów przez organ oraz wadliwość wniosku, że dokonana przez organ ocena przeprowadzona została bez naruszenia prawa.

Wobec braku skutecznego podważenia stanowiska WSA odnośnie do oceny prawidłowości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w rozpatrywanej sprawie, a w konsekwencji stanowiska w zakresie przyjęcia ich za podstawę wyrokowania, omówione zarzuty naruszenia przepisów postępowania, uznać należało za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Odnosząc się w następnej kolejności do zarzutu z pkt 8) petitum skargi kasacyjnej, według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, brak jest podstaw, aby stanowisko skarżącej o błędnym przyjęciu przez WSA, że działalność skarżącej tzw. E-Promocja, polegająca na doprecyzowaniu zakładu wzajemnego przez Internet, jest rażącym naruszeniem prawa, przez co doszło do naruszenia art. 59 pkt 2 ugh, uznać za uzasadnione i trafne.

W punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 59 ugh, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, m.in. w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

1. 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Jakkolwiek faktem jest, że dokonując wykładni rażącego naruszenia warunków, o których mowa w przytoczonym art. 59 pkt 2 ugh, WSA odwołał się do poglądów judykatury formułowanych na tle art. 156 § 1 pkt 2 kpa, a tak rozumianego przez ten Sąd pojęcia "rażącego naruszenia warunków zezwolenia" skarżąca nie kwestionuje, to jednak nie sposób nie zwrócić uwagi na to, że zasady oceny rażącego naruszenia prawa przez organ wydający decyzję administracyjną nie mogą być stosowane wprost do oceny sankcjonowanych naruszeń warunków zezwolenia na prowadzenie działalności, o których mowa w art. 59 pkt 2 ugh. Nie zmienia to jednak faktu, że naruszenie tych warunków, w rozumieniu przywołanego przepisu prawa, będzie miało rażący charakter wówczas, gdy działanie podmiotu pozostaje w sposób oczywisty w sprzeczności z treścią tych warunków, określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesję lub zezwolenie.

Z punktu widzenia rysującej się na tle omawianej regulacji prawnej kwestii spornej, której zasadniczy element stanowi zagadnienie odnoszące się do – niepożądanych i negatywnych zdaniem strony skarżącej - konsekwencji wynikających z operowania przez ustawodawcę na gruncie przywołanego przepisu zwrotem "rażącego naruszenia warunków zezwolenia", stwierdzić należy, że brak jest podstaw, aby z tego tylko powodu zasadnie można było podważyć prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Przede wszystkim, za oczywiste uznać należy to, że uwzględniając dynamikę szeroko rozumianych zjawisk i procesów społecznych, gospodarczych, czy też politycznych - z uwagi na funkcje prawa, jako regulatora tych procesów - prawodawca nie może nie zapewnić, poprzez stosowanie określonych technik prawodawczych, odpowiedniej dynamiki samemu systemowi prawa, a przez to jego elastyczności, uwzględniającej również i wymóg elastyczności jego stosowania, a przez to i jego efektywności.

Stąd też, korzystanie przez prawodawcę ze stosownych i dopuszczalnych w tym zakresie środków techniki prawodawczej, o ile korzystanie z nich jest uzasadnione, racjonalne oraz wyraźnie i jednoznacznie służy realizacji konkretnie określonych i pożądanych celów, w tym zwłaszcza realizacji postulatu zapewnienia elastyczności prawa oraz elastyczności jego stosowania, uznać należy za pożądane, a nawet konieczne. Tym samym, o ile prawodawca uwzględnia obowiązujące w tym zakresie zasady i czyni zadość racjonalnemu modelowi tworzenia prawa – skarżąca nie wykazała, aby w analizowanym zakresie miało być inaczej - to zwroty niedookreślone i nieostre oraz zwroty szacunkowe i ocenne, które tworzy na gruncie stanowionych przepisów prawa, czy też zawarte w tych przepisach odesłania pozasystemowe, z punktu widzenia wymogu zachowania precyzji wypowiedzi normatywnej i unikania jej wieloznaczności – wbrew stanowisku strony skarżącej - zasadniczo nie mogą być oceniane, jako niepożądana wadliwość, czy też ułomność tekstu danego aktu prawnego.

