Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 23 maja 2019 r., sygn. akt II GSK 765/17

Uzasadnienie

Wyrokiem z 8 grudnia 2016 r. (sygn. akt III SA/Łd 1038/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę M. J. (dalej zwanej "Skarżącą") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi (dalej zwanego "Dyrektorem IC") z [...] sierpnia 2015 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] lutego 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej zwanej "ugh") w Barze Piwnym [...] w P. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła Skarżąca. Podczas kontroli stwierdzono, że we wspomnianym lokalu znajdują się włączone i gotowe do gry dwa urządzenia do gier, w tym urządzenie o nazwie [...] (nr fabryczny [...]). W wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych ustalono, że gry na automacie [...] mają charakter losowy (były niezależne od zręczności gracza) i komercyjny. Ustalono też, że Skarżąca zawarła 19 lutego 2013 r. z dysponentem automatu umowę dzierżawy powierzchni we wspomnianym lokalu w zamian za czynsz w wysokości 40% sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń. W umowie wskazano, że powierzchnię lokalu wydzierżawiono w celu zainstalowania i eksploatacji przez dzierżawcę urządzeń do gier.

Decyzją z [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Łodzi wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na wspomnianym automacie poza kasynem gry.

Skarżąca złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego. Zarzuciła w szczególności naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, mimo braku notyfikacji projektu ugh wymaganej przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE"), a także naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej zwanej "Op") przez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że Skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał.

Decyzją z [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Dyrektor IC stwierdził, że: 1) gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 i 4 ugh, 2) urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh była Skarżąca, ponieważ wynajęła powierzchnię w celu zainstalowania automatów, zapewniła energię elektryczną do automatów, miała otrzymywać miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40% od uzyskiwanego przez dzierżawcę przychodu z zainstalowanych urządzeń, 3) Skarżąca nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna gry, ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych.

W konsekwencji Dyrektor IC uznał, że Naczelnik Urzędu Celnego prawidłowo wymierzył Skarżącej karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Zdaniem Dyrektora IC, nie sposób uznać, aby regulacje zawarte w art. 89 - 91 ugh należały do zbioru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Dyrektor IC dodał, że treść wskazanego przez Skarżącą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej zwanego "TSUE") z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny TSUE były unormowania dotyczące kar pieniężnych, a ponadto rozstrzygnięcie TSUE nie uchyla żadnego przepisu ugh.

Skarżąca złożyła do WSA skargę na decyzję Dyrektora IC.

WSA oddalił skargę.

W szczególności WSA nie uwzględnił zarzutu, że naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązują w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji. W tym zakresie WSA powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. WSA stwierdził, że uchwała ta wiąże sądy administracyjne na podstawie art. 269 § 1 ppsa. W konsekwencji WSA uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh mógł stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh.

WSA uznał, że kara z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy taka osoba była zaangażowana w proces urządzania gier, w tym czerpała z nich zyski. Zdaniem WSA, "urządzającym gry" jest podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W ocenie WSA, organy trafnie uznały, że Skarżąca była urządzającym gry na automacie. WSA przyjął, że umowa dzierżawy zawarta przez Skarżącą z dysponentem automatu ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, skoro wydzierżawiający (Skarżąca) partycypuje w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiąga korzyści nie tyle z faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych tam gier. Ponadto zezwolenie przez Skarżącą na zainstalowanie automatów w lokalu miało bezpośredni wpływ zarówno na pozyskanie większej liczby klientów lokalu, ale tym samym większej liczby graczy, przy czym Skarżąca miała bezpośredni wpływ na otwarcie i zamknięcie lokalu, czyli także na udostępnianie urządzenia graczom. W konsekwencji WSA ocenił, że organy zasadnie uznały, że Skarżąca może zostać pociągnięta do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, a następnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 ppsa przez uchylenie wydanych w sprawie decyzji, a także o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przypisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie:

1. 1) art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ugh wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej zwany "TSUE") w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 ugh wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, co powinno skutkować uwzględnieniem skargi i odmową zastosowania wskazanych przepisów;
2. 2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TfUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) i w zw. z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, że skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);
3. 3) art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ugh tj. art. 14 ust. 1 ugh, ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE;
4. 4) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TfUE w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, że nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;
5. 5) art. 267 TfUE w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ugh o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
6. 6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ugh, jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ugh nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh;
7. 7) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TfUE w zw. z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu, stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu ugh zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy ugh, zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, powoduje że są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;
8. 8) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh przez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do Skarżącej w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, że czynności Skarżącej, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

W uzasadnieniu Skarżąca wskazała argumenty na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Wnioski te pełnomocnik organu (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi) podtrzymał na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zarzuty skargi kasacyjnej skarżącego koncentrują się wokół następujących kwestii: 1) obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej niektórych przepisów ugh w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE oraz skutków wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz 2) uznania skarżącego - w świetle poczynionych ustaleń faktycznych - za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Niezasadne są zarzuty postawione w pkt 1 - 7 petitum skargi kasacyjnej, zmierzające w istocie do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie mógł być stosowany przez organy administracji z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Stanowisko skarżącego opiera się na założeniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (stanowiący w dacie wydania zaskarżonej decyzji, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry) jest przepisem sankcjonującym wobec normy wynikającej z art. 14 ust. 1 ugh (stanowiącego, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry).