Potwierdzeniem tego jest stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zaprezentowane w wyroku z 7 marca 2012 r. o sygn. akt K 3/10. W uzasadnieniu tego judykatu, odwołując się do dotychczasowego orzecznictwa, Trybunał wyjaśnił, że z punktu widzenia oceny konstytucyjności regulacji, której stawiany jest zarzut braku określoności, nie wystarcza tylko i wyłącznie abstrakcyjne stwierdzenie nieokreśloności tekstu prawa. Niejasność lub nieprecyzyjność przepisu może uzasadniać stwierdzenie jego niezgodności z konstytucją, o ile jest tak daleko posunięta, że wynikających z niej rozbieżności nie da się usunąć za pomocą zwyczajnych środków mających na celu wyeliminowanie niejednolitości stosowania prawa. Pozbawienie mocy obowiązującej określonego przepisu z powodu jego niejasności czy nieprecyzyjności powinno być traktowane jako środek ostateczny, stosowany wtedy, gdy inne metody usuwania wątpliwości dotyczących treści przepisu, w szczególności przez jego interpretację, okażą się niewystarczające.

W rezultacie, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że nie każdy nieprecyzyjny, niejasny lub nielogiczny pod względem językowym przepis (lub grupa przypisów), może być automatycznie uznany za niekonstytucyjny. Co przy tym istotne, Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę na potrzebę dokonywania oceny zachowania wymogu jego określoności w relacji do praktyki stosowania aktu prawnego poddawanego testowi hierarchicznej zgodności. Podkreślił, że posługiwanie się pojęciami pozaprawnymi, a nawet nieostrymi, nie narusza samo przez się zasady poprawnej legislacji (wymogu określoności prawa), o ile ich dookreślenie nastąpi we względnie jednolitej praktyce orzeczniczej.

Z powyższego wynika, że podejście do pojęć niedookreślonych wiąże się z potrzebą podjęcia konkretnych działań interpretacyjnych, a w ich rezultacie, zajęcia - zindywidualizowanego okolicznościami rozpatrywanego przypadku - stanowiska wobec danego zwrotu niedookreślonego (nieostrego), zwrotu szacunkowego (ocennego), którym na gruncie przepisu prawa operuje prawodawca, czy też wobec zawartego w stosowanym przepisie prawa odesłania pozasystemowego, a mianowicie stanowiska zawierającego konkretną propozycję jego rozumienia na gruncie rozpatrywanego przypadku, co innymi słowy wiąże się z kwalifikowaniem lub oceną określonych i stwierdzonych w danym postępowaniu faktów (zdarzeń, zachowań, zjawisk), jako podpadających albo niepodpadających pod daną normę prawną oraz, jako objętych albo nieobjętych zakresem normowania i zastosowania danej normy prawnej.

Wobec tego, okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy nie mogą być uznane za obojętne dla oceny prawidłowości zastosowania przez WSA art. 59 pkt 2 ugh, jako wzorca kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji dla oceny prawidłowości stanowiska tego Sądu, że cofnięcie skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych w związku z rażącym naruszeniem warunków określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie zakładów oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, nastąpiło bez naruszenia prawa.

Jak już to podkreślono, w rozpoznawanej sprawie żaden z zarzutów naruszenia przepisów procesowych nie podważył skutecznie prawidłowości ustaleń faktycznych odnośnie do sposobu zawierania zakładów wzajemnych - takich jak fakt rejestrowania, otrzymanie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, dokonywanie wpłaty środków pieniężnych - od 10 do 1000 zł - w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, logowanie się na podstawie jednorazowego hasła, możliwość - po zalogowaniu - zawierania zakładów do kwoty posiadanych środków pieniężnych, otrzymywanie wygenerowanego przez system numeru dowodu zawarcia zakładu, realizacja - w razie wygranej - w punkcie przyjmowania zakładów, możliwość doprecyzowania "otwartego zakładu" wyłącznie drogą elektroniczną. W tak ustalonym i przyjętym za podstawę wyrokowania stanie faktycznym - wbrew wywodom autora skargi kasacyjnej – za uzasadnione uznać należało więc stanowisko, że skarżąca spółka rażąco naruszyła określone w zezwoleniu i w przepisach prawa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu zakładów wzajemnych.

Przedstawiony sposób zawierania zakładów w ramach tzw. E-Promocji, nie odpowiadał ustawowej definicji zakładu wzajemnego. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 2 ugh zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne lub rzeczowe, polegające na odgadywaniu: 1) wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranej zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek - totalizatory;

2) zaistnienia różnych zdarzeń, w których uczestnicy wpłacają stawki, a wysokość wygranych zależy od umówionego, między przyjmującym zakład a wpłacającym stawkę, stosunku wpłaty do wygranej - bukmacherstwo. Przepis art. 14 ust. 3 ugh w brzmieniu obowiązującym do 13 lipca 2011 r. w ogóle nie dopuszczał przyjmowania zakładów wzajemnych poza punktami przyjmowania takich zakładów. Po zmianie, która weszła w życie 14 lipca 2011 r., przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet zostało dozwolone, stosownie do udzielonego zezwolenia (wymagało więc zezwolenia). Po tej dacie skarżąca nie uzyskała jednak zezwolenia na przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet. Definiując pojęcie punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, ustawodawca za taki punkt uznaje wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu (art. 4 ust. 1 pkt 2 ugh). Niewątpliwie chodzi tu więc o miejsce w rozumieniu przestrzeni fizycznej, a nie wirtualnej. W związku z tym, podzielić należy zasadność stanowiska wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w sprawach sygn. akt II GSK 2558/15 oraz II GSK 3025/15, że tym miejscem - punktem przyjmowania zakładów - nie mogła być witryna internetowa (strona internetowa), co na gruncie aktualnie obowiązującego stanu prawnego potwierdza treść art. 14 ust. 3 ugh, rozróżniając dwie drogi przyjmowania zakładów, a mianowicie w punkcie przyjmowania zakładów lub przez Internet.

Skoro istotą zakładu wzajemnego jest "obstawianie" przyszłych wyników współzawodnictwa lub innych zdarzeń, a czynność tę, w ramach E-Promocji, można było wykonać wyłącznie po zalogowaniu się w witrynie internetowej skarżącej, kierując ją drogą elektroniczną do tego podmiotu przyjmującego zakłady wzajemne, to znaczy, że skarżąca przyjmowała zakłady za pośrednictwem Internetu. Zaprezentowana przez skarżącą konstrukcja "zakładu otwartego" nie oddaje zaś istoty zakładu wzajemnego i nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy. Nie można się bowiem zgodzić ze skarżącą, że skoro zawarcie zakładu wzajemnego składa się z kilku elementów, to działanie uczestnika, polegające jedynie na "doprecyzowaniu" zakładu, stanowi tylko jedną z faz zawierania zakładu i przez to nie może rzutować na całościową ocenę zakładu, jako przyjmowanego poza punktem przyjmowania zakładów (z naruszeniem art. 14 ust. 3 ustawy).

Uwzględniając ustawową definicję zakładu wzajemnego, brak jest więc podstaw, aby przyjąć, że skarżąca przyjmowała zakłady w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych, ponieważ za przyjęcie zakładu, w rozumieniu ustawy, nie może być uznane samo zarejestrowanie uczestnika i wystawienie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów, wraz z wydaniem mu dowodu przyjęcia dokonanej wpłaty oraz dowodu zawarcia tzw. "zakładu otwartego".

Wobec powyższego, brak jest więc podstaw, aby zasadnie można było przypisać WSA naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, uchybienie których powiązano z zarzutem wadliwego zastosowania art. 59 pkt 2 ugh, a mianowicie przepisów art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 i art. 43 ust. 1 pkt 3 (od 14 lipca 2011 r. art. 43 ust. 1 pkt 4). Oznacza to, że również zarzuty postawione w pkt 10) oraz w pkt 6) petitum skargi kasacyjnej uznać należało za niezasadne. W odniesieniu do omawianej kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, nie sposób nie zwrócić uwagi i na to, że skoro ustawodawca jednoznacznie odróżnia zasadność cofnięcia koncesji lub zezwolenia w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie niezgodności (art. 59 pkt 1 ugh) od przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w art. 59 pkt 2 ugh, to prowadzi to do wniosku, że stwierdzenie rażącego naruszenia tych warunków wyklucza możliwość wezwania do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości.

W świetle powyższego, za uzasadnione uznać należy więc stanowisko, że skarżąca dopuściła się naruszenia omawianych powyżej przepisów prawa oraz warunków zezwolenia, a stopień tego naruszenia ocenić należało jako rażący. Przywołane regulacje, nie budzą bowiem istotnych wątpliwości interpretacyjnych. Po drugie, skarżąca czyniła to świadomie, a w końcu po trzecie, stan naruszania prawa trwał przez dłuższy czas. Ponadto, zasadność twierdzeń skarżącej, że urządzała zakłady wzajemne w ramach E-Promocji bez świadomości bezprawności swego działania, podważa treść korespondencji skarżącej z Ministrem Finansów - co stanowiło przedmiot oceny WSA – a ponadto i ta okoliczność, że podejmując przez wystąpienie do Ministra Finansów, działania zmierzające do wprowadzenia zmian w regulaminie zakładów w zakresie przyjmowania zakładów (składania dyspozycji) przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej, skarżąca nie korzystała jednocześnie z przysługujących jej środków prawnych zmierzających do wyegzekwowania od organu zajęcia wiążącego i w prawnie przewidzianej formie stanowiska w sprawie dotyczącej jej wystąpienia, prowadząc działalność, której przedmiot nie korespondował, ani z treścią udzielonego spółce zezwolenia, ani też z dotychczasowym – i znanym jej – stanowiskiem organu administracji.