Sporna kwestia relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh – wobec powstałej na tle powołanych przepisów rozbieżności w orzecznictwie – była przedmiotem uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, podjętej w składzie siedmiu sędziów. Zgodnie z punktem 1. sentencji tej uchwały "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Należy zaznaczyć, że w zaskarżonym wyroku WSA powołał się na tę uchwałę, wskazując przy tym, że jest nią związany na podstawie art. 269 § 1 ppsa. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Z treści przytoczonej regulacji zasadnie zatem wywodzi się, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych i dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

W konsekwencji sąd w sprawie, w której pojawia się zagadnienie prawne rozstrzygnięte już w uchwale, bez zgłoszenia wniosku o podjęcie tak zwanej "uchwały przełamującej", nie może wyrazić innego poglądu niż ten sformułowany w uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyroki NSA: z 24 czerwca 2015 r. o sygn. akt I GSK 430/15, z 8 czerwca 2017 r. o sygn. akt I FSK 1285/15).

Związanie stanowiskiem zajętym we wskazanej uchwale dotyczy również Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w niniejszej sprawie, który nie znajduje powodów do wystąpienia o podjęcie uchwały o odmiennej treści. NSA w pełni podziela pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu powołanej uchwały, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ugh, co uzasadnia pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest bowiem tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisem art. 14 ust. 1 ugh, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry.

Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie – bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu. W tej mierze oraz w korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów należy podnieść, że – jak wyjaśniono to w przywołanej uchwale o sygn. akt II GPS 1/16 – niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ugh TSUE uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) – to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie – co należy podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40).

Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, TSUE – właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, m.in. funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego, realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może – lecz nie musi – skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Wobec tego za uzasadniony należy uznać wniosek, że zakres związania omawianym judykatem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Stąd też TSUE nie bez powodu zawarte w wyroku z 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego, stwierdzając, że "zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego" (pkt 40).

W świetle przywołanego przepisu art. 89 ugh i wobec wykazanej możliwości ewentualnego jego stosowania, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ugh oraz okoliczność, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

W zarzutach skargi kasacyjnej nie podważono stanowiska WSA, że organy administracji prawidłowo ustaliły, iż gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach były grami na automatach w rozumieniu ugh i że urządzanie tych gier miało miejsce w lokalu niebędącym kasynem gry. Skarżąca twierdzi natomiast, że w świetle poczynionych ustaleń faktycznych nie było podstaw do przyjęcia, że jest ona podmiotem urządzającym gry na automatach, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, stanowisko Skarżącej jest niezasadne. Wbrew zarzutowi postawionemu w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej, WSA nie naruszył prawa akceptując ustalenia organów administracji, że Skarżąca była urządzającym gry na skontrolowanym automacie poza kasynem gry.

Należy zauważyć, że ugh nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Takiej wykładni pojęcia "urządzający gry" dokonał również WSA (vide s. 16 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

W tym kontekście kluczowe jest ustalenie w toku postępowania administracyjnego, jakie działania podejmowała Skarżąca w stosunku do automatów zainstalowanych w jej lokalu, a następnie ocena, czy działania takie mogą być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", co ma znaczenie z punktu widzenia subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod normę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

Podkreślenia jednak wymaga, że w skardze kasacyjnej nie zostały podniesione zarzuty naruszenia przez WSA przepisów postępowania przez uznanie, że organy administracji zgodnie z prawem wyjaśniły stan faktyczny sprawy, w tym zebrały, rozpatrzyły i oceniły zebrany materiał dowodowy odnośnie do tego, czy działania Skarżącej można zakwalifikować jako "urządzanie gier na automatach". Z uwagi na brak skutecznego zakwestionowania (stosownym zarzutem skargi kasacyjnej) stanu faktycznego ustalonego przez organy administracji i zaakceptowanego przez WSA, Naczelny Sąd Administracyjny miał prawny obowiązek przyjęcia, że taki stan faktyczny jest prawidłowy.

W świetle ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji, zaakceptowanych przez WSA i niezakwestionowanych skutecznym zarzutem w skardze kasacyjnej, działania Skarżącej - wbrew stwierdzeniu zawartemu w treści zarzutu postawionego w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej - nie ograniczały się tylko do udostępnienia części powierzchni lokalu podmiotowi, który urządzał gry na skontrolowanym automacie. Skarżąca zobowiązała się bowiem do utrzymania automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, za co otrzymywała czynsz, którego wysokość była wprost zależna od przychodów uzyskiwanych z eksploatacji automatu. Z kolei przychody z eksploatacji automatu wynikały z ilości urządzanych na nim gier, na co Skarżąca - jako dysponent lokalu - miała wpływ, np. decydując o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu.

W okolicznościach tej sprawy wskazane ustalenia uprawniały zatem do przyjęcia, że Skarżąca była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wobec tego zarzut postawiony w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej jest niezasadny.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa i art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną i udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, w sytuacji gdy radca prawny reprezentujący organ nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.