Przedstawione elementy charakteryzujące działanie skarżącej stanowiły więc wystarczającą podstawę do zakwalifikowania tego działania, jako rażącego naruszenia warunków prowadzenia działalności, w rozumieniu art. 59 pkt 2 ugh. Ponadto, stanowisku skarżącej, że przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet nie mogło być uznane za rażące naruszenie prawa ze względu na skutki społeczno - gospodarcze, skoro ustawodawca zmieniając ustawę o grach hazardowych w 2011 r. dopuścił ten sposób przyjmowania zakładów, przeciwstawić należy ten argument (por. wyrok w sprawie sygn. akt II GSK 2558/15), że w tym przypadku można by jedynie mówić o negatywnych skutkach społecznych, przypisując je prowadzeniu takiej działalności wbrew prawu, bez kontroli państwa, niezbędnej w przypadku sfery tak wrażliwej, jaką jest hazard. Innej natury kwestią jest natomiast ocena skutków społecznych działalności hazardowej kontrolowanej przez państwo.

Inaczej mówiąc, nie można tą samą miarą oceniać skutków urządzania hazardu poza prawem i w ramach prawa. W związku z tym nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu z pkt 11) petitum skargi kasacyjnej, co do naruszenia zasady proporcjonalności w sposobie potraktowania skarżącej naruszającej warunki urządzania zakładów wzajemnych, wywiedzionej z art. 43 i 49 TWE. W tym miejscu zauważyć też należy, że skarżąca nie wyjaśniła znaczenia dla tej sprawy powołanego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej - odnośnie do tego zarzutu - stanowiska Urzędu Nadzoru EFTA w sprawie 73436, wyrażonego w piśmie z 22 stycznia 2014 r., dotyczącego bezpośredniego konkurowania loterii organizowanych przez spółkę Norsk Tipping (posiadaną w całości przez rząd Norwegii) z loteriami organizowanymi przez przedsiębiorców prywatnych. Brak jakiegokolwiek porównania w zakresie organizacji rynku hazardowego w Norwegii i - w rozpoznawanym okresie - w Polsce czyni tę argumentację nieskuteczną.

Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało również zarzuty z pkt 4) i pkt 5) petitum skargi kasacynej. Odnosząc się do tych zarzutów i podnoszonej na ich gruncie kwestii naruszenia wymienionych w nich przepisów ustawy o grach hazardowych przez ich zastosowanie w rozpatrywanej sprawie podczas, gdy zdaniem skarżącej, są one nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, stwierdzić należy że zarzuty te nie są usprawiedliwione, podobnie jak i argumentacja, która przedstawiona została w ich uzasadnieniu, a której istota wyrażała się w odwołaniu do stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, a w konsekwencji w próbie zaadaptowania zawartej w jego uzasadnieniu argumentacji na potrzeby rozpatrywanej sprawy. Zabieg tego rodzaju nie może być oceniony inaczej, jak tylko jako nieskuteczny.

Przede wszystkim dlatego, że przedmiotem wypowiedzi Trybunału Sprawiedliwości w przywołanych sprawach było zagadnienie odnoszące się do interpretacji postanowień dyrektywy transparentnej na tle oceny charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były przedmiotem pytań prejudycjalnych i dodatkowo - poza zakresem pytania - na temat art. 14 ust. 1 tej ustawy. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów (norm) technicznych, nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał.

Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z 8 września 2005 r., C-303/04). W związku z powyższym, zbędne jest rozważanie, czy istnieją jakiekolwiek analogie pomiędzy art. 14 ust. 3 i innymi przepisami ustawy zakwestionowanymi w skardze kasacyjnej, a tymi przepisami ustawy krajowej, odnośnie do których wypowiadał się TSUE w przywołanym judykacie, pozwalające uznać te pierwsze za przepisy techniczne. Przepis art. 14 ust. 3 oraz inne przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące zakłady wzajemne, nie dotyczą bowiem produktów. Przede wszystkim jednak – jak podkreślono to w wyroku w sprawie sygn. akt II GSK 2558/15 - nie dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego, w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE. Zgodnie z tym przepisem bowiem, usługą społeczeństwa informacyjnego jest każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Z definicji tej wynika, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która normalnie, a więc według pewnej normy, prawidłowo albo zwykle, charakteryzuje się: odpłatnością, świadczeniem jej na odległość, drogą elektroniczną i na żądanie odbiorcy usług. Przyjmowanie zakładów wzajemnych na odległość, drogą elektroniczną nie było i nie jest, nie tylko w polskim porządku prawnym, normą (zasadą). Świadczą o tym zarówno przepisy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 7 i 9 pkt 2), jak i art. 4 ust. 1 pkt 2, 14 ust. 3 i 43 ust. 1 pkt 3 (obecnie pkt 4) nowej ustawy o grach hazardowych. Nie było i nie powinno być normą, ponieważ oznaczałoby wprowadzenie hazardu "do domu" gracza, potęgujące ryzyko wystąpienia negatywnych jego skutków zarówno w wymiarze indywidualnym, jak i ogólnospołecznym.

Brak podstaw do przyjęcia, że urządzanie zakładów wzajemnych nie stanowi świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego, o których mowa w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, czyni więc omawiany zarzut kasacyjny nieusprawiedlionym, a ocenę tę odnieść należy również do tego zarzutu z pkt 5) petitum skargi kasacyjnej, poprzez który strona skarżąca zmierzała do wykazania wadliwości zaskarżonego wyroku w związku z niezasadnym - jej zdaniem - niewystąpieniem przez WSA z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i niezawieszeniem postępowania sądowoadministarcyjnego w rozpatrywanej sprawie do czasu udzielenia odpowiedzi na to pytanie przez Trybunał.

Podkreślając, w kontekście istoty spornego w sprawie zagadnienia, brak ziszczenia się przesłanki funkcjonalnej uzasadniającej wystąpienie w rozpatrywanej sprawie - w trybie prejudycjalnym - o rozstrzygnięcie przez Trybunał Sprawiedliwości "sporu prawnego" o treść prawa unijnego, również zawarty w skardze kasacyjnej wniosek skarżącej o zainicjowanie tego rodzaju postępowania w odniesieniu do kwestii we wniosku tym wskazanych, w świetle wszystkich powyżej przedstawionych argumentów, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uznać należało za niezasadny.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł też powodów do wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w kwestii opisanej we wniosku skarżącej zawartym w skardze kasacyjnej. Zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie miał wątpliwości co do zgodności art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzmieniu) i art. 59 ust. 2 ugh z zasadą państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasadą legalizmu (7 Konstytucji RP), zasadą wolności gospodarczej (art. 20 i art. 22 Konstytucji RP) oraz zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP).

Z przedstawionych względów, powyżej omówione zarzuty kasacyjne uznać należało za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Przechodząc do rozpoznania skargi kasacyjnej Ministra Finansów, również należy wskazać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Organ, zarzucając naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 ppsa w zw. z art. 247 § 1 pkt 4 i art. 212 Op, nie zgodził się ze stanowiskiem WSA, iż kontrolowana jego decyzja dotyczy sprawy już uprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. W związku z tym twierdził, że brak było podstaw, aby stwierdzić jej nieważność w części.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, rozstrzygnięcie WSA w tej kwestii jest prawidłowe.

Przesłanką stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art. 247 § 1 pkt 4 Op jest jej wydanie w sprawie już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Chodzi więc o sytuację, w której najogólniej rzecz ujmując rozstrzygnięto dwa razy tę samą sprawę. Ocena jej zaistnienia wymaga ustalenia tożsamości sprawy, o której można mówić, gdy w sprawie występują te same podmioty, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym – inaczej rzecz ujmując, skoro na skutek wydania decyzji, jej adresat nabywa określone prawa lub obciążają go stwierdzone bądź ustalone w niej obowiązki, to tym samym nie ma potrzeby, ani też podstawy prawnej, aby orzekać o nich po raz kolejny. Powtórnemu orzekaniu w tej samej sprawie sprzeciwia się też zasada trwałości decyzji administracyjnych, o której mowa w art. 128 Op. Ponowne rozstrzygnięcie przez organ sprawy załatwionej wcześniej decyzją ostateczną jest możliwe tylko po uchyleniu pierwotnej decyzji w ustalonym przez prawo trybie (por. wyrok NSA z 26 maja 1981 r., sygn. akt SA 895/81).

Jak już to powyżej wskazano, warunkiem koniecznym stwierdzenia, że nastąpiło naruszenie rei iudicatae, istotne znaczenie ma istnienie tożsamości obu spraw. Decyzja ostateczna ma bowiem powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia, a ponadto tylko między tymi samymi stronami. Stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 247 § 1 pkt 4 Op, możliwe jest więc tylko w przypadku stwierdzenia, że istnieje tożsamość sprawy rozstrzygniętej kolejno po sobie dwoma decyzjami, z których pierwsza jest ostateczna. Konieczne jest więc, aby obie decyzje dotyczyły tożsamego podmiotu oraz tożsamego przedmiotu sprawy - rozumianego jako interesy prawne lub obowiązki, które następnie po wydaniu decyzji stają się prawem nabytym (jego brakiem) lub obowiązkami prawnymi określonych podmiotów - przy jednoczesnej tożsamości stanu prawnego jak i faktycznego (por. wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 931/09).

Podkreślenia wymaga również, że rozpoznawanie zagadnienia odnoszącego się do podmiotowych i przedmiotowych granic klauzuli rei iudicatae ostatecznej decyzji administracyjnej, nie może pomijać konsekwencji wynikających z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, z której wynika, że decyzja wydana w trybie odwoławczym ma charakter rozstrzygnięcia o walorze ostatecznym i wykonalnym. Stąd też, rozstrzygając o istocie spornego stosunku prawnego, konkretna decyzja tworzy określoną sytuację prawną, którą należy brać pod uwagę. Dlatego też właśnie, wprowadzenie danego rozstrzygnięcia do obrotu prawnego i powaga rzeczy rozstrzygniętej spowodowana konkretnym orzeczeniem ostatecznym, wyklucza możliwość ponownego rozpoznania tej samej sprawy.

Z punktu widzenia istoty spornej w sprawie kwestii podkreślenia wymaga również i to, że jest możliwe stwierdzenie nieważności decyzji administracyjnej w części, co dotyczy sytuacji, gdy decyzja składa się z kilku elementów, z których każdy mógłby być przedmiotem osobnego (odrębnego) rozstrzygnięcia, a ponadto wolny od wad fragment decyzji, któremu nie odmawia się skuteczności, powinien (i może) stanowić rozstrzygnięcie mogące funkcjonować w obrocie prawnym samodzielnie (por. wyrok NSA z 21 grudnia 1999 r., sygn. akt IV SA 231/97; wyrok NSA z 31 marca 1998 r., sygn. akt I SA 1838/97; wyrok NSA z 29 stycznia 1998 r., sygn. akt IV SA 583/96).

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpatrywanej sprawy stwierdzić należy, że kontrolowana przez WSA decyzja Ministra Finansów z [...] sierpnia 2012 r. wydana w przedmiocie cofnięcia w całości zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych udzielonego decyzją z dnia [...] listopada 2008 r. w zakresie odnoszącym się do punktów przyjmowania zakładów wymienionych w pkt III ppkt 27, 60, 168, 225, 244 i 375 tej decyzji, jest częściowo nieważna, w rozumieniu art. 247 § 1 pkt 4 Op, albowiem we wskazanej części, rozstrzygała w sprawie już uprzednio rozstrzygniętej ostateczną decyzją Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r., utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] października 2011 r., którą organ cofnął skarżącej spółce zezwolenie na prowadzenie przedmiotowej działalności we wskazanych punktach przyjmowania zakładów.

W świetle przedstawionych uwag za uzasadnione należy uznać stanowisko WSA, że decyzja Ministra Finansów z [...] sierpnia 2012 r. (zaskarżona w niniejszej sprawie) częściowo orzekała o sprawie już rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną, co wyczerpuje dyspozycję przepisu art. 247 § 1 pkt 4 Op.

Wobec tego, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargi kasacyjne wniesione zarówno przez skarżącą, jak i Ministra Finansów.

Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 207 § 2 ppsa odstąpił w całości od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, uznając że w układzie procesowym, jaki wystąpił w niniejszej sprawie (oddalenie skargi kasacyjnej organu od części wyroku uwzględniającej skargę i oddalenie skargi kasacyjnej skarżącej od części wyroku oddalającej skargę), zbędne byłoby zasądzanie każdej ze stron równowartości kwoty, którą musiałyby ponieść na rzecz drugiej ze stron.